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Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadRoberto Augusto Serrato ValdésNACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIAPAULA ANDREA MEJÍA CARDONA false29/11/2019artículos 2.2.1.13.2.2 y 2.2.1.13.3.2 del Decreto 1067 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”Identificadores10030208305true1318217original30182500Identificadores

Fecha Providencia

29/11/2019

Fecha de notificación

29/11/2019

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Roberto Augusto Serrato Valdés

Norma demandada:  artículos 2.2.1.13.2.2 y 2.2.1.13.3.2 del Decreto 1067 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”

Demandante:  PAULA ANDREA MEJÍA CARDONA

Demandado:  NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., 29 de noviembre de 2019

Referencia:

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - MC

Radicación:

11001-03-24-000-2017-00079-00

Demandante:

PAULA ANDREA MEJÍA CARDONA

Demandados:

NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA

Tema:

IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL POR NO EVIDENCIARSE LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO Y NO DEMOSTRARSE LOS PERJUICIOS QUE SE OCASIONARÍAN ANTES DE EXPEDIR LA SENTENCIA DEFINITIVA

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de algunos apartes de los artículos 2.2.1.13.2.2 y 2.2.1.13.3.2 del Decreto 1067 de 2015Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”, acto administrativo expedido por el Presidente de la República y por el Viceministro Asuntos Multilaterales encargado de las funciones del Despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

La ciudadana Paula Andrea Mejía Cardona, actuado en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad[1], presentó demanda ante esta Corporación, en contra de la Nación – Presidencia de la República, del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas:

«[…] Previas las formalidades del procedimiento ordinario contencioso administrativo, se DECLARE NULO POR INCONSTITUCIONALEL ARTÍCULO 105 y EL ARTICULO 109 del DECRETO 4000 DE 2004 (derogados por el Art. 3.1.1. (sic) del decreto 1067 de 2015), emanado de la Presidencia de la República y el DAS el 30 noviembre de 2004 y SE DECLARE NULO, POR INCONSTITUCIONAL, los artículos que reemplazaron a los anteriores: ARTÍCULO 2.2.1.13.2.2. y EL ARTÍCULO 2.2.1.13.3.2 DEL DECRETO 1067 de 2015 emanado de la Presidencia de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores el 26 de mayo de 2015 […]»[2].

Dicha demanda fue admitida por el Despacho como de nulidad[3], al observar que en la misma se alega, también, la vulneración de normas tanto de orden constitucional como legal.

I.2. Solicitud de suspensión provisional

I.2.1. En escrito que obra en cuaderno separado[4], la actora solicitó la suspensión provisional de algunas expresiones contenidas en los artículos 2.2.1.13.2.2 y 2.2.1.13.3.2 del Decreto 1067 de 26 de mayo de 2015Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”.

I.2.2. La actora señaló en su escrito que «[…] La solicitud de esta medida se fundamenta en los mismos fundamentos de derecho y porque las disposiciones acusadas riñen de manera tan absurda y evidente con la constitución, con el Pacto de San José de Costa Rica, y demás normas concordantes (especialmente a lo concerniente a la violación al debido proceso, a la defensa y contradicción, a la doble instancia y a la libertad tal cual se relató en los Hechos (sic) del libelo demandatorio) que se está afectando gravemente la fe pública […]»[5].

I.2.3. Adujo, además, que «[…] La fe pública es de interés público por ser un bien común de la sociedad y las violaciones al debido proceso, a la libertad, a la defensa y contradicción y a la doble instancia que permiten los artículos 2.2.1.13.3.2 y 2.2.1.13.2.2 del Decreto 1067 de 2015, a mi leal saber y entender son lo suficientemente graves y explícitas como para encuadrar perfectamente en lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, por lo que sería más gravoso para el interés público no conceder la medida cautelar porque, sin el otorgamiento de la medida cautelar, el interés público (fé pública) continuaría siendo mancillado […]»[6] (negrillas fuera de texto).

I.2.4. Adicionalmente, manifestó que se cumple el presupuesto del literal a) del numeral 4 del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que se vislumbra riesgo en la causación de dos tipos de perjuicios irremediables, a saber:

«[…]

A)Perjuicios irremediables para extranjeros

Todos los días son expulsados extranjeros de manera arbitraria con base a los artículos 2.2.1.13.2.2 y 2.2.1.13.3.2 del decreto 1067 de 2015 violándoseles el derecho al debido proceso, a la defensa y contradicción y a la doble instancia. […]»

B) Perjuicios irremediables para el Estado

Las acciones y omisiones del estado (sic) por la aplicación arbitraria de los artículos 2.2.1.13.2.2 y 2.2.1.13.3.2 del decreto 1067 de 2015 (y sus homónimos del decreto 4000 de 2004) deben ser reparados.

No todas las víctimas de la arbitrariedad de Migración Colombia demandan en reparación, de hecho solo la minoría se da cuenta que la aplicación de los Artículos 2.2.1.13.2.2. del decreto 1067 de 2015 […] son arbitrarias y mayor minoría aun demandan reparación directa […]».

«[…] Cada caso puede llegar a representar más de 1500 millones de pesos […] que el estado (sic) debe pagar en concepto de reparación, por lo que conceder la medida cautelar se hace necesario para proteger el patrimonio del estado (sic), ya que un solo caso de aplicación arbitraria de expulsión con base al (sic) art. 2.2.1.13.3.2. del Decreto 1067 de 2015 (acompañado de privación injusta de la libertad por aplicación incorrecta del artículo 2.1.13.2.2. ibídem) implica un potencial riesgo de generar un perjuicio irremediable para las arcas del estado (sic) de más mil quinientos millones de pesos, por lo que se hace necesario conceder la medida de carácter transitorio para proteger el estado (sic)de si mismo […]»[7]. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

I.2.5. Asimismo, para sustentar la medida cautelar deprecada, la actora se remite a lo consignado en los fundamentos de derecho y en el concepto de violación consignados en la demanda. A este respecto, sea lo primero advertir que, en la demanda incoada, la actora solicitó la declaración de nulidad de los artículos 105 y 109 del Decreto 4000 de 30 de noviembre de 2004 “Por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de migración”, normas que fueron compiladas en el Decreto 1067 de 2015, mediante los artículos 2.2.1.13.2.2 y 2.2.1.13.3.2 del Decreto 1067 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”, respectivamente.

I.2.6. En su exposición la actora dividió los cargos de violación en dos acápites: (i) respecto de las expresiones contenidas en el artículo2.2.1.13.2.2. del Decreto 1067 de 2015 titulado: “OTROS EVENTOS DE EXPULSIÓN; y (ii) respecto de las expresiones contenidas en el artículo 2.2.1.13.3.2. del Decreto 1067 de 2015 titulado: “CONDUCCIÓN EXTRANJERO”.

I.2.6.1. Respecto de las expresiones contenidas en el artículo 2.2.1.13.2.2. “OTROS EVENTOS DE EXPULSIÓN” del Decreto 1067 de 2015, señaló los siguientes reproches[8]:

(i)Falta de competencia de la autoridad migratoria para adoptar la medida de expulsión de extranjeros con base en los supuestos fácticos de que trata el artículo 2.2.1.13.2.2.1. del Decreto 1067 de 2015 y violación al derecho debido proceso en relación con la expresión «[…] podrán expulsar […]» contenida en el artículo 2.2.1.13.2.2.

(ii)Desconocimiento de la presunción de inocencia y del principio non bis in ídem en relación con la expresión «[…] que a juicio de la autoridad migratoria, realicen actividades que atenten contra la seguridad nacional, el orden público, la salud pública, la tranquilidad social, la seguridad pública […]» contenida en el artículo 2.2.1.13.2.2. del Decreto 1067 de 2015.

(iii)Ausencia del debido proceso en el control migratorio de extranjeros y en las sanciones administrativas que adopta Migración Colombia en relación con la expresión «[…] cuando existan informaciones de inteligencia que indiquen que representa un riesgo para la seguridad nacional, el orden público, la seguridad pública, o la tranquilidad social […]» contenida en el artículo 2.2.1.13.2.2. del Decreto 1067 de 2015.

(iv)Violación al principio de la doble instancia y al derecho de defensa y contradicción en relación con la expresión «[…] Contra la decisión de expulsión no proceden los recursos de la sede administrativa […]» contenida en el artículo 2.2.1.13.2.2. del Decreto 1067 de 2015.

I.2.6.2. Respecto de las expresiones contenidas en el artículo 2.2.1.13.3.2. “CONDUCCIÓN EXTRANJERO del Decreto 1067 de 2015, la parte actora señala los siguientes reproches[9]:

(i)Falta de competencia de la autoridad migratoria para conducir al extranjero, que se encuentra en trámite de expulsión, a las instalaciones de la autoridad migratoria, en relación con la expresión «[…] podrá ser conducido […]» contenida en el artículo 2.2.1.13.3.2. del Decreto 1067 de 2015:

(ii) Extralimitación de funciones de la autoridad migratoria para llevar a cabo retención de extranjeros y/o o mantenerlos bajo custodia, cuando se encuentran en trámite de expulsión, en relación con las expresión «[…] cuando se haga necesario verificar su identidad y/o situación de permanencia en el territorio nacional o cuando se adelante en su contra un procedimiento administrativo y sea requerido para el mismo […] .podrá ser retenido preventivamente hasta por treinta y seis (36) horas y/o sometido a […] a custodia […]», contenidas en el artículo 2.2.1.13.3.2. del Decreto 1067 de 2015:

(iii) Violación del derecho a la autodeterminación del extranjero sometido al trámite de expulsión, en relación con las expresiones «[…] podrá ser conducido […] podrá ser retenido preventivamente hasta por treinta y seis (36) horas y/o sometido a […] a custodia […]»,contenidas en el artículo 2.2.1.13.3.2. del Decreto 1067 de 2015.

II. Traslado de la solicitud de la medida cautelar

De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado al Ministerio de Relaciones Exteriores[10], a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia[11], al Departamento Administrativo de Presidencia de la República[12], a la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa[13] y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[14], para que en el término de cinco (5) días se pronunciaran sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del CPACA.

II.1. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, por medio de apoderado judicial, en escrito obrante en el cuaderno de la medida cautelar, se pronunció de la siguiente manera frente a la solicitud de suspensión provisional[15]:

II.1.1. Adujo que se oponía a la prosperidad de la solicitud, por cuanto de acuerdo a lo previsto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 “[…] es necesario hacer el estudio correspondiente entre la norma violada y la que se pretende suspender, de forma que se analice si efectivamente esta violación genera una afectación tan grave que es mejor que la misma salga del mundo jurídico a que siga produciendo efectos entre la administración y los particulares”.

Agrega que[e]sta carga no se ve reflejada en el escrito de la solicitud de suspensión provisional y en tal virtud al no hacer el análisis correspondiente, no puede considerarse procedente la medida cautelar”.

II.1.2 Adicionalmente, transcribe los artículos 4, 9, 28, 31 y 100 de la Constitución Política para afirmar que «[…] la conducción de un extranjero y la expulsión del mismo puede hacerse en desarrollo de la facultad discrecional de la autoridad migratoria, se han establecido guías y protocolos que permiten el respeto y eviten el abuso de poder dentro de dichos procesos. Lo que implica que si bien se limitan ciertos derechos de los extranjeros, no se desconocen los derechos humanos y por ende los derechos fundamentales, su limitación obedece a intereses superiores que se encuentran dentro del principio de soberanía y seguridad nacional […]».

II.1.3. Señala que en relación con la limitación a los derechos de los extranjeros, de conformidad con la Constitución Política y la ley, se tienen en cuenta los principios de soberanía y seguridad nacional y los derechos fundamentales de las demás personas, en concordancia con la facultad discrecional que ha sido otorgada a la autoridad migratoria.

Puso de presente, además, que no existe desconocimiento de los derechos de los extranjeros cuando los mismos, por intermedio de apoderado, pueden demandar los actos administrativos de la autoridad migratoria dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

La entidad adujo, igualmente, que no se configuran los presupuestos para que se suspendan los apartes de las normas demandadas teniendo en cuenta que si bien el trámite de la expulsión hace parte de un procedimiento administrativo, «[…] el hecho de que hayaDiscrecionalidad de la Entidad esta obedece al principio de Soberanía Nacional, en el entendido que como órgano de Seguridad Civil, Migración Colombia es la primera línea de seguridad de Colombia y debe contar con mecanismos expeditos que permitan proteger a la nación […]».

II.1.4. Finalmente, argumentó que las acciones que se realizan dentro del proceso migratorio de expulsión de extranjeros «[…] Son limitaciones a derechos sin desconocimiento de los mismos y con la protección de los derechos fundamentales, y esto obedece a la necesidad de mantener la seguridad nacional que se encuentra por encima de los derechos e intereses particulares de los extranjeros que han vulnerado las normas migratorias y que han atentado contra la seguridad nacional, el orden público, la salud pública, la tranquilidad social y la seguridad pública […]»[16].

II.2. El Ministerio de Relaciones Exteriores, por medio de apoderado judicial, en escrito obrante en el cuaderno de la medida cautelar, se pronunció de la siguiente manera frente a la solicitud de suspensión provisional[17]:

II.2.1. Indicó que «[…] no tiene un sustento probatorio pertinente, conducente e idóneo respecto a los presuntos daños ocasionados por los artículos 2.2.1.13.2.2. y 2.2.1.13.3.2. del Decreto 1067 de 2015, por una presunta vulneración al debido proceso y a la fe pública, máxime si se tiene en consideración que el fin de las normas objeto de estudio son garantizar la seguridad nacional, el orden público, la salud pública, la tranquilidad social, la seguridad pública […] es decir las citadas disposiciones se encuentran explícitamente proferidas con el fin de salvaguardar el interés general no solo de los colombianos sino de la seguridad de los extranjeros presentes en el territorio nacional […]»[18].

II.2.2. El Departamento Administrativo de Presidencia de la República, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio en esta etapa procesal.

  1. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

III.1.1. Sobre la finalidad[19] de las medidas cautelares, la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

«[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[20].

III.1.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[21].

III.1.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

III.1.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

III.1.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i)preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii)conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[22]

III.1.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

III.1.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias[23]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, medianteunjuicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto).

III.1.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

«[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[24] (Negrillas fuera del texto).

III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado

III.2.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[25], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[26] y siguientes del CPACA.

III.2.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]».[27]

III.2.3. De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[28].

III.2.4. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:

«[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda,pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

III.2.5. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]»[29].

III.2.6. Dicho lo anterior, es menester indicar que la Sección Tercera de esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[30], citado anteriormente, ha señalado que:

«[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]». (Subrayado y resaltado fuera de texto)

III.2.7. Asimismo, en auto de 6 de septiembre de 2018[31], la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con los citados requisitos, indicó:

«[…] El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»,[32] argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.

Veamos la nueva redacción del artículo 231:

[…]

Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.-; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación; (viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc.

Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas -suspensión de los efectos del acto demandado- resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo.[33] El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así:

«[...] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]».[34] […]» (subrayado y resaltado fuera de texto).

III.2.8. Ahora bien, la visión anterior ha sido compartida por esta Sección, que en el auto de 27 de agosto de 2015[35], subrayó lo siguiente:

«[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) […]». (Subrayado y resaltado fuera de texto)

III.2.9. En igual sentido, en el auto de 6 de septiembre de 2019[36], se indicó lo siguiente:

«[…] A su turno, el artículo 231 del CPACA., definió que, para decretar una medida cautelar, incluida la suspensión provisional, se deben reunir los siguientes requisitos, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.2.10. Por su parte, la doctrina se ha pronunciado en relación con los requisitos para adoptar las medidas cautelares, en la siguiente forma:

«[…] 2380. Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo con la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, por lo que es sable entender que en el escenario de las medidas cautelares el juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de las medidas cautelares el juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[37] (Subrayado y resaltado fuera de texto).

«[…] 5. REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES […] En el estudio de los requisitos para decretarlas, inicia el artículo 231 que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, procede la suspensión provisional de los efectos del mismo, por violación de las disposiciones invocadas en la demanda, o en la solicitud separada, cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Con esta redacción desaparece la violación directa o manifiesta y se le da al juez la posibilidad de elucubración, para que utilice la fórmula universal del uso del buen derecho, mucho más cuando se trate de un (sic) acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que en este evento además, el juez tendrá que exigir, al menos sumariamente, la prueba del perjuicio ocasionado con la expedición del acto administrativo cuestionado, pero igualmente y con el principio fumus boni iuris tomará la decisión de suspender o no los efectos de dicho acto […]»[38].

III.2.11. De acuerdo con lo anterior, no puede señalarse que unos son los requisitos para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos y otros que corresponden a las demás cautelas.

III.2.12. Al respecto, es posible afirmar que el legislador estableció, para el caso de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, el requisito de la apariencia de buen derecho – fumus boni iuris – que corresponde a la acreditación – preliminar – de la violación de las disposiciones invocadas – en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado – surgida de su confrontación con los actos administrativos enjuiciados o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud – apariencia de ilegalidad –.

III.2.13. Ahora bien, resulta inherente a la cautela de suspensión provisional el requisito del perjuicio de la mora – periculum in mora – en tanto que no puede permitirse y resulta perjudicial para el interés general y el Estado de Derecho, que un acto administrativo catalogado – inicialmente – como contrario al ordenamiento jurídico, siga surtiendo sus efectos mientras se decide en forma definitiva el proceso en el cual está siendo enjuiciado, lo cual hace pertinente una decisión provisional en tiempo justo.

III.3. El caso concreto

De manera previa debe anotarse que la parte actora presentó demanda de nulidad frente a los artículos 105 y 109 del Decreto 4000 de 2004 “Por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de migración[39] y frente a los artículos 2.2.1.13.2.2 y 2.2.1.13.3.2 del Decreto 1067 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”. En tal sentido, la parte actora indica que los artículos 105 y 109 del Decreto 4000 de 2004 fueron derogados por el artículo 3.1.1. del Decreto 1067 y reemplazados por los artículos 2.2.1.13.2.2 y 2.2.1.13.3.2 del mismo Decreto 1067.

Al respecto cabe precisar que frente a dichas normas no operó la figura de la derogatoria sino que fueron compiladas por el citado decreto y no debe entenderse que se hayan originado nuevas disposiciones jurídicas, dado que el ejercicio se agotó en la agrupación y codificación ordenada de varios preceptos que guardan unidad lógica y de materia en lo que concierne al Sector Administrativo de Relaciones Exteriores. Por lo expuesto, la compilación de los artículos mencionados (105 y 109) no exime el pronunciamiento de fondo acerca de su legalidad, la cual deberá abordarse en la sentencia que ponga fin a esta controversia.

Ahora bien, en relación con la medida cautelar incoada debe señalarse que la parte la actora, en el acápite final denominado “Petitum”, se limitó a solicitar: «[…] la suspensión provisional de los efectos de los Arts. 2.2.1.13.2.2 y 2.2.1.13.3.2 del decreto 1067 de 2015, emanado de la Presidencia de la República y el ministerio de Relaciones Exteriores […]»[40] y es por ello que, en el presente proveído, el análisis del Despacho se contrae a examinar la procedencia de la suspensión provisional de las expresiones acusadas contenidas en los precitados artículos 2.2.1.13.2.2 y 2.2.1.13.3.2 del Decreto 1067 de 2015.

III.4. Análisis de la solicitud de medida de suspensión provisional de las expresiones subrayadas del artículo 2.2.1.13.2.2 del Decreto 1067 de 2015.

Dichas expresiones son del siguiente tenor:

«[…] ARTÍCULO 2.2.1.13.2.2.OTROS EVENTOS DE EXPULSIÓN. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el Director de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, o sus delegados, podrán expulsar a los extranjeros que a juicio de la autoridad migratoria, realicen actividades que atenten contra la seguridad nacional, el orden público, la salud pública, la tranquilidad social, la seguridad pública o cuando existan informaciones de inteligencia que indiquen que representa un riesgo para la seguridad nacional, el orden público, la seguridad pública, o la tranquilidad socialo cuando se haya comunicado por autoridad extranjera al Estado colombiano, que en contra de la persona se ha dictado en ese país providencia condenatoria o una orden de captura, por delitos comunes o se encuentre registrado en los archivos de lnterpol.

Cuando un ciudadano extranjero haya sido solicitado en extradición por su país de origen y manifieste su voluntad de comparecer ante las autoridades de dicha Nación, podrá darse trámite a la expulsión y entrega a la autoridad del país requirente, siempre a satisfacción de su gobierno, efecto para el cual el Fiscal General de la Nación podrá suspender el cumplimiento de la orden de captura con el fin de extradición, o levantar el estado de privación de libertad en que se encuentra el requerido.

Contra la decisión de expulsión no proceden los recursos de la sede administrativa.

En tal dirección la parte actora señala que las expresiones acusadas violan los artículos 28[41], 29[42], 31[43], 35[44] y 250[45] de la Constitución Política y el artículo 7º[46] y los literales los literales b, c, d, f y h del numeral 2º del artículo 8º[47]. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica. Además, invoca como violados los artículos 35, 40 y 47 de la Ley 1437 de 2011[48]; 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º de la Ley 4ª de 1991[49]; 2º, 34, 56 a 58 del Decreto 1355 de 1970[50] (antiguo Código Nacional de Policía) y 6º y 206 de la Ley 1801 de 2016[51] (nuevo Código Nacional de Policía).

Frente a las expresiones subrayadas del artículo 2.2.1.13.2.2.1., la parte actora formuló los siguientes reproches:

(i)Falta de competencia de la autoridad migratoria para adoptar la medida de expulsión de extranjeros con base en los supuestos fácticos de que trata el artículo 2.2.1.13.2.2.1.

La parte actora considera que la autoridad migratoria no tiene competencia para adoptar la medida de expulsión de extranjeros del territorio nacional cuando: a) a su juicio, estos realicen actividades que atenten contra la seguridad nacional, el orden público, la salud pública, la tranquilidad social y la seguridad pública; b) existan informaciones de inteligencia que indiquen que un extranjero representa un riesgo para la seguridad nacional, el orden público, la seguridad pública y la tranquilidad social; o c) cuando se haya comunicado por autoridad extranjera al Estado colombiano que en contra de la persona extranjera se ha dictado en ese país providencia condenatoria o una orden de captura, por delitos comunes, o se encuentra registrada en los archivos de Interpol o cuando existan informaciones de inteligencia que indiquen que extranjeros representan un riesgo para los bienes jurídicos mencionados. Para la actora tal atribución le permite a Migración Colombia hacer caso omiso de las actuaciones que le corresponden a la Policía Nacional, a la Fiscalía General de la Nación y a los jueces penales, una vez se configuran tales conductas ilícitas.

En cuanto a la falta de competencia de la autoridad migratoria sea lo primero señalar que el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron otorgadas por los literales a) y d) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011[52], y en concordancia con el parágrafo 3° del mismo artículo, profirió el Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”, suprimió el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y trasladó y reasignó las funciones de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia[53], adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, e indicó que esta última se crearía en decreto separado.

En tal dirección, y con base en el ejercicio también de las facultades extraordinarias atribuidas, en este caso, por los literales e), f) y g) del citado artículo 18 de la Ley 1444 de 2011[54], el Gobierno Nacional expidió Decreto Ley 4062 del 31 de octubre de 2011 Por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, se establece su objetivo y estructura”, mediante el cual se creó a Migración Colombia.

La Corte Constitucional, al fijar los alcances del revestimiento de facultades extraordinarias que le confiere el Legislador al Gobierno Nacional, para efectos de expedir regulaciones con rango de ley, las cuales se caracterizan por la legitimidad y eficacia que tiene la ley, precisó lo siguiente:

«[…] . El revestimiento de facultades extraordinarias para legislar comporta realmente una delegación, pues se trata de que el Congreso fundado en su propia competencia atribuya al Presidente de la República los poderes legislativos necesarios para que regule determinada materia en forma tan legítima y eficaz como lo haría él mismo, dentro de ciertos límites y con arreglo a los criterios establecidos en la misma ley donde hace tal delegación.

[…]»[55].

En el presente caso se advierte, entonces, que el Decreto 4062 de 2011 tiene fuerza de ley, y mediante el mismo se definieron tanto la naturaleza y estructura como las funciones que debía desempeñar Migración Colombia en lo que hace referencia al control y vigilancia de la actividad migratoria de nacionales y extranjeros en Colombia. Es así como en su artículo 1º establece lo siguiente

«[…] ARTÍCULO 1o. CREACIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA. Créase la Unidad Administrativa Especial, como un organismo civil de seguridad, denominada Migración Colombia, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, con jurisdicción en todo el territorio nacional, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores […]».

En cuanto al objetivo y las funciones de Migración Colombia, el Decreto Ley 4062 señala lo siguiente:

«[…] ARTÍCULO 3o. OBJETIVO. <Artículo compilado en el artículo 1.2.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1067 de 2015> El objetivo de Migración Colombia, es ejercer las funciones de autoridad de vigilancia y control migratorio y de extranjería del Estado colombiano, dentro del marco de la soberanía nacional y de conformidad con las leyes y la política que en la materia defina el Gobierno Nacional.

[…]

ARTÍCULO 4o. FUNCIONES. Son funciones de Migración Colombia, las siguientes:

1. Apoyar al Ministerio de Relaciones Exteriores y demás instituciones del Estado en la formulación y ejecución de la Política Migratoria.

2. Ejercer la vigilancia y el control migratorio de nacionales y extranjeros en el territorio nacional.

3. Llevar el registro de identificación de extranjeros y efectuar en el territorio nacional la verificación migratoria de los mismos.

4. Ejercer funciones de Policía Judicial, en coordinación con la Fiscalía General de la Nación, para las actividades relacionadas con el objetivo de la entidad, en los términos establecidos en la ley.

5. Capturar, registrar, procesar, administrar y analizar la información de carácter migratorio y de extranjería para la toma de decisiones y consolidación de políticas en esta materia.

«[…] PARÁGRAFO.Para el ejercicio de las funciones migratorias y de extranjería, la Policía Nacional brindará a Migración Colombia la información necesaria, en especial la proveniente de las bases de datos de la Oficina Central Nacional – OCN - Interpol y de antecedentes judiciales. Así mismo, Migración Colombia debe brindar la información que requieran las demás entidades públicas para el ejercicio de sus funciones, dentro de los términos establecidos en la ley […]» (subrayas fuera de texto).

Como puede apreciarse de las normas con fuerza de ley transcritas, Migración Colombia, por disposición legal, es la entidad encargada de ejercer las funciones relacionadas con la vigilancia y el control migratorio de nacionales y extranjeros en el territorio nacional y la de llevar el registro de identificación de extranjeros y la verificación migratoria de los mismos y, en tal virtud, en el marco del principio de soberanía estatal y de conformidad con las leyes y la política que en la materia defina el Gobierno Nacional, tiene plena competencia para determinar las condiciones de acceso, permanencia y salida del país respecto a sus nacionales y de los extranjeros que se encuentran en el territorio nacional, así como para adoptar las medidas administrativas que, en este contexto, garanticen la seguridad nacional, el orden público, la salud pública, la tranquilidad social, la seguridad pública; el interés general y la seguridad de todos los habitantes del territorio.

Sumado a ello se pone de relieve que tales atribuciones Migración Colombia las ejerce en colaboración armónica con la Fiscalía General de la Nación y con la Policía Nacional, resaltando el hecho consistente en que el legislador dotó a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, de funciones propias de policía judicial para el cumplimiento de actividades relacionadas con el objeto de la entidad

También se debe resaltar que la competencia en materia de expulsión de extranjeros asignada a las autoridades migratorias de nuestro país, fue ratificada por la Corte Constitucional al señalar:

«[…] En ejercicio del control migratorio le corresponde a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia adelantar las investigaciones que considere necesarias, de oficio o a solicitud del Ministerio de Relaciones Exteriores, en relación con el ingreso y permanencia de los extranjeros en el país, así como con las visas que ellos portan, la ocupación, profesión u oficio que adelantan en el territorio, la autenticidad de documentos, la verificación del parentesco y de la convivencia marital, entre otros aspectos[56]. En desarrollo de tal facultad, una vez conocida la noticia migratoria, debe la entidad proferir un informe de orden de trabajo o informe de caso, a partir del cual, si hay mérito para ello, sustanciará un auto de apertura de la actuación administrativa migratoria, en el cual se indicarán (i) los soportes de hecho y de derecho; (ii) se comisionará a un funcionario para que impulse la actuación; (iii) se ordenará allegar el Informe de Verificación Migratoria y sus anexos como medio de prueba; y (iv) si es del caso, se ordenará la consulta de bases de datos y hojas de vida administradas por Migración Colombia y el recaudo de información que interese al trámite. Dicho auto deberá comunicarse debidamente a la persona sujeto de control y en su contra no procede ningún recurso[57] […]»[58] (subrayas fuera de texto).

En la misma sentencia de tutela anteriormente citada, al analizarse el requisito de la legitimación en la causa por pasiva, la Corte Constitucional hizo referencias a las funciones de Migración Colombia, así:

«[…] 2.1.2. Legitimación por pasiva. […]. En esta ocasión, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia es un organismo civil de seguridad, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, con jurisdicción en todo el territorio nacional, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores. Dentro de su competencia está (i) ejercer las funciones de autoridad de vigilancia y control migratorio de nacionales y extranjeros en el territorio, dentro del marco de la soberanía nacional y de conformidad con las leyes y la política que en la materia defina el Gobierno Nacional; (ii) llevar el registro de identificación de extranjeros; (iii) efectuar la verificación migratoria de los mismos; (iv) capturar, registrar, procesar, administrar y analizar la información de carácter migratorio y de extranjería para la toma de decisiones y consolidación de políticas en esta materia y (v) expedir los documentos relacionados con cédulas de extranjería, salvoconductos y prórrogas de permanencia y salida del país, certificado de movimientos migratorios y demás trámites y documentos relacionados que le sean asignados[59]. Valga precisar que a las Direcciones Regionales de la entidad les corresponde, entre otras labores, expedir y ejecutar los actos administrativos de deportación y expulsión de extranjeros, por infracción a las disposiciones migratorias y resolver los recursos en primera instancia, cuando a ello haya lugar[60][61].(subrayas fuera de texto)

En esta línea de interpretación la misma Corte Constitucional señaló lo siguiente:

«[…] De acuerdo al Decreto 4062 del 31 de octubre de 2011, Migración Colombia tiene la función de ejecutar la política migratoria y de llevar el registro de identificación de extranjeros. Por esta razón, se instará a Migración Colombia para que, en cumplimiento de sus deberes legales y con base en el documento aportado por la actora, verifique dicho registro en sus bases de datos, y luego de ello, le informe cuál es su estatus migratorio y cuál el procedimiento que debe seguir para regularizar su situación migratoria […]»[62].

Por lo anteriormente expuesto, no es de recibo el reproche de la parte actora consistente en que Migración Colombia carece de competencia para adoptar medidas administrativas de expulsión de extranjeros de que trata el artículo 2.2.1.13.2.2. del Decreto 1067 de 2015.

(ii)Ausencia del debido proceso en el control migratorio de extranjeros y en las sanciones administrativas que adopta Migración Colombia.

La parte actora señala que las expresiones acusadas conducen la violación del derecho fundamental al debido proceso, toda vez que se le permite a las autoridades migratorias, adoptar la medida de expulsión sin agotar el procedimiento administrativo sancionatorio en todas sus etapas, de conformidad con lo establecido en los artículo 35, 40 y 47 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA; y sin que el destinatario de la medida pueda conocer y controvertir la información de inteligencia que motivo la decisión en su contra.

En relación con este reproche, el Despacho hace las siguientes precisiones:

La titulación del artículo contentivo de las expresiones acusadas en este acápite se denomina: “OTROS EVENTOS DE EXPULSIÓN”, y acudiendo a una interpretación integral y sistemática de las normas que tratan el tema de la “expulsión de extranjeros”, el Despacho pone de relieve el contenido del artículo 2.2.1.13.2.1. del mismo Decreto 1067 de 2015, disposición que es del siguiente tenor:

«[…] ARTÍCULO 2.2.1.13.2.1. DE LA EXPULSIÓN. El Director de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, o sus delegados, sin perjuicio de las sanciones penales a las que hubiere lugar, podrá ordenar mediante resolución motivada la expulsión del territorio nacional, del extranjero que esté incurso en cualquiera de las causales mencionadas a continuación:

1. Abstenerse de dar cumplimiento a la resolución de deportación dentro del término establecido en el salvoconducto para salir del país, o regresar al país antes del término de prohibición establecido en la misma o sin la correspondiente visa.

2. Registrar informes o anotaciones en los archivos de las autoridades competentes, por propiciar el ingreso de extranjeros con falsas promesas de contrato, suministro de visa o documentos de entrada o permanencia.

3. Haber sido condenado en Colombia a pena de prisión cuya sentencia no contemple como accesoria la expulsión del territorio Nacional.

4. Estar documentado fraudulentamente como nacional colombiano o de otro país.

Contra el acto administrativo que imponga la medida de expulsión, procederán los recursos de la sede administrativa, que se concederán en el efecto suspensivo […]».

Debe anotarse, igualmente, que la anterior disposición no se menciona por la parte actora en su solicitud de decreto de medida cautelar pero la misma tiene trascendental significado para el análisis de la controversia que ocupa la atención del Despacho, en tanto señala los supuestos fácticos por los cuales el Director de Migración Colombia puede ordenar, previo agotamiento de un procedimiento administrativo sancionatorio, la expulsión de un extranjero mediante resolución motivada, resaltando que tales decisiones sí pueden ser recurridas en sede administrativa.

Así las cosas, el Despacho hace énfasis en que los acápites acusados de ilegalidad que hacen parte del artículo 2.2.1.13.2.2 del Decreto 1067 de 2015 denominado “OTROS EVENTOS DE EXPULSIÓN” se amparan en supuestos fácticos distintos a los consignados en el artículo 2.2.1.13.2.1., y son de carácter excepcional o especial, puesto que señalan la realización de actividades que afectan bienes jurídicos de la esencia del Estado Social de Derecho. Por ende, frente al acaecimiento de tales conductas, los extranjeros a los que se les imputa su comisión, no pueden invocar la aplicación estricta y rigurosa del procedimiento administrativo sancionatorio migratorio antes aludido, pues en este caso la decisión de la autoridad administrativa es de naturaleza discrecional y se entiende como un desarrollo legítimo del principio de soberanía del Estado que se materializa en la autorización o denegación del ingreso, permanencia y salida de extranjeros del país.

Cabe resaltar, sin embargo, que si bien es cierto que la decisión de la autoridad migratoria de expulsar un extranjero del país es discrecional y emana del principio de soberanía del Estado, la realidad es que la misma no puede ser arbitraria, dado que en el marco del “nuevo constitucionalismo”, no hay poderes absolutos de los Estados ni de los gobiernos frente a los nacionales y no nacionales que integran el elemento población. De allí que, como lo establece la jurisprudencia constitucional, la evaluación y control de la actuación discrecional que en materia expulsión de extranjeros pueda ejercer la autoridad migratoria, estará delimitada por el “telos del Estado de derecho[63] y, específicamente, por el respeto a la dignidad y los derechos fundamentales de los extranjeros que se encuentran en tal eventualidad.

De manera que las decisiones discrecionales de expulsión en casos excepcionales, como ya se ha señalado líneas atrás, deben analizarse en cada caso concreto y estar acordes con los principios de necesidad, proporcionalidad y adecuación a los fines perseguidos, de manera que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario o caprichoso, tal como lo exige el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[64], norma según la cual «[…] en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa […]».

En relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional es clara en señalar lo siguiente:

«[…] 4.4.2.3.1. En este punto, dada la pertinencia que supone para la resolución del caso concreto, es importante precisar que, en atención a las obligaciones asociadas con el derecho a las garantías judiciales, “un proceso que pueda resultar en la expulsión de un extranjero, debe ser individual, de modo a evaluar las circunstancias personales de cada sujeto y cumplir con la prohibición de expulsiones colectivas[…]»[65].

En este orden de ideas, el Despacho advierte que no es posible afirmar que, en sí mismas, las expresiones acusadas atinentes a las decisiones discrecionales de expulsión de extranjeros que adopte la autoridad migratoria cuando se configuran los supuestos fácticos de que trata el artículo 2.2.1.13.2.2. OTROS EVENTOS del Decreto 1067 de 2015, son violatorias del debido proceso, pues este análisis tiene que hacerse para cada caso concreto, y sería en este escenario de carácter particular y concreto en el que se podrá advertirse si la autoridad migratoria hizo o no caso omiso de la regulación vigente en el ordenamiento interno en relación con el procedimiento administrativo migratorio que debía aplicarse al ciudad extranjero presuntamente infractor del ordenamiento jurídico.

(iii)Desconocimiento de la presunción de inocencia.

El actor aduce que las expresiones acusadas infringen el principio de la presunción de inocencia, toda vez que permiten a Migración Colombia Migración Colombia juzgar y decidir si un ciudadano extranjero realiza o no actividades que atenten contra la seguridad nacional, el orden público, la salud pública, a la tranquilidad social y la seguridad pública, solo por una “sospecha”, sin previa confirmación de la autoridad competente.

En cuanto al desconocimiento de la presunción de inocencia con ocasión de las decisiones que se adoptan en aplicación de la norma que trata sobre “otros eventos” de expulsión, se observa que la autoridad migratoria, con base en informaciones de inteligencia o provenientes de la Fiscalía General de la Nación y de la Policía Nacional, puede considerar que un extranjero está realizando actividades que atenten contra la seguridad nacional, el orden público, la salud pública, la tranquilidad social y/o la seguridad pública, y con base en tal material probatorio, adoptar la sanción administrativa (no punitiva) de expulsión del territorio nacional de un extranjero.

Frente a este reproche el Despacho considera que, tal como se indicó en el acápite anterior, la eventual violación a la presunción de inocencia que se derive de la aplicación de las expresiones acusadas no puede determinarse en abstracto y de manera general, sino que frente a cada caso concreto se deberá evaluar la legalidad de la actuación de la autoridad migratoria.

En cuanto a este reproche se refiere, no puede pasar inadvertido que la autoridad migratoria, según se expuso anteriormente, también está dotada de la función de policía judicial, la cual ejerce, se reitera, en coordinación con la Fiscalía General de la Nación y con la Policía Nacional, lo cual le permite evaluar las conductas o actividades que realicen extranjeros que atenten contra de la seguridad nacional, el orden público, la salud pública, la tranquilidad social y la seguridad pública.

(iv)Desconocimiento del principio del “non bis in ídem”.

El actor manifiesta que las expresiones acusadas infringen el principio del “non bis in ídem” consagrado en el art 29 de la Constitución Política y en el numeral 4 del artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que se estaría juzgando al extranjero dos veces el mismo hecho[66].

En cuanto al reproche de la parte actora consistente en la vulneración del principio del “non bis in ídem por parte de la autoridad migratoria, el Despacho advierte que la decisión de expulsión que se adopta en sede administrativa no tiene carácter punitivo y tal determinación no tiene como antecedente una providencia judicial, motivo por el cual no es dable afirmar que se estaría adelantando un doble juzgamiento por los mismos hechos.

(v)Violación al principio de la doble instancia y al derecho de defensa y contradicción.

Frente a este reproche la parte actora señala que el párrafo final del artículo 2.2.1.13.3.2., permite que la expulsión de un ciudadano extranjero quede en la impunidad al no permitir ningún recurso frente a la decisión administrativa adoptada[67]. Indica la accionante, que la expresión acusada vulnera el derecho a la doble instancia y al debido proceso y señala que ello constituye en una violación directa de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, del numeral H del Articulo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, disposiciones que consagran el derecho a recurrir las decisiones administrativas ante el superior del funcionario que las profirió[68].

Frente a los planteamientos de la parte actora asociados a la violación al principio de la doble instancia y a la vulneración del derecho de defensa y contradicción, el Despacho advierte que tales acusaciones también están relacionadas con lo que ella denomina “ausencia de un procedimiento administrativo” previo a la sanción de expulsión. Sin embargo, como se ha explicado líneas atrás, si bien la determinación de expulsión en “otros eventos”, es una decisión de carácter discrecional en la que no se agota el procedimiento administrativo sancionatorio de conformidad con las normas del CPACA, lo cierto es que los distintos eventos contemplados en el artículo 2.2.1.13.2.1. del Decreto 1067 de 2015, si se adelanta un procedimiento de tal naturaleza.

De otra parte, el Despacho considera que del texto del artículo 29 superior se deduce claramente que en toda actuación administrativa – discrecional o reglada - debe respetarse el derecho de defensa y contradicción, pero de dicho precepto no se deriva que los actos administrativos discrecionales deban ser, por principio, susceptibles de recursos en la sede gubernativa.

Se entiende, entonces, que la decisión de expulsión de un extranjero preferida en sede administrativa en los términos del artículo 2.2.1.13.2.2 del Decreto 1067 de 2015, dado su carácter discrecional, no debe estar precedida de un procedimiento administrativo ni de un proceso judicial, en virtud del cual se haga exigible el trámite de una segunda instancia.

Sumado a lo anterior, se debe poner de relieve que dichos actos, de conformidad con lo dispuesto en el Título III de la Parte Segunda del CPACA, son susceptibles de los medios de control cuyo trámite se encuentra a cargo de la jurisdicción contencioso administrativa, siendo claro que con ello se asegura el derecho de defensa del interesado y la posibilidad de controvertir las decisiones adoptadas con base en la facultad discrecional.

Por todo lo anteriormente expuesto, las acusaciones en contra de las expresiones contenidas en el artículo 2.2.1.13.2.2 del Decreto 1067 de 2015, en principio, no tienen vocación de prosperidad, dado que obedecen a una competencia de carácter discrecional atribuida a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, la cual tiene fundamento el principio de soberanía del Estado y, por tanto, el ejercicio propio de las funciones de control y vigilancia de la actividad migratoria y de la aplicación de las políticas en materia de migratoria adoptadas por el Estado colombiano, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Además de lo anterior y de manera importante, los reproches frente a las normas demandadas no pueden analizarse de manera abstracta o general sino en cada caso particular en los que se haya dictado la medida administrativa de expulsión del territorio de un extranjero. De manera que, únicamente, al analizarse cada situación particular es que puede concluirse que la autoridad migratoria incurrió o no en una violación al debido proceso, o en un desconocimiento de la presunción de inocencia o de los derechos de defensa y contradicción.

III.5. Análisis de la solicitud de medida de suspensión provisional de las expresiones subrayadas del artículo 2.2.1.13.3.2 del Decreto 1067 de 2015.

Dichas expresiones son del siguiente tenor:

«[…] ARTÍCULO 2.2.1.13.3.2. CONDUCCIÓN EXTRANJERO. Un extranjero podrá ser conducido en cualquier momento por la autoridad migratoria a las instalaciones de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, cuando se haga necesario verificar su identidad y/o situación de permanencia en el territorio nacional o cuando se adelante en su contra un procedimiento administrativo y sea requerido para el mismo.

El extranjero que sea objeto de un trámite de deportación o expulsión, podrá ser retenido preventivamente hasta por treinta y seis (36) horas y/o sometido a vigilancia o custodiapor las autoridades migratorias hasta que la medida se haga efectiva. […]».

Como se ha indicado líneas atrás, los principales reproches de la parte actora frente a dicha norma se contraen: (i) a la falta de competencia de la autoridad migratoria para conducir al extranjero que se encuentra en trámite de expulsión, a las instalaciones de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, para efectos de verificar su identidad, su situación de permanencia o para que comparezca al proceso administrativo que se adelanta en su contra; (ii) a la presunta extralimitación de funciones al retener al extranjero hasta por 36 horas mientras se surte el trámite de expulsión, o mantenerlo bajo vigilancia y custodia mientras se hace efectiva la medida; y (iii) a la violación al derecho a la autodeterminación del extranjero sometido al trámite de expulsión.

Al igual que en acápite anterior, la actora manifiesta que las expresiones acusadas infringen tanto el ordenamiento constitucional y convencional como el ordenamiento legal, en los términos que se precisan en el acápite III.4 (pág. 18 y 19) del presente proveído.

Ahora bien, frente a los reproches enunciados el Despacho se pronuncia en los siguientes términos:

(i) En relación al reproche frente a la falta de competencia de la autoridad administrativa para conducir a un extranjero a a las instalaciones de Migración Colombia cuando se haga necesario verificar su identidad o su situación migratoria, el Despacho considera que tal atribución también tiene fundamento en el ejercicio de las competencias discrecionales atribuidas a dicha entidad y, en ningún caso, puede considerarse como una privación de la libertad.

Se entiende, entonces, que las expresiones contenidas en el inciso primero del artículo 2.2.1.13.3.2 del Decreto 1067 de 2015, obedecen, como lo señala la propia disposición, a la necesidad de verificar la identidad del extranjero o de establecer su situación de permanencia en el territorio nacional o cuando se adelante en su contra un procedimiento administrativo y sea requerido para el mismo. Por ende, dicha medida administrativa de “conducción” la realiza la autoridad migratoria en el marco de las funciones que le fueron atribuidas por el Decreto Ley 4062.

Cabe resaltar que en lo atinente a la restricción a la libertad personal ordenada por autoridad administrativa, concretamente asociada a la conducción de un extranjero a las instalaciones de la autoridad migratoria, en los términos del artículo 2.2.1.13.3.2 del Decreto 1067 de 2015, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

«[…] de la prolífica jurisprudencia constitucional expuesta en materia de la libertad personal o física, es posible concluir que, aunque en un primer momento se interpretó que el segundo inciso del artículo 28 de la Constitución autorizaba la privación administrativa de la libertad, con el único fin de identificar a las personas y permitir su judicialización -detención administrativa preventiva derivada de aprehensión material-, dicha interpretación fue abandonada, al considerar que la reserva judicial estricta en la materia concierne, en el derecho colombiano, no únicamente el control de la regularidad de la aprehensión (reserva de la última palabra), sino también la orden judicial de privación de la libertad (reserva de la primera palabra). Por consiguiente, se declaró la inconstitucionalidad de una serie de potestades que significaban una privación administrativa de la libertad. Lo anterior no excluyó que se avalara la constitucionalidad de restricciones de la libertad, ordenadas por autoridades administrativas, a condición de que las mismas tuvieran una finalidad no sancionatoria, no significaran una privación de la libertad y, en su ejecución, se respetaran los principios y derechos constitucionales en juego […]»[69].

El Despacho hace énfasis en que tal atribución debe acatar rigurosamente los procedimientos, guías, formatos e instructivos de que trata el “Manual de Procedimientos de Verificación Migratoria[70], establecidos para el control migratorio, y que las autoridades migratorias tienen el deber de garantizar al extranjero afectado con la medida el respeto a su dignidad humana y a sus derechos fundamentales durante su estadía en dichas instalaciones.

(ii) Respecto a la presunta extralimitación de funciones contenida en las expresiones acusadas en el segundo inciso del artículo 2.2.1.13.3.2 del Decreto 1067 de 2015, según las cuales: «[…] El extranjero que sea objeto de un trámite de deportación o expulsión, podrá ser retenido preventivamente hasta por treinta y seis (36) horas y/o sometido a vigilancia o custodia por las autoridades migratorias hasta que la medida se haga efectiva. […]», lo que resalta el Despacho es que dicha medida responde a la materialización de la sanción administrativa adoptada por la autoridad migratoria.

En ese orden de ideas, no tiene sentido que si la autoridad migratoria ha adoptado la sanción administrativa de expulsión de un extranjero del país, no pueda ordenar la retención preventiva de un extranjero en trámite de expulsión, mientras se hace efectiva la medida. Lo que debe analizarse en cada caso concreto es si al producirse la retención preventiva para hacer efectiva la decisión de expulsión, se presentan excesos o actuaciones arbitrarias por parte de los funcionarios de Migración Colombia, medidas que en todo caso se ejercen en aplicación del principio de soberanía estatal propia de todo Estado Social de Derecho.

Sumado a lo anterior, es dable resaltar que la retención de un extranjero mientras se hace efectiva la expulsión del territorio nacional, es una medida que no se considera contraria al derecho internacional de los derechos humanos y tampoco está en contra de lo preceptuado en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Así lo precisa el profesor Fernando Arlettaz de la Universidad de Zaragoza – España al afirmar que «[…] Hoy es generalmente aceptada la legalidad de esa forma de privación de libertad aunque sea sometida a determinados requisitos. […]»115 y en tal sentido agrega que […] para que la privación de libertad en casos de expulsión sea conforme al Pacto es necesario que se cumplan ciertos requisitos: que ella sea conforme a la ley y no arbitraria (artículo 9.1); que las causas de la privación de libertad sean notificadas al interesado (artículo 9.2), y que la decisión esté sometida a revisión judicial (artículo 9.4). Por otra parte, las condiciones de detención no deben equivaler a un trato prohibido por el artículo 7o., y son de aplicación las garantías del artículo 10 para los casos de privación de libertad […]»[71].

(iii) Igualmente, la parte actora invoca la violación al derecho a la “autodeterminación del extranjero sometido al trámite de expulsión”, puesto que si un extranjero no quiere comparecer a un procedimiento administrativo (bien sea migratorio, de tránsito, de impuestos, o de policía), nadie lo puede obligar a hacerlo. Respecto de este reproche el Despacho considera que no tiene razón la parte actora puesto que frente al ejercicio de las potestades administrativas en los términos planteados, no es posible invocar el principio de la autodeterminación de un individuo, en este caso de un extranjero, dado que quien tiene tal condición en Colombia no solo goza de los derechos de que tienen los nacionales colombianos sino que también tiene unos deberes correlativos en virtud de los cuales debe acatar la Constitución y las leyes colombianas y respetar y obedecer a las decisiones que adopten las autoridades públicas.

Previas las anteriores consideraciones es dable arribar a las siguientes conclusiones: i) la normatividad en materia migratoria tiene como finalidad la preservación de los bienes jurídicos que constituyen la esencia del Estado Social de Derecho y la salvaguardia del el interés general y la seguridad no solo de los colombianos sino también de los extranjeros presentes en el territorio nacional; ii) a partir de la discrecional gubernamental que tiene como fundamento el principio de soberanía del Estado, Migración Colombia, como entidad encargada del control y vigilancia migratoria de nacionales y extranjeros en el territorio nacional es la entidad encargada de adoptar las medidas administrativas (incluidas las sancionatorias) con miras a determinar, en cada caso concreto, las condiciones de acceso, permanencia y salida del país de nacionales y extranjeros, con sujeción a los tratados internacionales; y iii) en todas las actuaciones discrecionales de la autoridad migratoria debe garantizarse el debido proceso, la motivación de las decisiones adoptadas y el respeto a los derechos fundamentales del extranjero.

Conforme con lo expuesto, no resulta procedente la suspensión provisional de las expresiones contenidas en el artículo 2.2.1.13.3.2 del Decreto 1067 de 2015 que le confieren a la autoridad migratoria la facultad de conducir al extranjero en trámite de expulsión a las instalaciones de Migración Colombia y retenerlo mientras se haga efectiva tal medida, pues en este análisis preliminar de la controversia, la cual será abordada en la sentencia que ponga fin al litigio, el Despacho encuentra que no resultan válidos los argumentos de la parte actora, dado que, en principio, dichas medidas son de carácter discrecional y obedecen al ejercicio del principio de soberanía que cobija al Estado colombiano, y en tanto que los reproches formulados frente a las expresiones acusadas solamente pueden analizarse en cada caso particular en el que se haya adoptado la sanción administrativa de expulsión de un extranjero.

III.6. Finalmente, en lo atinente a los perjuicios irremediables que puedan causarse con ocasión de la vigencia de las expresiones acusadas, importa destacar que el Despacho advierte que su configuración no fue invocada y menos demostrada por la parte actora, quien se limitó a enunciar su ocurrencia sin mayor desarrollo o sustento probatorio. Muestra de ello es que la accionante solicita que se decrete la medida cautelar para “proteger el patrimonio del estado” al considerar que la vigencia de las expresiones acusadas «[...] implica un potencial riesgo de generar un perjuicio irremediable para las arcas del estado de más mil quinientos millones de pesos, por lo que se hace necesario conceder la medida de carácter transitorio para proteger el estado (sic) de si (sic) mismo […]»[72]. Tales argumentos no son de recibo para el Despacho y en ningún caso ameritan la declaratoria de la medida cautelar solicitada.

III.7. Por lo anteriormente expuesto, el Despacho procederá a negar la solicitud de suspensión provisional de las expresiones contenidas en los artículos 2.2.1.13.2.2 y 2.2.1.13.3.2 del Decreto 1067 de 2015Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR, por la razones expuestas en la parte motiva de este proveído, la suspensión provisional de las expresiones subrayadas que a continuación se trascriben, las cuales están contenidas en los artículos 2.2.1.13.3.2 y 2.2.1.13.2.2 del Decreto 1067 de 2015Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores, acto administrativo expedido por el Presidente de la República y el Viceministro Asuntos Multilaterales encargado de las funciones del Despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores:

«[…] ARTÍCULO 2.2.1.13.2.2.OTROS EVENTOS DE EXPULSIÓN. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el Director de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, o sus delegados, podrán expulsar a los extranjeros que a juicio de la autoridad migratoria, realicen actividades que atenten contra la seguridad nacional, el orden público, la salud pública, la tranquilidad social, la seguridad pública o cuando existan informaciones de inteligencia que indiquen que representa un riesgo para la seguridad nacional, el orden público, la seguridad pública, o la tranquilidad socialo cuando se haya comunicado por autoridad extranjera al Estado colombiano, que en contra de la persona se ha dictado en ese país providencia condenatoria o una orden de captura, por delitos comunes o se encuentre registrado en los archivos de lnterpol.

Cuando un ciudadano extranjero haya sido solicitado en extradición por su país de origen y manifieste su voluntad de comparecer ante las autoridades de dicha Nación, podrá darse trámite a la expulsión y entrega a la autoridad del país requirente, siempre a satisfacción de su gobierno, efecto para el cual el Fiscal General de la Nación podrá suspender el cumplimiento de la orden de captura con el fin de extradición, o levantar el estado de privación de libertad en que se encuentra el requerido.

Contra la decisión de expulsión no proceden los recursos de la sede administrativa […]».

[…]

«[…] ARTÍCULO 2.2.1.13.3.2. CONDUCCIÓN EXTRANJERO. Un extranjero podrá ser conducido en cualquier momento por la autoridad migratoria a las instalaciones de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, cuando se haga necesario verificar su identidad y/o situación de permanencia en el territorio nacional o cuando se adelante en su contra un procedimiento administrativo y sea requerido para el mismo.

El extranjero que sea objeto de un trámite de deportación o expulsión, podrá ser retenido preventivamente hasta por treinta y seis (36) horas y/o sometido a vigilancia o custodiapor las autoridades migratorias hasta que la medida se haga efectiva. […]».

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado


[1] De que trata el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA

[2] Folio 56. Cuaderno No. 2. Proceso ordinario.

[3] De que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA

[4] Folios 1 a 3 del cuaderno de medidas cautelares

[5] Folio 2. Cuaderno medida cautelar.

[6] Ibídem,

[7] Folio 3. Cuaderno medida cautelar.

[8] Más adelante se expondrán las razones que le sirven de sustento.

[9] Más adelante se expondrán las razones que le sirven de sustento.

[10] Folio 7. Cuaderno medida cautelar.

[11] Folio 5 a 8. Cuaderno medida cautelar.

[12] Folio 9. Cuaderno medida cautelar.

[13] Folio 10. Cuaderno medida cautelar.

[14] Folio 11. Cuaderno medida cautelar.

[15] Folios 12 a 15.Cuaderno medida cautelar.

[16] Folio 14 vuelto. Cuaderno medida cautelar.

[17] Folios 20 a 21 Cuaderno medida cautelar.

[18] Folio 21. Cuaderno medida cautelar,

[19] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.”

[20] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).

[21] Constitución Política, artículo 238.

[22] Artículo 230 del CPACA.

[23] Artículo 229 del CPACA.

[24] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[25] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[26] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]”.

[27] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[28] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto).

[29] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia».(Negrillas fuera del texto).

[30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional)

[31] Consejo de Estado, Sala del Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2018. Expediente: 11001-03-25-000-2018-00368-00.Interno: 1392-2018. Demandante: Wilson García Jaramillo. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil.

[32] El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo "manifiesta infracción"

[33] Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM.

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018.

[34] Chinchilla Marín, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 156, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica

[35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social.

[36] Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00022-00. Actor: Parcelación Santillana de Los Vientos P.H. Demandado: Corporación Autónoma Regional Del Valle Del Cauca. Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho.

[37] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de derecho administrativo, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017, p. 916-917.

[38] Cuevas Cuevas, Eurípides de Jesús. Medidas cautelares en el CPACA y el CGP, en Código General del Proceso, Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal. 2014, p. 474-475.

[39] Expedidos por el Presidente de la República y el otrora Director del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

[40] Folio 3. Cuaderno medida cautelar.

[41] Constitución Política: «[…] Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. // La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. […]».

[42] Constitución Política: «[…] Artículo29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]».

[43] Constitución Política: Articulo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

[44] Constitución Política. «[…] Artículo 35. La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley. // Además, la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana […]».

[45] Constitución Política. «[…] Artículo250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio […]».

[46] Convención Americana sobre Derechos Humanos. «[…] Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez […]».

[47] Convención Americana sobre Derechos Humanos. «[…] Artículo 8.Garantías Judiciales.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; y

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. […]».

[48]“Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

[49]“Por la cual se dictan normas sobre orden público interno, policía cívica local y se dictan otras disposiciones”.

[50] "Por el cual se dictan normas sobre Policía"

[51] “Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”.

[52] “Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones.

[53] DECRETO 4057 DE 2011, ARTÍCULO 3o. TRASLADO DE FUNCIONES. Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2o, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así:

3.1 Las funciones de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros de que trata el numeral 10 del artículo 2o del Decreto 643 de 2004 y las demás disposiciones sobre la materia, se trasladan a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, que se creará en decreto separado.

[54] ARTÍCULO 18. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley para:

[…]

e) Crear, escindir y cambiar la naturaleza jurídica de los establecimientos públicos y otras entidades u organismos de la rama ejecutiva del orden nacional;

f) Señalar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgánica de las entidades u organismos resultantes de las creaciones, fusiones o escisiones y los de aquellas entidades u organismos a los cuales se trasladen las funciones de las suprimidas, escindidas, fusionadas o transformadas, y de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado;

g) Crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen, cuando a ello haya lugar; […]»

[55] Corte Constitucional, sentencia C-1028 de 2002. Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre del año mil dos (2002)

[56] Así lo dispone expresamente el artículo 2.2.1.11.7.6 del Decreto 1067 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores” y el preámbulo de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015, “Por la cual se establecen los criterios para el cumplimiento de obligaciones migratorias y el procedimiento sancionatorio de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia”.

[57] De acuerdo con el artículo 1 de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015 son sujetos de verificación migratoria, todas las personas naturales (extranjeros o nacionales) o jurídicas con vínculo o relación con extranjeros, ya sea de naturaleza contractual, de servicio, cooperación o relación académica; y en general cualquier actividad que genere beneficio.

[58] Corte Constitucional, Sentencia T-500/18, Referencia: Expediente T-6.874.784. Acción de tutela presentada por Luisa Alejandra Bravo Sainea y Lázaro Valdés Carrillo, por conducto de apoderado judicial, contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia- Regional Andina. Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

[59] Artículos 1, 3 y 4 del Decreto legislativo 4062 de 2011, “Por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, se establece su objetivo y estructura” y artículos 1.2.1.1 y 2.2.1.11.3 del Decreto 1067 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”.

[60] Artículo 23, numeral 10 del Decreto 4062 de 2011, “Por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, se establece su objetivo y estructura”.

[61] Corte Constitucional, Sentencia T-500/18, Referencia: Expediente T-6.874.784. Acción de tutela presentada por Luisa Alejandra Bravo Sainea y Lázaro Valdés Carrillo, por conducto de apoderado judicial, contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia- Regional Andina. Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

[62] Corte Constitucional, Sentencia T-210/18. Asunto: Derecho a la salud de los migrantes. Magistrada sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado. Bogotá, D. C., primero (1°) de junio de dos mil dieciocho (2018).

[63] En la sentencia C-179 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz; salvamentos de voto, parciales, de los magistrados Carlos Gaviria Díaz, Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Jorge Arango Mejía) la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria “por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia.”

[64] Ley 1437 de 2011.

[65] En estos términos fue reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas contra República Dominicana (Sentencia del 28 de agosto de 2014). En aquella oportunidad, se estableció lo siguiente: “355. Finalmente, la Comisión de Derecho Internacional en su proyecto de artículos sobre la protección de derechos humanos de las personas expulsadas o en vías de expulsión ha expresado que dichas personas deben recibir las siguientes garantías procesales: a) condiciones mínimas de detención durante el procedimiento; b) derecho a ser notificado de la decisión de expulsión; c) derecho a recurrir y a tener acceso a recursos eficaces para recurrir la decisión de expulsión; d) derecho a ser oído por una autoridad competente; e) a estar representado ante dicha autoridad competente; f) derecho a contar con la asistencia gratuita de un intérprete, y g) asistencia consular”.

[66] Folio 62. Cuaderno proceso ordinario.

[67] Folio 65. Cuaderno proceso ordinario.

[68] Folio 65 anverso. Cuaderno proceso ordinario.

[69] Corte Constitucional, Sentencia C-303/9. Expediente: D-11933. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 168 (parcial) de la Ley 1801 de 2016, Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia. Actor: Jorge Enrique Figueroa Morantes. Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo. Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019).

[70] Ver, entre otras, Resoluciones: 114 de febrero 14 de 2012 “Por la cual se adopta el Manual de Procedimientos de Control Migratorio”; 760 de mayo 25 de 2016, “Por la cual se adopta la cuarta versión de Manual de Procedimientos de Control Migratorio y se adopta la tercera versión de la Guía de sellos en las actividades de Control Migratorio, Extranjería y Verificación Migratoria”; 1238 de 16 de mayo de 2018 “Por la cual se establecen los criterios para el cumplimiento de obligaciones migratorias y el procedimiento sancionatorio de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia”.

[71] Ver en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Volumen 49, Issue 145, 2016, Pages 13-45. Arlettaz, Fernando “La expulsión de extranjeros en el pacto Internacional de derechos civiles y políticos” https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2016.145.4990.

[72] Folio 3. Cuaderno medida cautelar.