Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Roberto Augusto Serrato Valdés

Norma demandada:  Decreto 306 de 1992

Demandante:  CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ GAITÁN

Demandado:  NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DE GOBIERNO (hoy Ministerio del Interior) y DE JUSTICIA (hoy Ministerio de Justicia y del Derecho)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., 10 JUL 2019

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 7° del Decreto 306 de febrero 10 de 1992 "Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”[1], acto administrativo expedido por el Presidente de la República.,

1. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

I.1.1. El ciudadano Carlos Alberto Hernández Gaitán, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 135[2] Del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación[3] tendiente a obtener las siguientes declaraciones y condenas:

«[…] solicito a la Honorable Sala declarar la nulidad y el retiro del ordenamiento jurídico del Decreto 306 de 1992, por ser inconstitucional y por ir en contra de disposiciones legales superiores […]»[4].

Dicha demanda fue interpretada por el Despacho como de nulidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 137 del mismo estatuto procesal.

I.2. Solicitud de suspensión provisional

I.2.1. El actor, en cuaderno separado, presentó solicitud de suspensión provisional[5] de los efectos jurídicos del artículo 7° del Decreto 306 de febrero 10 de 1992 "Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”, disposición esta que fue incorporada al artículo 2.2.3.1.1.6 del Decreto núm. 1069 de mayo 26 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho’”[6].

I.2.2. Considera que la disposición enjuiciada fue expedida con violación de los artículos: 189, numeral 11, 152, literal a), 228 y 229 de la Constitución Política; 97 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[7] y 36 del Decreto <ley> 2591[8] de 19 de noviembre de 2001.

Al respecto, expone lo siguiente:

«[...] Es claro que el presidente de la REPUBLICA, cuando tiene la vocación de reglamentar una ley, no puede ni cambiarle el sentido a la misma, si (sic) adicionar la norma que va a reglamentar [...], puede observarse sin mayor esfuerzo, que no sólo se le cambia el sentido al artículo 36 del DECRETO 2591 DE 1991, pues esta norma, nunca establece que el fallo que revoque deja sin efectos las providencias expedidas, y menos establece éste artículo que la actuación administrativa expedida en cumplimiento de los fallos quedaran (sic) sin efecto, por el contrario, el DECRETO 2591 de 1991, lo que señala es que una vez revocado el fallo de primera o de segundo (sic) inclusive, se le deberá comunicar al juez o al tribunal de primera instancia para que éste adecúe el falló a lo dispuesto por ésta [...]»[9] .

I.2.3. Asimismo, el actor señala que esta misma situación está relacionada con lo que la misma Corte Constitucional aborda en la sentencia de tutela T-032 de 1994, cuando al referirse al Decreto 306 señala que “[...] el juez de primera instancia, debe tomar las medidas necesarias para devolver, para garantizar el debido proceso y el respeto a las garantías constitucionales que protegen derechos de terceros que se pueden ver involucrados en esta clase de actuaciones, de modo tal que, cuando el DECRETO 306 DE 1992, le agrega a la norma que reglamenta un procedimiento que nunca previó el DECRETO 2591 DE 1991 en su artículo 36, y le distorsiona el sentido, dándole órdenes al juez de tutela [...], se genera un rompimiento de las normas superiores […]».[10]

I.2.4. Para sustentar la medida cautelar solicitada, el actor se remite a los cargos de violación consignados en la demanda incoada, los cuales están relacionados con los siguientes aspectos:

- En cuanto a la violación del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política manifiesta el Gobierno Nacional, al reglamentar el artículo 36 del Decreto ‹ley› 2591 de 1991, mediante el artículo 7º del Decreto 306 de 1992, le cambió el sentido a dicho artículo al establecer que los actos administrativos expedidos por la administración quedan sin efectos, […] Cuando el juez que conozca de la impugnación o la Corte Constitucional al decidir una revisión, revoque el fallo de tutela que haya ordenado realizar una conducta[11].

- En cuanto a la violación del artículo 152, literal a) de la Constitución Política señala que el decreto reglamentario le cambia el sentido al artículo 36 del Decreto ‹ley› 2591 de 1991, lo distorsiona y fuera de eso lo adiciona violentando así lo establecido en la Constitución Política en razón a que los temas relacionados con los derechos y deberes de las personas y los procedimientos y recursos para su protección, solo pueden ser regulados mediante leyes estatutarias.[12].

- En cuanto a la violación de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política indica que dichos artículos consagran el acceso normal de todos los ciudadanos a la administración de justicia y que ningún funcionario judicial o administrativo puede desconocer el derecho al debido proceso de que trata el artículo 29 Superior, y cuestiona que, mediante un decreto reglamentario, se pueda anexar o distorsionar la ley que reglamenta, atentando de esta forma en el derecho fundamental de las personas a que se le brinde la debida impartición de justicia[13] .

- En cuanto a la violación al artículo 97 de la Ley 1437 de 2011 aduce que el decreto reglamentario olvida que a todo funcionario judicial le está prohibido revocar actos administrativos de carácter particular y concreto pues se desconocerían derechos adquiridos, y señala que el nuevo estatuto procesal amplia extiende esta prohibición incluso para aquellos eventos en que el acto administrativo que da un derecho de carácter particular incluso es obtenido a través de actos posiblemente contrarios a la ley[14]

- En cuanto a la violación del artículo 36 del Decreto <ley> 2591 de 1991 reitera que el decreto reglamentario trastoca su sentido inicial, pues nunca dicho precepto dispone que la providencia o los actos administrativos derivados de la misma, queden sin efecto. Anota, además, que la norma enjuiciada no tuvo en cuenta ni previó la existencia de derechos adquiridos de terceros que de buena fe resulten involucrados, dado que en el lapso transcurrido entre la tutela inicial y las decisiones emitidas por los jueces que conocen la impugnación y/o la revisión eventual, esos derechos pasan a manos de otros que no tienen relación con el amparo inicial[15]

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la parte demandada, es decir, a la Presidencia de la República y a los Ministerios del Interior, y de Justicia y del Derecho[16], para que en el término de cinco (5) días, se pronunciaran sobre ella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), dando lugar a las intervenciones que a continuación se reseñan:

II.2. Ministerio del Interior

II.2.1. El Ministerio, por intermedio de apoderada judicial, se pronunció acerca de la procedencia de la medida cautelar deprecada, solicitando que fuera rechazada, por considerar que no concurren defectos protuberantes del acto administrativo acusado, que conlleven a su suspensión del mismo. Las principales consideraciones para fundamentar su oposición a la medida cautelar fueron las siguientes:

II.2.2. Señaló que son dos las irregularidades que planteó el actor para enjuiciar la norma del decreto reglamentario No. 306 de 1992, las cuales procedió a refutar de la siguiente forma:

- Respecto de la competencia del Ejecutivo para expedir el artículo 7° del Decreto 306 de 1992, la apoderada judicial del Ministerio del Interior, luego de resaltar la importancia de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 y la tarea encomendada al Ejecutivo en cuanto a su reglamentación, señaló que la interpretación que hace la parte actora de la norma acusada no es correcta dado que la misma no solo desarrolla el artículo 36 del Decreto <ley> 2591 de 1991, sino que busca también adaptar los contenidos del decreto reglamentario, a los demás postulados constitucionales que deben estar presentes en cualquier normativa legal. En tal sentido, resaltó que la disposición acusada resulta necesaria, en tanto se ocupa de reglamentar aspectos que, aunque pudieran deducirse a partir de una lectura sistemática de todo el ordenamiento legal, deben quedar expresos en las normas relativas a la acción de tutela.

Indicó, además, que cuando se surte el procedimiento en sede de tutela, es claro que se surjan diversas actuaciones, bien para darle cumplimiento a las órdenes expedidas por los jueces, o para restablecer aquellas que debieron modificarse en virtud de esos mandatos.

Es por ello que argumentó que las eventualidades propias de las actuaciones administrativas y judiciales que se desarrollan en torno al trámite de la acción de tutela, deben ser objeto de regulación, «[...] sin que ello conlleve una alteración de la figura, en tanto se trata de un simple complemento y ajuste a todos los postulados constitucionales y legales [...]».[17]

Asimismo, señaló que la regulación que consagra el artículo reprochado, en manera alguna vulnera el ordenamiento constitucional o legal vigente y, por el contrario, «[...] se convierte en la herramienta principal para lograr que la figura esté a tono con el resto de normativa a pesar de la naturaleza sumaria y ágil de la acción de tutela [...]».[18]

Anotó que el silencio de ciertas normas exigen «[...] la intervención del legislador extraordinario, de tal manera que si el Decreto 2591 de 1991, no previó esas circunstancias que ahora son motivo de objeción, debía el órgano que tiene la competencia para desarrollar las normas, intervenir a fin de corregir un vacío que si podría generar serios inconvenientes desde el punto de vista constitucional y legal […]»[19].

En este punto, la apoderada judicial del Ministerio concluyó que corresponde al Ejecutivo, en ejercicio de la potestad reglamentaria, tomar las medidas necesarias para regular aquellos tópicos que en materia de tutela son de necesaria observancia, «[...] siempre y cuando estas nuevas disposiciones tengan asidero constitucional y legal, como sucede en este caso, en el cual era preciso que se estableciera que las actuaciones administrativas adelantadas para cumplir fallos, que como consecuencia lógica de su revocatoria perdieron efectos [...]».[20]

- Respecto de la conformidad a derecho del artículo 7° del Decreto 306 de 1992 la misma apoderada judicial señaló que una norma como la reprochada, cuyo texto es abstracto y que no tiene un destinatario específico, no puede ser tachada de inválida por la equívoca interpretación que pueda hacerse de ella.

Al respecto, adujo que la norma enjuiciada no va en contravía de la Constitución o de la ley y qué la misma opera frente aquellas decisiones que afectan solo a las partes dentro del trámite constitucional y, en ningún caso, pueden tomarse como un mecanismo del cual pueda servirse cualquier operador jurídico para solucionar otro tipo de situaciones, «[...] pues a todos estos se les impone el deber de tomar en cuenta otros principios y normas que, dependiendo de las situaciones creadas con los fallos de tutela, deben ser aplicadas [...] En ese orden, la norma no autoriza a las autoridades administrativas a pasar por alto ciertas Circunstancias, ni mucho menos soslaya facultades que son solo del Juez de Tutela [...]».[21]

Asimismo manifestó que la norma reprochada reitera otros mandatos constitucionales y legales y que «[...] de su texto no puede derivarse la concesión de facultades a las autoridades administrativas, mucho menos la omisión de facultades exclusivamente jurisdiccionales en casos que, por su complejidad, ameritan actuaciones diversas […]»[22].

II.2.3. Finalmente, insiste en que «[…] la práctica equívoca de los operadores jurídicos no hace palmaría la contrariedad a derecho de la norma cuestionada y por ende tanto la solicitud de suspensión provisional de la misma, como su nulidad son improcedentes, admitir la solución sugerida por el actor, implicaría que en casos sometidos al escrutinio del juez de tutela, cuando se demuestre que una autoridad le dio un alcance indebido a una norma y con ello afectó derechos fundamentales, la norma deba ser expulsada del ordenamiento jurídico, consecuencia que sí estaría por fuera de los límites del derecho […]».[23]

II.3. Ministerio de Justicia y del Derecho

II.3.1. El Ministerio, por intermedio del Director de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico, se pronunció en relación con la solicitud de suspensión provisional de la norma acusada, pidiendo que la misma fuera negada por considerarla improcedente.

II.3.2. Los principales argumentos para oponerse a dicha medida cautelar residen en la consideración de que la norma acusada respeta, en su integridad, el marco jurídico señalado por la norma superior objeto de reglamentación.

En tal sentido, el apoderado judicial del Ministerio indicó que la norma cuestionada no hace más que indicar la consecuencia de un efecto establecido previamente en la ley y que así la disposición acusada no lo señalara expresamente «[...] el efecto de la revocatoria de un fallo de tutela por vía de revisión o por vía de impugnación no es otro que dejar sin efecto la providencia que es objeto de revisión o impugnada (sic), según el caso […]».

Señaló, además, que si el fallo revocado había ordenado realizar una conducta, es apenas lógico que la actuación realizada por la autoridad administrativa quede, igualmente, sin efecto, al perder sustento la decisión que la amparaba o justificaba.

Posteriormente afirmó que «[…] la norma demandada al señalar dicho efecto, resulta consecuente con la decisión adoptada de revocatoria del falló, razón por la cual no puede aducirse la vulneración del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, alegada en la demanda […]».[24]

Asimismo anotó que el Gobierno Nacional, al reglamentar lo relacionado con los efectos de las decisiones de revisión de la Corte y de impugnación de los fallos de tutela, no contradice la disposición superior, ni la adiciona o modifica, como erróneamente lo aduce el actor.[25]

De igual forma explicó que el artículo 36 del Decreto <ley> 2591 de 1991, «[...] resulta de tal claridad al punto que no deja espacio para una supuesta arbitrariedad de la administración, pues en caso de no adoptar esas medidas para adecuar el fallo de tutela, necesariamente se debe hacer uso de la facultad de solicitar adición o aclaración de la decisión. Es al juez de primera Instancia a quien corresponde adoptar esa decisión para que la cumpla la administración, en caso de haber realizado una actuación que deba ser retrotraída a su estado inicial [...]»[26].

Ahora bien, frente al tema de la eventual afectación de los derechos adquiridos alegada por la parte actora, con ocasión de la expedición de la norma acusada, el mismo Ministerio argumentó que «[...] una decisión que no ha hecho tránsito a cosa juzgada, como sucede con una sentencia objeto de revisión o de impugnación, según el caso, no podrían alegarse derechos adquiridos o consolidados objeto de protección constitucional, pues en dicho caso se tratarla de meras expectativas que pueden ser objeto de variación hasta la decisión final [... ]».[27]

II.3.3. Finalmente concluyó que, con fundamento en lo expuesto, la solicitud de suspensión provisional del artículo 7° del Decreto 306 de 1992 resulta improcedente, por cuanto no se logra desvirtuar la presunción de legalidad de dicha norma y, es por ello que no se encuentra demostrada la vulneración de los artículos 29, 228 y 229 de la Carta Política, así como el artículo 36 del Decreto <ley> 2591 de 1991.[28]

II.4. Presidencia de la República

II.4.1. La Presidencia de la República, por medio de apoderada judicial, manifestó su oposición a la medida cautelar, y para ello señaló, en primer término, que el artículo acusado lejos de impartir orden alguna a los operadores judiciales en materia de tutela, «[...] simplemente está confirmando el sentido lógico de la eventual revocatoria de una decisión judicial que haya ordenado realizar una conducta; en esa medida y si la orden que en sede de tutela se hubiere ordenado, es revocada, por vía de la impugnación o con ocasión de la revisión, necesaria y obligadamente pierde efectos, cobijando las actuaciones que la autoridad concernida haya adelantado en cumplimiento de ese fallo revocado […]».[29]

II.4.2. Igualmente adujo que contrariamente a lo aseverado por el accionante, la norma acusada, «[…] en aparte alguno le impone un mandato u orden al operador judicial cuyo fallo, que en sede de tutela haya impuesto a la autoridad accionada la realización de una conducta, haya sido revocado, por vía de la impugnación o revisión, simplemente reseña y confirma los efectos propios o inherentes a esa revocatoria, una vez adquiere firmeza o ejecutoria, en los términos previstos en el Decreto 2591 de 1991 y en el Código General del Proceso, siguiendo, en todo caso, la regla general […]».[30]

II.4.3. Frente a la pérdida de efectos de las actuaciones o de los actos administrativos que la autoridad accionada haya realizado en cumplimiento de una orden de tutela, explica que dicha situación se armoniza con lo previsto en el artículo 91 del CPACA, cuando advierte que «[...] los actos administrativos pierden obligatoriedad y, por tanto, no pueden ser ejecutados, cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho; en esa medida, si ese acto, proferido por la Administración, derivó del cumplimiento de una orden impartida en un fallo de tutela, a la postre revocado, es apenas lógico entender que dicho acto, como el fallo quedó sin efectos y bajo ese entendido puede la Administración revocarlo, ciñéndose al procedimiento, también, establecido para ello, respetando, en todo caso, eventuales particularidades, como la prevista en el artículo 97 ejusdem [...]».[31]

II.4.4. Finalmente, la apoderada judicial de la Presidencia resalta que el supuesto desbordamiento de la facultad reglamentaria atribuida al Gobierno Nacional, al “distorsionar” el sentido de la disposición legal que pretendía regular (artículo 36 del Decreto 2591 de 1991), es una acusación que el actor no logró demostrar, máxime cuando el argumento al acude no se cumple con la carga argumentativa que exige la adopción de una medida tan delicada como la suspensión provisional de un decreto del Gobierno Nacional, en cuya legalidad confía el legislador y, por tanto, son pretensiones llamadas a no prosperar.[32]

CONSIDERACIONES DE LA SALA

III.1. Norma enjuiciada

El apoderado judicial de la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 7º del Decreto 306 de febrero 19 de 1992, cuyo texto es el siguiente:

«[…] ARTÍCULO 7º- De los efectos de las decisiones de revisión de la Corte Constitucional y de las decisiones sobre las impugnaciones de fallos de tutela. Cuando el juez que conozca de la impugnación o la Corte Constitucional al decidir una revisión, revoque el fallo de tutela que haya ordenado realizar una conducta, quedarán sin efecto dicha providencia y la actuación que haya realizado la autoridad administrativa en cumplimiento del fallo respectivo […]».

Dicha norma fue incorporada al Decreto 1069 de mayo 26 de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho’’ cuyo texto es el siguiente:

«[...] ARTÍCULO 2.2.3.1.1.6. DE LOS EFECTOS DE LAS DECISIONES DE REVISIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y DE LAS DECISIONES SOBRE LAS IMPUGNACIONES DE FALLOS DE TUTELA. Cuando el juez que conozca de la Impugnación o la Corte Constitucional al decidir una revisión, revoque el fallo de tutela que haya ordenado realizar una conducta, quedarán sin efecto dicha providencia y la actuación que haya realizado la autoridad administrativa en cumplimiento del fallo respectivo […]».

(Decreto 306 de 1992 artículo 7o)

II.Normas violadas

De la Constitución Política: los artículos 152, 189, 228 y 229.

De la Ley 1437 de 2011:

«[…] Artículo 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

Parágrafo. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa […]».

Del Decreto ‹ley› 2591 de 1991:

«[…] ARTICULO 36.- Efectos de la revisión. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta […]».

III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

III.3.1. Sobre la finalidad[33] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

«[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[34].

III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[35].

III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i)preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii)conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[36]

III.3.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[37]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, medianteunjuicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

«[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[38] (Negrillas fuera del texto).

III.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[39](Negrillas no son del texto).

III.3.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i)fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado

III.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[40], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[41] y siguientes del CPACA.

III.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.[42]

III.4.3. De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[43].

III.4.4. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[44], citado anteriormente, ha señalado que:

«“[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

III.4.5. Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[45], en el cual subrayó lo siguiente:

«[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) […]».

III.4.6. Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.

III.4.7. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:

«[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda,pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

III.4.8. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]”.[46]

IV. EL CASO CONCRETO

IV.1. En el presente caso el actor solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 7° del Decreto 306 de febrero 10 de 1992 "Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”, decreto expedido por el Presidente de la República.

IV.2. Aduce que la disposición enjuiciada fue expedida con violación de normas superiores relacionadas con: (i) la facultad reglamentaria conferida al Ejecutivo (artículo 189/11 C.P.); (ii) la reserva legal en tratándose de leyes estatutarias sobre derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección (artículo 152, literal a) C.P.); (iii) la función de administración de justicia y su acceso a la misma (artículos 228 y 229 C.P.); (iv) el desconocimiento de normas de rango legal relacionadas con la revocación de actos de carácter particular y concreto (artículo 97 de la Ley 1437 de 2011); y (v) la inobservancia de normas reglamentarias que se ocupan de señalar los efectos que se derivan de la revisión de las sentencias de tutela por parte de la Corte Constitucional (artículo 36 del Decreto 2591 de 2001).

IV.3. En tal sentido se hace necesario confrontar la norma acusada con las disposiciones eventualmente violadas:

IV.4. A continuación el Despacho procede a analizar los cargos formulados por la parte actora, para efectos de decidir sobre la procedencia de la medida cautelar deprecada:

(i)Respecto de la presunta violación del artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política

En relación con este cargo, la parte actora adujo que el Presidente de la República cuando ejerce la potestad reglamentaria no puede cambiarle el sentido a la normativa legal ni tampoco adicionarla, y considera que, en este caso, con ocasión de la expedición de la norma acusada, el Gobierno Nacional le cambió el sentido al artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, por cuanto esta norma nunca estableció que el fallo que revoque el amparo de tutela, debe dejar sin efectos las providencias expedidas así como las actuaciones administrativas surtidas en cumplimiento de los fallos de amparo. Por el contrario, según la parte actora, la disposición acusada establece que, una vez revocado el fallo de primera o de segunda instancia, se le deberá comunicar al juez o al tribunal de primera instancia para que éste adecúe el falló a lo dispuesto por ésta.[47]

Frente a este argumento, la apoderada judicial del Ministerio del Interior, puso de presente la importancia de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y la tarea de reglamentación encomendada al Ejecutivo en esta materia; en tal sentido manifestó que la interpretación que hace la parte actora de la norma acusada no es correcta, dado que la misma no solo desarrolla el artículo 36 del Decreto <ley> 2591 de 1991, sino que busca también adaptar los contenidos del decreto reglamentario a los demás postulados constitucionales que deben estar presentes en cualquier normativa legal que se ocupe de dicha materia.

De otra parte, resaltó que la disposición acusada resultaba necesaria, en tanto reglamenta aspectos que aunque pudieran deducirse a partir de una lectura sistemática de todo el ordenamiento legal, deben quedar expresos en las normas que reglamentan la acción de tutela.

De manera que, ante las eventualidades propias de las actuaciones administrativas y judiciales en el trámite de la acción de tutela, estas deben ser objeto de regulación sin que ello conlleve una alteración de la figura.

Finalmente, la apoderada judicial del Ministerio del Interior concluyó que corresponde al Ejecutivo, en ejercicio de la potestad reglamentaria, tomar las medidas necesarias para regular aquellos tópicos que en materia de tutela son de necesaria observancia, siempre y cuando las nuevas disposiciones tengan asidero constitucional y legal, como sucede en este caso, lo que trae como consecuencia lógica la revocatoria de las providencias proferidas y de las actuaciones administrativas ordenadas para el cumplimiento de los fallos de tutela.

Por su parte, el Director de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho manifestó, respecto de este cargo, que el acto acusado respeta, en su integridad, el marco jurídico señalado por la norma superior objeto de reglamentación y su desarrollo no hace más que indicar la consecuencia de un efecto establecido previamente en la ley. Señaló, además, que si el fallo revocado había ordenado realizar una conducta, era apenas lógico que la actuación realizada por la autoridad administrativa quedara, igualmente, sin efecto, al perder sustento la decisión que la amparaba o justificaba.

En igual línea de análisis, la apoderada judicial de la Presidencia de la República señaló que el artículo acusado lejos de impartir orden alguna a los operadores judiciales en materia de tutela, simplemente estaba confirmando el sentido lógico de la eventual revocatoria de una decisión judicial que había ordenado realizar una conducta; en esa medida, si el fallo de tutela fuere revocado en la impugnación o con ocasión de la revisión, necesaria y obligadamente perdería sus efectos, haciéndose extensiva dicha situación, a las actuaciones que la autoridad concernida haya adelantado en cumplimiento del fallo revocado.

Finalmente, la misma apoderada judicial resalta que el supuesto desbordamiento de la facultad reglamentaria atribuida al Ejecutivo, alegado por la parte actora, en el sentido de “distorsionar” el sentido de la disposición legal que pretendía regular, es una acusación que no logró demostrar, máxime cuando el argumento expuesto no cumple con la carga argumentativa que exige la adopción de una medida tan delicada como la suspensión provisional de un decreto expedido por el Gobierno Nacional.

En cuanto a este cargo el Despacho pone de presente que, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección,[48] el Decreto <ley> 2591 de 1991, sin tener la categoría de ley estatutaria, por mandato constitucional, tiene fuerza de ley;[49] y por ello el Presidente de la República podía ejercer la potestad reglamentaria de que trata el artículo 189, numeral 11 constitucional, dado que la norma superior no establece distinción en relación con las leyes que puedan ser objeto de reglamentación.

Acerca de los límites de la potestad reglamentaria la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación se ha pronunciado en el siguiente sentido:

«[...] Respecto a esta potestad, se han identificado las siguientes características:i)Conlleva el ejercicio de una función administrativa, ii) Tiene como propósito precisar y detallar la ley para que de esta forma pueda ejecutarse adecuadamente, iii) Finaliza con la expedición de actos de carácter general y abstracto, los cuales, en el caso del Presidente de la República, reciben el nombre de decretos reglamentarios, iv) El acto que resulta no es una nueva ley, sino un acto complementario de esta, v) Promueve la organización y el funcionamiento de la administración, vi) Representa un mecanismo de colaboración entre los poderes legislativo y ejecutivo, vii) Facilita la inteligencia y entendimiento de la ley por parte de la administración y los administrados, viii) No puede ejercerse en el caso de materias que deben necesariamente regularse a través de una ley. ix) No es absoluta, en virtud de encontrarse limitada. [...]. Con todo, el límite más importante para el ejercicio de la potestad reglamentaria es su subordinación a la ley, tanto desde el punto de vista jerárquico como sustancial. En consecuencia, a través de la potestad reglamentaria no es posible ampliar, restringir, modificar o contrariar la norma promulgada por el legislador (límite por competencia), así como tampoco limitar o impedir la realización de los fines perseguidos por esta. Por ende, en el ejercicio de su función reglamentaria, el Ejecutivo no puede adicionar nuevas disposiciones [...]»[50].

En cuanto al alcance de la potestad reglamentaria, establecida en el citado artículo 189, numeral 11, esta Sección en sentencia de 6 de junio de 2013 (Expediente nro. 11001-03-24-000-2006-00284-00, actor: Luis Jaime Salgar Vegalara, Consejera ponente doctora: María Claudia Rojas Lasso), precisó lo siguiente:

«[…] Constitucionalmente la potestad reglamentaria pertenece al Presidente de la República (Artículo 189 (11) Superior), quien como Jefe de Gobierno la ejerce mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes; actos que de acuerdo con lo previsto en el artículo 115 Superior, revisten una forma especial, en la medida en que deben contar con la firma del Ministro o Director de Departamento Administrativo respectivo, quienes por ese hecho se hacen responsables.

El ejercicio de la potestad reglamentaria tiene por objeto dictar las normas complementarias necesarias para la cumplida ejecución de una regulación. Por ello, el acto reglamentario es un acto complementario de la regulación y no una creación originaria como ésta.

Así, en sentencia de febrero 8 de 2000[51], la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre esta temática, puntualizó:

“El poder reglamentario lo otorga directamente la Constitución al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, con la finalidad de que expida normas de carácter general para la correcta ejecución de la ley. Por ser una atribución propia que le confiere la Carta Política, no requiere de una norma legal que expresamente la conceda y se caracteriza además por ser atribución inalienable, intransferible e inagotable, no tiene un plazo para su ejercicio y es irrenunciable, aunque no es un poder absoluto pues se halla limitado por la Constitución y la ley, ya que al ejercerla el Presidente de la República no puede alterar o modificar la ley que reglamenta.

Los límites de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso por la necesidad de que sea cumplida debidamente la ley de que se trate, de manera que si la ley suministra todos los elementos indispensables para su cumplimiento, nada habrá de agregársele y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria; pero si faltan en ella detalles necesarios para su correcta aplicación habrá lugar a proveer a la regulación de esos detalles, en ejercicio de la potestad reglamentaria. En otros términos, tanta será la materia reglamentable cuanta determine la necesidad de dar cumplimiento a la ley...” Las negrillas y subrayas fuera de texto.)

Y, en Sentencia de octubre 26 de 1999[52], la Sala Plena del H. Consejo de Estado, acerca del alcance de la potestad reglamentaria, dijo:

“(…) Los límites de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso por la necesidad de que sea ejecutada cumplidamente la ley de que se trate, de manera que si la ley suministra todos los elementos indispensables para su ejecución nada habrá de agregársele y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria; pero si faltan en ella detalles necesarios para su correcta aplicación hay lugar a proveer a la regulación de esos detalles, en ejercicio de la potestad reglamentaria. En otros términos, tanta será la materia reglamentable cuanta determine la necesidad de dar cumplimiento a la ley. El reglamento desarrolla y complementa la ley reglamentada, con el objeto de asegurar su ejecución. La potestad reglamentaria de las leyes está referida a cualesquiera leyes, sin distinciones, que no las establece la norma constitucional". Ahora bien, la potestad de reglamentar la ley no puede confundirse con la facultad de expedir actos administrativos de carácter general. Es así que, según lo expuesto, en ejercicio de la potestad reglamentaria se expiden decretos, resoluciones y órdenes necesarios para que la ley pueda ser ejecutada, en tanto que mediante los actos que se expidan en ejercicio de la facultad de dictar actos de carácter general se ejecuta la ley. Además, la potestad de reglamentar la ley es atribución del Presidente de la República, según lo establecido en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, en tanto que de la facultad de expedir actos administrativos de carácter general están investidas muchas autoridades [...]» (Las negrillas y subrayas fuera de texto)”.

Se tiene, entonces, que el Gobierno Nacional al hacer uso de tales potestades, debe inspirarse en el propósito de desarrollar, aclarar, complementar y hacer más explícita la norma de carácter legislativo que le sirve de sustento, en orden a facilitar y asegurar su ejecución y cabal cumplimiento.

En este orden de ideas el Despacho advierte que, en tratándose de la reglamentación de una ley en materia de acción de tutela, las atribuciones del Gobierno Nacional para realizar su labor como "legislador excepcional”, están limitadas a que dicha regulación esté plenamente subordinada a la ley.

Con fundamento en la anterior precisión y en aras de resolver la solicitud incoada por el actor, el Despacho comienza por señalar que el hecho consistente en que la regulación de los derechos y deberes fundamentales y los procedimientos y recursos para su protección esté asignada de manera primigenia al Congreso de la República, no significa que el Gobierno Nacional carezca de atribuciones para reglamentar una ley que verse sobre la misma materia (acción de tutela), pues lo contrario conllevaría a impedir que el Ejecutivo pudiese que velar por la cumplida ejecución de la ley.

En la misma línea de análisis, el Despacho considera, de manera preliminar, que el actor en su escrito de solicitud no demostró que la norma acusada esté modificando o adicionando la normativa legal, sino que se limita a precisar los efectos de las decisiones adoptadas en sede de revisión o impugnación, lo cual no es más que un desarrollo y complementación de dicha legislación, pues se entiende que los fallos de tutela que no fueron proferidos en derecho, deben dejarse sin efectos, al igual que las decisiones administrativas que de ellos se desprendan.

De esta forma el Despacho encuentra que el Gobierno Nacional, en su labor de reglamentación del decreto <ley> 2591, estaba velando por la cumplida ejecución de la ley, y es por ello que se ocupó de complementar lo preceptuado en el artículo 36 del citado decreto, bajo la premisa consistente en que no se entendería que continuarán vigentes o surtiendo efectos jurídicos las decisiones judiciales o administrativas que se adoptaron para efectos del cumplimiento de fallos de tutela y que posteriormente fueron revocados y es por ello que le asiste la razón al apoderado judicial del Ministerio de Justicia y del Derecho, al señalar que lo accesorio sigue la suerte de lo principal “accesorium sequitur principale” de manera que, la norma cuestionada, no hace más que indicar el efecto previamente establecido en la ley.

(ii)Respecto de la violación del artículo 152, literal a) de la Constitución Política.

En relación con este cargo, la parte actora afirma que el artículo 152, en su literal a) establece que los asuntos relacionados con los derechos y deberes de las personas y con los procedimientos y recursos para su protección, solo pueden ser regulados mediante leyes estatutarias expedidas por el Congreso de la República, y dicha situación fue desconocida por el Presidente de la República al expedirse el Decreto 2591 de 1991.

En la misma línea de argumentación del numeral anterior, el Despacho considera que el Gobierno Nacional, al expedir el Decreto 306 de 1992, no desconoció lo preceptuado en el Decreto ‹Ley 2591›, legislación que cabe resaltar no corresponde a la categoría de ley estatutaria, ni tampoco vulneró los derechos y deberes y los procedimientos y recursos para la protección de las personas en los trámites de tutela, en la medida en que la revocación de un fallo de tutela en instancias de revisión o de impugnación trae como consecuencia natural y obvia el dejar sin efectos las providencias judiciales y las actuaciones administrativas derivadas de la misma.

De igual forma no es admisible afirmar, como lo hace la parte actora, que existen impedimentos para retirar del ordenamiento jurídico actos administrativos expedidos a instancias del cumplimiento de un fallo de tutela que no esté conforme a derecho, pues la medida de exclusión es la que resulta pertinente y necesaria para preservar el orden legal.

En este aspecto, el Despacho comparte los argumentos expuestos por los apoderados de los Ministerios del Interior y de Justicia y del Derecho en el sentido de considerar que la consecuencia lógica de la revocatoria del fallo de tutela en sede de revisión por parte de la Corte Constitucional, o por parte del juez que conoce de la impugnación, es la de dejar sin efectos las providencias judiciales y los actos administrativos expedidos para el cumplimiento de las mismas.[53]

(iii)Respecto de la violación de los artículos 228 v 229 de la Constitución Política

En relación con este cargo, el actor señala que un decreto reglamentario no puede anexar o distorsionar la ley que reglamenta, al punto de introducirle temas que atentan contra los derechos fundamentales de las personas, en este caso, el derecho de acceso a la administración de justicia, dado que cuando se establece en la norma acusada que los actos administrativos quedarán sin efecto, lo que le está indicando es que el funcionario administrativo puede realizar revocatorias directas de actos de carácter particular, sin atender los procedimientos legales, situación que no solo atenta contra los derechos de terceros que ven como desaparecen sus derechos a la propiedad, o cualquier otro derecho autorizado por la tutela, desconociendo así lo preceptuado en los artículos 228 y 229 superiores en lo que hace referencia al acceso a la administración de justicia y a su debida impartición.

El Despacho encuentra que la norma enjuiciada en ningún caso desconoce las normas superiores relacionadas con los derechos de defensa y contradicción, con el debido proceso, o con el acceso a la administración de justicia, pues precisamente cuando el juez constitucional que conoce de la revisión o de la impugnación encuentra que las decisiones adoptadas por el tribunal o juez de primera instancia en sede de tutela, resultan contrarios a derecho, no tiene otro camino que disponer la revocatoria de tales providencias y ordenar que se dejen sin efectos las actuaciones administrativas realizadas para su cumplimiento, y, en tal dirección, se está impartiendo justicia y garantizando la prevalencia del derecho sustancial, conforme lo predican las normas superiores citadas.

Ahora bien, frente a la presunta violación de los derechos adquiridos o de la vulneración a derechos de terceros cuando se deja sin efectos la providencia que es objeto de revisión o de impugnación y los actos administrativos que subyacen a las mismas, es claro que no es dable alegarse la existencia de derechos adquiridos o de situaciones judiciales consolidadas objeto de protección constitucional, puesto que dicha providencia no habría hecho tránsito a cosa juzgada y, por tanto, su ejecutoria responde a la categoría de una expectativa, por lo que la decisión inicial puede ser objeto de variación hasta que se profiera el pronunciamiento final.

(iv)Respecto de la violación al artículo 97 de la Ley 1437 de 2011

En relación con este cargo, la parte actora señala que de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosos Administrativo), le está prohibido a todo funcionario judicial revocar actos administrativos de carácter particular y concreto, y señala que el nuevo estatuto procesal extiende esta prohibición para aquellos eventos en que el acto administrativo que confiera un derecho de carácter particular es obtenido a través de actos contrarios a la ley.

Para sustentar el cargo, la parte actora se apoya en lo preceptuado en el artículo 97 ejusdem, norma según la cual se prohíbe a la administración realizar revocatorias directas en contra de actos de carácter particular y concreto. Igualmente el demandante ejemplifica algunos casos (traspaso de vehículos por la Secretaría Distrital de Movilidad), para concluir que cuando una tutela es revocada por la Corte Constitucional o un juez superior al que conoció en primera instancia, las entidad puede no acudir a la justicia como se lo ordena la ley 1437 de 2011 artículo 97, sino que simplemente «[…] se inventa un supuesto acto de ejecución y borra de un tajo el derecho de los ciudadanos, o incluso el derecho del tutelante aún y a pesar de que quien revoca jamás le dio tal orden [...]»[54].

El Despacho considera que la prohibición de revocatoria directa a la que alude el actor es válida en sede administrativa (art. 97 del CPACA) y no en sede judicial. En tal sentido se resalta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a la cual remite el actor, se rige por lo establecido en el artículo 187[55], y por ello el juez está facultado para revocar los actos administrativos o reformarlos en caso de que no estén conforme a derecho aplicando las normas procesales pertinentes. Por ende, se ajusta a derecho que la norma acusada preceptúe que se deben dejar sin efectos los fallos de tutela que fueron objeto de revocatoria en sede de revisión o de impugnación y que no deben seguir produciendo efectos jurídicos las actuaciones administrativas que se hayan ordenado en cumplimiento de dichos fallos de tutela.

(v) Respecto de la violación del artículo 36 del Decreto <ley> 2591 de 1991.

Este argumento es una reiteración de los anteriores esbozados por la parte actora pues aduce que el artículo 36 del decreto 2591 de 1991 y en ninguna parte señala que la providencia queda sin efecto, pues indica que una cosa es decir surtirá efectos en el caso concreto, y otra que la decisión o el fallo queda sin efecto, y aduce que hay diferencia sustancial, porque como supuestamente lo explica la Corte Constitucional en la sentencia de tutela T- 15.478, se prevé la existencia de terceros que de buena fe que están involucrados en estas situaciones, dado que para la revisión eventual de una tutela puede transcurrir un lapso importante de tiempo, en el que esos derechos pasan a manos de otros que nada tienen que ver con la tutela inicial y al generarse esos nuevos derechos no podría, entonces, expresarse que el fallo queda sin efecto, en forma general.

Al respecto el Despacho señala que comparte el planteamiento que sobre este particular consignó el apoderado del Ministerio de Justicia y del Derecho quien argumentó los siguiente: «[...] una decisión que no ha hecho tránsito a cosa juzgada, como sucede con una sentencia objeto de revisión o de impugnación, según el caso, no podrían alegarse derechos adquiridos o consolidados objeto de protección constitucional, pues en dicho caso se tratarla de meras expectativas que pueden ser objeto de variación hasta la decisión final [... ]».

V. Conclusiones

V.1. Para este momento de la controversia para el Despacho es claro que la decisión que se toma en sede de revisión o de impugnación de una tutela no es una decisión de la administración sino de la autoridad judicial que tiene a su cargo el trámite final de una acción constitucional.

V.2. Tampoco se advierte que el actor haya demostrado que el Gobierno Nacional, con ocasión de la expedición del artículo 7º ampliamente citado, haya desbordado la potestad reglamentaria puesto que, por el contrario, lo que hizo el Gobierno Nacional fue indicar la consecuencia lógica de un efecto previamente establecido en la ley (Decreto <ley> 2591) dado que al ordenarse la revocatoria de un fallo de tutela se deben dejar sin efectos la providencia que es objeto de revisión o impugnación, según el caso, así como de las actuaciones derivadas del mismo en sede administrativa. En este último aspecto, resulta apenas razonable que la actuación realizada por la autoridad administrativa quede, igualmente, sin efectos, al desaparecer el sustento la decisión que la amparaba o justificaba.

V.3. Respecto de la posible afectación de los derechos adquiridos de terceros, el Despacho tampoco encuentra razonable dicha consideración, en tanto se entiende que mientras que no se tome una decisión final en el trámite de una acción de tutela, no puede afirmarse la existencia de derechos adquiridos sino que se trata de meras expectativas.

IV.5. Por lo anteriormente expuesto, habrá de negarse la medida cautelar solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 7o del Decreto 306 de febrero 10 de 1992 "Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991"; expedido por el Presidente de la República, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Notifíquese y cúmplase,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] Publicado en el Diario Oficial No 40.344 de febrero 19 de 1992.

[2] Medio de control por inconstitucionalidad

[3] Folios 8 a 23. Expediente Cuaderno No. 2.

[4] Folio 22.Cuaderno No. 2. Proceso ordinario.

[5] Folios 8 y 9. Cuaderno medida cautelar.

[6] Decreto expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho.

[7] Ley 1437 de 2011 ‘Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

[8] Decreto <Ley> 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de Constitución Política’..

[9] Folio 3. Cuaderno medida cautelar.

[10] Corte Constitucional, sentencia T-032 de 1994, Sala Séptima de Revisión, Ref.: Expediente T-15.478. Peticionario: Olimpo Enrique Fragoso Díaz. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. Santa Fe de Bogotá D.C., febrero 2 de 1994.

[11] Folio 16. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario.

[12] Folio 16. Cuaderno No. 2. Expediente proceso ordinario.

[13] Folio 20. Cuaderno No. 2. Expediente proceso ordinario.

[14] Folios 20 y 21. Cuaderno No. 2.Expediente proceso ordinario.

[15] Folio 15. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario.

[16] Folio 7 y 34. Cuaderno medida cautelar.

[17] Folio 9 anverso. Cuaderno medida cautelar.

[18] Ibídem.

[19] Folio 10. Cuaderno medida cautelar.

[20] Folio 9 anverso y 10. Cuaderno medida cautelar.

[21] Ibídem.

[22] Folio 11. Cuaderno medida cautelar.

[23] Ibídem.

[24] Folio 18. Cuaderno medida cautelar.

[25] Ibídem.

[26] Folio 17 vuelto y 18. Cuaderno medida cautelar.

[27] Folio 18 vuelto. Cuaderno medida cautelar.

[28] Folio 18 vuelto. Cuaderno medida cautelar

[29] Folio 43. Cuaderno medida cautelar.

[30] Ibídem.

[31] Folio 43. Cuaderno medida cautelar.

[32] Ibídem.

[33] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.”

[34] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).

[35] Constitución Política, artículo 238.

[36] Artículo 230 del CPACA

[37] Artículo 229 del CPACA

[38] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[39] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

[40] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[41] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto).

[42] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[43] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto).

[44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional)

[45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social.

[46] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).

[47] Folio 16. Cuaderno No. 2. Expedient4e proceso ordinario.

[48] Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez, Santafé de Bogotá, D.C., 11 de diciembre de 1992. Radicación número: 1969-1955. Actor Bernardo Arbeláez Martínez y Pedro Pablo Camargo. Demandado: Presidencia de la República. Referencia: acción de nulidad.

[49] El del Decreto <ley> 2591 de 1991, fue expedido de conformidad con lo previsto en los artículos 5o. y 6o. transitorios de la Constitución Política.

[50] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Germán Alberto Bula Escobar, Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-06- 000-2016-00220-00(2318). Actor: Ministerio del Interior.

[51] M.P. Dr. Javier Díaz Bueno, Radicación C-761.

[52] M.P. Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá. Radicación IJ-007

[53] Folios 8 a 11 y 17 a19 y 9.Cuaderno medida cautelar.

[54] Folios 20 y 21. Cuaderno No. 2.Expediente proceso ordinario.

[55] CPACA, «[…] ARTÍCULO 187.Contenido de la Sentencia. […]

Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar esta […]».