SENTENCIA 11001032500020160051400400 de 2019

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Sentencias de NulidadDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCI�N P�BLICA OSCAR ANDR�S ACOSTA RAMOSfalse19/09/2019art�culo 137 de la Ley 1437 de 2011Identificadores10030201852true1310446original30176682Identificadores

La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda en el proceso judicial tramitado en virtud del medio de control de nulidad[1] de que trata el art�culo 137 de la Ley 1437 de 2011, ejercido por el se�or Oscar Andr�s Acosta Ramos en contra del Departamento Administrativo de la Funci�n P�blica.

Que se declare la nulidad de los art�culos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005, �Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998�. El citado art�culo 24 se demanda en su totalidad mientras que el 23 tan solo respecto de las expresiones que se resaltan a continuaci�n:

[�] ART�CULO 23. Las pruebas o instrumentos de selecci�n tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes y establecer una clasificaci�n de los mismos, respecto de las competencias requeridas para desempe�ar con eficiencia las funciones y las responsabilidades de un cargo. La valoraci�n de estos factores se har� mediante pruebas orales, escritas, de ejecuci�n, an�lisis de antecedentes, entrevistas, evaluaci�n final de cursos efectuados dentro del proceso de selecci�n y otros medios t�cnicos que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad con par�metros de calificaci�n previamente determinados.

En los concursos se aplicar�n m�nimo dos pruebas, una de las cuales ser� escrita o de ejecuci�n, dependiendo de la naturaleza de las funciones de los empleos a proveer.

PAR�GRAFO. El valor de cada prueba respecto del puntaje total del concurso ser� determinado en la convocatoria.

ART�CULO 24. Cuando en un concurso se programe entrevista, esta no podr� tener un valor superior al quince por ciento (15%) dentro de la calificaci�n definitiva y el jurado calificador ser� integrado por un m�nimo de tres (3) personas, cuyos nombres deber�n darse a conocer con m�nimo tres (3) d�as de antelaci�n a su realizaci�n.

La entrevista deber� grabarse en medio magnetof�nico, grabaci�n que se conservar� en el archivo del concurso por un t�rmino no inferior a seis (6) meses, contados a partir de la fecha de expedici�n de la lista de elegibles. El jurado deber� dejar constancia escrita de las razones por las cuales descalifican o aprueban al entrevistado [�]

En la demanda se invocaron como normas vulneradas los art�culos 4, 13, 25, 29, 40-7, 125 y 209 de la Constituci�n Pol�tica; as� como la Ley 909 de 2004.

Como concepto de violaci�n, manifest� que los actos demandados incurr�an en las siguientes causales de nulidad de falta de competencia por exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria y desconocimiento de las normas superiores en que deb�a fundarse.

El reproche de la demanda reside en la consagraci�n de las entrevistas o pruebas orales como criterio con valor dentro de los concursos para el ingreso meritocr�tico a la carrera administrativa. Al respecto, se�al� que el gobierno nacional desbord� su potestad reglamentaria toda vez que dicha figura no hab�a sido prevista por el legislador, quien en todo caso fue expl�cito al se�alar en la Ley 909 de 2004 que el ingreso, la permanencia y el ascenso en la carrera administrativa deb�a obedecer al m�rito, a trav�s de procesos de selecci�n evaluados con objetividad e imparcialidad.

De acuerdo con ello, precis� que dichas pruebas resultan contrarias a normas superiores en la medida en que desconocen el principio del m�rito, el derecho al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al acceso a cargos p�blicos pues, al no depender de las aptitudes y conocimientos del concursante, pueden ser manipuladas a su favor o en su contra, lo que les imprime un car�cter subjetivo.

Seguidamente, adujo que si bien la Corte Constitucional se hab�a pronunciado sobre las entrevistas en las sentencias C-372 de 1999 y C-478 de 2005 atribuy�ndoles ciertas caracter�sticas para darles objetividad, en la pr�ctica esos argumentos carec�an de valor puesto que el art�culo 21 de la Ley 443 de 1998, que se estudi� en el primero de tales pronunciamientos y que establec�a las entrevistas en los concursos de m�ritos, no fue reproducido en la Ley 909 de 2004, lo que obedeci� no a una casualidad u omisi�n involuntaria del legislador sino al inter�s de proscribir su existencia, por lo que mal podr�a el ejecutivo, a trav�s de la norma demandada, revivirlas como componente de los concursos de m�ritos.

Las referidas sentencias, explic�, solo hacen tr�nsito a cosa juzgada constitucional relativa para el tema espec�fico. Adem�s, debe tenerse en cuenta que, en la sentencia C-105 de 2013, la misma Corporaci�n se refiri� a las entrevistas como un mecanismo de valoraci�n subjetivo que se opone al m�rito.

Sobre la violaci�n del derecho a la igualdad, sostuvo que se presenta en la medida en que no existe un m�todo o mecanismo cuantificable que permita medir los criterios que se eval�an en la entrevista, como tampoco un protocolo detallado que defina con precisi�n la forma en que debe llevarse a cabo, lo que determina que sea una prueba pasible de abusos y discrecionalidades.

De otro lado, adujo que se vulnera el derecho al trabajo y, en consecuencia, el de acceso a cargos p�blicos del concursante que ocup� el primer lugar en las pruebas objetivas escritas cuando el nominador nombra a otra persona con base en el componente subjetivo de la entrevista. Indic� que en tales casos se le niega un derecho adquirido al ganador del concurso.

En punto al debido proceso, anot� que resulta transgredido si se tiene en cuenta que el mecanismo previsto para la contradicci�n de la calificaci�n de la entrevista no es m�s que un formalismo, lo que se refleja en la pr�ctica con las respuestas evasivas y faltas de motivaci�n que se otorgan para dar alcance a las impugnaciones.

Respecto de la vulneraci�n del principio del m�rito, afirm� que la entrevista es una prueba que, en lugar de recompensar las aptitudes de los concursantes, favorece el clientelismo y la burocracia, permitiendo que se nombre de manera discrecional a recomendados y allegados sin importar su idoneidad para el ejercicio de los cargos. Agreg� que, en todo caso, los ex�menes escritos tienen un componente comportamental medido objetivamente por lo que resulta innecesario medir dicho factor a trav�s de una entrevista.

El Departamento Administrativo de la Funci�n P�blica se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con apoyo en los siguientes argumentos.

En primer lugar, descart� la violaci�n del art�culo 4 superior debido a que, en su concepto, el demandante no cumpli� con la carga argumentativa que le asiste para demostrar las razones que sustentar�an la nulidad de la norma acusada.

Lo propio se�al� respecto de la supuesta transgresi�n del art�culo 13 constitucional pues no advierte c�mo la existencia de una prueba oral o entrevista que se encuentra contemplada de manera uniforme para todos los aspirantes puede conllevar la vulneraci�n del derecho a la igualdad. Sin embargo afirm� que, en gracia de discusi�n, la Corte Constitucional ha se�alado en innumerables oportunidades que no todo trato desigual conlleva una discriminaci�n.

En relaci�n con el presunto desconocimiento del art�culo 25 de la Constituci�n Pol�tica, descart� que le asistiera raz�n al demandante puesto que la jurisprudencia reiterada del m�ximo juez constitucional y del Consejo de Estado es clara al se�alar que los concursos de m�rito no confieren m�s que una mera expectativa para el concursante, que solo se concreta en un derecho cuando la persona es acreedora al nombramiento en un cargo de carrera seg�n la lista de elegibles.

De igual manera, neg� que el acto demandado afecte el derecho al debido proceso pues en �l se determinaron las pautas a las que deben ce�irse las convocatorias que prevean la realizaci�n de entrevistas. Adem�s, precis� que el demandante bas� sus acusaciones en un caso que se present� en el IDEAM que no puede servir de par�metro para al sub lite y del que, en todo caso, no existe soporte probatorio.

Por �ltimo, estim� que las entrevistas o pruebas orales no son contrarias al principio del m�rito que prev� el art�culo 125 de la Constituci�n Pol�tica, aspecto que ya hab�a sido objeto de estudio por la Corte Constitucional en sentencia C-478 de 2005, en la que dicha Corporaci�n concluy� que aquellas pueden ser instrumentos �tiles en los procesos de selecci�n y fij� los criterios que deben ser tenidos en cuenta para incluirlas y practicarlas en un determinado concurso.

La Comisi�n Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones.

Inicialmente, se�al� que contemplar dentro de la estructura de la convocatoria la realizaci�n de una prueba de entrevista no contrar�a los postulados constitucionales ni legales pues, por el contrario, permite la realizaci�n del principio del m�rito al garantizar que aquellos participantes que demuestren cumplir con la capacidad e idoneidad requeridas, logren ocupar los empleos objeto de previsi�n.

En l�nea con lo anterior, explic� que las entrevistas califican las denominadas competencias del �saber hacer�, esto es, las respuestas del sujeto para manejar los procedimientos y la capacidad propositiva, sus habilidades y destrezas, lo que sumado a las dem�s pruebas que miden otras competencias, permite una evaluaci�n integral.

Adem�s, destac� que la Ley 909 de 2004 no contempla en forma expresa ninguno de los tipos de prueba aplicados en los procesos de selecci�n. As� las cosas, este no puede ser un argumento para descalificar la validez de la entrevista pues, de ser as�, ninguna de las pruebas resultar�a ajustada a derecho.

Seguidamente, adujo que la Corte Constitucional se ha pronunciado ya en m�ltiples ocasiones sobre la importancia que puede tener la aplicaci�n de las entrevistas en proceso de selecci�n al permitir valorar ciertas caracter�sticas personales, profesionales, de preparaci�n y aptitud que no ser�an apreciables en pruebas escritas. Sobre el particular, destac� las sentencias C-372 de 1999, SU-613 de 2002, T-384 de 2005, C-478 de 2005 y C-105 de 2013.

De otro lado, neg� que los art�culos acusados representaran una violaci�n de los derechos al debido proceso y a la igualdad toda vez que las normas que contemplan la prueba de entrevista no realizan ninguna distinci�n frente a quienes debe ser aplicada, adem�s consagran un tr�mite y un procedimiento p�blico para su realizaci�n.

Finalmente, llam� la atenci�n en cuanto a que el proceso de selecci�n del IDEAM al que el demandante alude no puede ser generalizado pues se trata de una convocatoria puntual y concreta de la que, adem�s, no existen pruebas en el plenario.

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal funci�n de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestaci�n o de la reconvenci�n. Adem�s se conciertan las principales decisiones que guiar�n el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

Las demandadas no propusieron excepciones previas ni mixtas. Por su parte, el despacho no encontr� probada ninguna otra de las enlistadas en el art�culo 100 del CGP ni de las enunciadas en el numeral 6 del art�culo 180 del CPACA.

[�] Pretensi�n: Que se declare la nulidad de los art�culos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005, �Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998�.

A pesar de que la pretensi�n de nulidad se dirigi� �nicamente contra los art�culos antedichos, el despacho resolvi� entender que esta tiene como prop�sito la declaratoria de nulidad no solo de los art�culos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005, como se formul� originalmente en la demanda, sino tambi�n la de los art�culos 2.2.6.13 y 2.2.6.14 del Decreto 1083 de 2015, en los que qued� compilado el texto de los primeros.

Del an�lisis de la pretensi�n, el concepto de violaci�n y las contestaciones, el despacho, de manera provisional, fija los siguientes problemas jur�dicos, que se contraen a determinar si los actos demandados son nulos por las causales de violaci�n de las normas en que deb�an fundarse y por falta de competencia, as�:

Primero: �El Departamento Administrativo de la Funci�n P�blica excedi� el ejercicio de la facultad reglamentaria a trav�s de los art�culos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005, compilados en los art�culos 2.2.6.13 y 2.2.6.14 del Decreto 1083 de 2015

Segundo: �Son nulos los art�culos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005, compilados en los art�culos 2.2.6.13 y 2.2.6.14 del Decreto 1083 de 2015, por desconocimiento del principio del m�rito, as� como del derecho al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al acceso a cargos p�blicos

Interrogados los apoderados de las entidades demandadas frente a la fijaci�n del litigio, se�alaron estar conformes.

En esta etapa procesal, solicit� denegar las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos. En primer lugar, indic� que las normas acusadas no hab�an desbordado la potestad reglamentaria puesto que, en el art�culo 31-3 de la Ley 909 de 2004, el legislador estableci� un par�metro general respecto de las pruebas como una de las etapas que comprenden los procesos de selecci�n, sin prever expresamente ninguna modalidad de prueba, aspecto cuyo desarrollo confi� al gobierno nacional.

De otro lado, sostuvo que las acusaciones relativas a la violaci�n de los principios de imparcialidad, igualdad y objetividad en el acceso de cargos p�blicos carec�an de sustento pues, seg�n la jurisprudencia constitucional, la entrevista es un instrumento que puede resultar �til para evaluar las caracter�sticas profesionales, de preparaci�n y de aptitud de los participantes.

En sus alegatos de conclusi�n, se�al� que se abstendr�a de pronunciarse frente al primer problema jur�dico que se estableci� en la fijaci�n del litigio puesto que resultaba ajeno a las competencias de la entidad.

En relaci�n con el segundo, sostuvo que las entrevistas y las pruebas orales cumplen los principios constitucionales del m�rito, el debido proceso, la igualdad y permiten la materializaci�n de los derechos al trabajo y al acceso a cargos p�blicos, por ser instrumentos que atienden los criterios de objetividad, imparcialidad y transparencia.

Seguidamente, explic� que la entrevista y las pruebas orales no pueden equipararse, como lo pretende el se�or Oscar Andr�s Acosta Ramos. Mientras que la primera da cuenta de un di�logo con el prop�sito de identificar y evaluar en un aspirante las caracter�sticas requeridas para desempe�ar un empleo, las segundas son cuestionarios cerrados de preguntas que se aplican oralmente y miden conocimientos espec�ficos del candidato.

En armon�a con ello, afirm� que la entrevista de selecci�n es uno de los m�todos m�s usados en materia de recursos humanos a nivel mundial para elegir trabajadores y que aquellas que utiliza la CNSC en los concursos que lidera, que son de tipo estructurada, constituyen una prueba objetiva toda vez que (i) aplica un m�todo cuantitativo; (ii) existen reglas de decisi�n formalizadas y estandarizadas; (iii) emplea criterios espec�ficos; y (iv) se practica por un panel de entrevistadores, lo que evita sesgos personales.

Adem�s, indic� que todas las pruebas en un proceso de selecci�n son susceptibles de reclamaci�n y que, en el caso de las entrevistas, estas siempre son grabadas para garantizar el debido proceso. En relaci�n con el porcentaje de la calificaci�n de la entrevista, indic� que el dispuesto en la norma es un techo m�ximo. Resalt� que si bien el demandante indica que se trata de un porcentaje muy alto que incide cuando los puntajes obtenidos son muy cercanos, no aport� un argumento valioso en cuanto al juicio de validez de las normas cuestionadas. Al respecto, explic� que, ciertamente, cuando hay calificaciones cercanas, cualquier tipo de prueba, no solo la entrevista, puede ser definitoria.

Visto lo anterior, la Sala advierte que no hay necesidad de hacer ajustes a los problemas jur�dicos que, fruto del di�logo y la concertaci�n con las partes, se plantearon de manera provisional en la etapa de fijaci�n del litigio de la audiencia inicial. Por lo tanto, los interrogantes que corresponde resolver son los siguientes:

�El Departamento Administrativo de la Funci�n P�blica excedi� el ejercicio de la facultad reglamentaria a trav�s de los art�culos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005, compilados en los art�culos 2.2.6.13 y 2.2.6.14 del Decreto 1083 de 2015

Uno de los rasgos caracter�sticos del sistema jur�dico colombiano es la organizaci�n jer�rquica que se le ha otorgado a los diferentes tipos de normas que lo integran, organizaci�n que supone la existencia de una estructura escalonada, si se quiere piramidal, en la que cada categor�a normativa tiene caracter�sticas propias que influyen directamente en el rango que se les otorga y, por consiguiente, en la relaci�n de subordinaci�n predicable entre unas y otras. Todo ello responde a una teleolog�a particular que no es otra que permitir la construcci�n sistem�tica, coherente y racional del ordenamiento jur�dico.

El hecho de que esta estructura jer�rquica no aparezca definida expl�citamente en la Constituci�n Pol�tica no es �bice para afirmar su existencia ya que a lo largo de este cuerpo normativo pueden encontrarse sendas disposiciones que dan cuenta de la primac�a o sujeci�n que se le confiere a cada tipolog�a. As�, por ejemplo, el art�culo 4.� superior, prev� que �[�] La Constituci�n es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constituci�n y la ley u otra norma jur�dica, se aplicar�n las disposiciones constitucionales [�]�.

De esta forma, se ha entendido que la Constituci�n y las normas convencionales que se integren al ordenamiento jur�dico, ocupan el nivel m�s alto dentro de este, seguidas en orden por las leyes que debe expedir el Congreso con sujeci�n a aquellas y por los actos administrativos, los que de acuerdo a la categor�a en la que puedan clasificarse deber�n obedecimiento a la Constituci�n y a la ley, o en algunos casos, solo a la primera.

Dicha estratificaci�n normativa se convierte en un criterio de validez que ha sido explicado en los siguientes t�rminos por la Corte Constitucional:

[�] La unidad del sistema jur�dico, y su coherencia y armon�a, dependen de la caracter�stica de ordenamiento de tipo jer�rquico de que se reviste. La jerarqu�a de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jer�rquica. Las de inferior categor�a, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado m�s particular. En esto consiste la connotaci�n de sistema de que se reviste el ordenamiento, que garantiza su coherencia interna. La finalidad de esta armon�a expl�citamente buscada, no es otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiol�gico, las distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jur�dico [�][8]

Establecido lo anterior, resulta claro que las facultades de producci�n normativa de la administraci�n tienen un l�mite incuestionable en el contenido de las normas respecto de las cuales pueda predicarse una superioridad jer�rquica, asunto que se definir� atendiendo a la tipolog�a del reglamento.

As�, trat�ndose de los reglamentos (i) expedidos por el presidente de la Rep�blica en ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuye el art�culo 189-11 superior[9]; de los (ii) reglamentos que desarrollan leyes habilitantes y de los (iii) reglamentos expedidos por otras autoridades administrativas en asuntos especializados de su competencia, se ha dicho que su prop�sito es complementar la ley en la medida en que sea necesario para lograr su cumplida aplicaci�n, cuando se requiera por ejemplo, precisar definiciones o aclarar etapas del procedimiento previsto en aquella. En ese orden de ideas, si lo que se busca es permitir la ejecuci�n de la ley, esta facultad no apareja la interpretaci�n, modificaci�n, limitaci�n o ampliaci�n de los contenidos legislativos, como tampoco el modo de encuadrar las distintas situaciones jur�dicas en los supuestos que contiene[10].

Ahora bien, en relaci�n con los l�mites a la potestad reglamentaria de la administraci�n frente a los tres tipos de normas reglamentarias que se se�alaron, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente:

[�] en nuestro orden, la potestad reglamentaria es la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para expedir un conjunto de disposiciones jur�dicas de car�cter general y abstracto para la debida ejecuci�n de la ley, a trav�s de las cuales desarrolla las reglas y principios en ella fijados y la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su aplicaci�n, pero que en ning�n caso puede modificar, ampliar o restringir en cuanto a su contenido o alcance. El reglamento, como expresi�n de esta facultad originaria del Ejecutivo es, pues, un acto administrativo de car�cter general que constituye una norma de inferior categor�a y complementaria de la ley; su sumisi�n jer�rquica a �sta (sic) en la escala normativa (principio de jerarqu�a normativa piramidal) es indiscutible y absoluta, toda vez que se produce en los �mbitos y espacios que la ley le deja y respecto de aquello que resulte necesario para su cumplida ejecuci�n, sin que pueda suprimir los efectos de los preceptos constitucionales o legales ni contradecirlos, motivo por el cual si supera o rebasa el �mbito de aplicaci�n de la ley e incursiona en la �rbita de competencia del Legislador compromete su validez y, por tanto, deber� ser declarado nulo, de conformidad con lo ordenado por el numeral 2 del art�culo 237 de la Constituci�n Pol�tica. El poder reglamentario se encuentra limitado en funci�n a la necesidad de la cumplida ejecuci�n de la ley y, como lo ha manifestado la jurisprudencia, la extensi�n de esta competencia es inversamente proporcional a la extensi�n de la ley, es decir, cuanto mayor sea el campo disciplinado por la ley, menor ser� el que corresponde al decreto reglamentario [�][11] (Subrayas fuera del texto original)

As� pues, para el ejercicio de la atribuci�n de producci�n normativa, la administraci�n debe limitarse a desarrollar las disposiciones respecto de las cuales sea posible predicar una relaci�n de jerarqu�a, en algunos casos ser� la Constituci�n, en otros tambi�n la ley e incluso algunos preceptos reglamentarios[12]. De esta forma, cuando sea viable establecer esa subordinaci�n normativa, el reglamento no puede introducir normas que no se desprendan natural y l�gicamente de las disposiciones superiores, ampliar o restringir el sentido de estas, como tampoco puede suprimirlas o cambiarlas ni reglamentar materias que est�n reservadas a ellas, pues en tales eventos exceder�a sus competencias.

En ese sentido, es importante se�alar que a pesar de que en la acci�n de nulidad simple se ejerce el control de legalidad de la norma reglamentaria, tambi�n es cierto que, de encontrar que el reglamento no se ajusta a los preceptos constitucionales, habr� de declararse su nulidad, habida cuenta de que el ejercicio de la potestad reglamentaria no solo est� atado a la ley que desarrolla, sino tambi�n, a los postulados superiores contenidos en la Constituci�n Pol�tica[13], as� como a los fines del Estado Social de Derecho[14], a los cuales no puede ser ajeno en el desarrollo de sus funciones.

El demandante afirm� que los art�culos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005, compilados en los art�culos 2.2.6.13 y 2.2.6.14 del Decreto 1083 de 2015, son nulos por haberse expedido desbordando el ejercicio de la facultad reglamentaria. Al respecto, se�al� que las entrevistas y pruebas orales como criterio con valor dentro de los concursos de m�rito no hab�an sido previstas por el legislador en la Ley 909 de 2004.

Para abordar la controversia que plantea el se�or Oscar Andr�s Acosta Ramos, es importante comenzar se�alando que la Constituci�n Pol�tica de 1991 elev� la carrera administrativa a rango constitucional al consagrarla en su art�culo 125 como la regla general en la administraci�n p�blica.

Por ahora, basta anotar que, con el fin de materializar dicho mandato constitucional, se promulg� la Ley 27 de 1992[15], cuyo art�culo 29 le confiri� facultades extraordinarias al presidente de la Rep�blica, entre otras, para expedir las normas que definieran los requisitos pertinentes para el ingreso a la carrera administrativa (numeral 3) y los procedimientos para llevar a cabo los concursos y las evaluaciones respectivas (numeral 4).

En tal virtud, se profiri� el Decreto 1222 de 1993[16], que posteriormente ser�a derogado por la Ley 443 de 1998, �Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones�. Para reglamentar dicha ley y el Decreto Ley 1567 de 1998[17], se dict� el Decreto 1572 de 1998, que regul� el ingreso, la permanencia y el retiro del servicio p�blico en los empleos de carrera de las entidades y organismos a los cuales se aplicaba la referida Ley 443.

El 23 de septiembre de 2004, se expidi� la Ley 909[18], la cual tuvo por objeto regular el sistema de empleo p�blico y el establecimiento de los principios b�sicos que deben regir el ejercicio de la gerencia p�blica. El T�tulo V de dicha norma se encarg� de regular el ingreso y el ascenso a los empleos de carrera, indicando al respecto en su art�culo 29 que la provisi�n definitiva de los cargos que tuvieran esta naturaleza se har�a a trav�s de (i) procesos de selecci�n o concursos abiertos de ingreso en los que puede participar cualquier persona que acredite reunir los requisitos para el desempe�o del respectivo empleo y (ii) concursos de ascenso que le permiten el acceso a un cargo superior al personal de la misma entidad, de un mismo sector administrativo o dentro del cuadro funcional de empleos. La realizaci�n de estos �ltimos se encuentra condicionada a que se satisfagan una serie de requisitos[19] que prev� el mismo art�culo, caso en el cual el porcentaje de vacantes que pueden ofertarse bajo esta modalidad de proceso de selecci�n ser� del 30% y el restante, se proveer� por medio de concurso abierto de ingreso.

Respecto de las etapas de los procesos de selecci�n, el art�culo 31 ibidem se�al� que son (i) la convocatoria, (ii) el reclutamiento, (iii) la aplicaci�n de pruebas o instrumentos de selecci�n, (iv) la conformaci�n de lista de elegibles y (v) el per�odo de prueba. La Corte Constitucional, se ha encargado de definirlas en los siguientes t�rminos:

[�] las etapas que, en general, se deben surtir para el acceso a cualquier cargo de carrera son: (i) La convocatoria: Fase en la cual se consagran las bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que habr�n de evaluarse, as� como los criterios de ponderaci�n, aspectos que aseguran el acceso en igualdad de oportunidades al aspirante; (ii) Reclutamiento: En esta etapa se determina qui�nes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las condiciones objetivas m�nimas se�aladas en la convocatoria para acceder a las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, t�tulos, profesi�n, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii) Aplicaci�n de pruebas e instrumentos de selecci�n: a trav�s de estas pruebas se establece la capacidad profesional o t�cnica del aspirante, as� como su idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempe�ar con eficiencia la funci�n p�blica. No s�lo comprende la evaluaci�n intelectual, sino de aptitud e idoneidad moral, social y f�sica. y (iv) elaboraci�n de lista de elegibles: En esta etapa se incluye en lista a los participantes que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto orden de m�rito de acuerdo con el puntaje obtenido [�][20]

Para lo que es objeto del caso de estudio, es importante indicar que en punto la etapa de aplicaci�n de pruebas o instrumentos de selecci�n, el numeral 3 del citado art�culo 31 dispuso lo siguiente:

[�] 3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selecci�n tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuaci�n de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, as� como establecer una clasificaci�n de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempe�ar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos.

La valoraci�n de estos factores se efectuar� a trav�s de medios t�cnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad.

Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selecci�n tienen car�cter reservado, solo ser�n de conocimiento de las personas que indique la Comisi�n Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamaci�n [�] [21]

El estudio integral de la Ley 909 de 2004 permite concluir que esta no regul� cu�les eran las modalidades de pruebas o instrumentos de selecci�n que deb�an aplicarse para el ingreso a los cargos de carrea, sino que contempl� de forma general la finalidad que estos deber�an cumplir, la objetividad e imparcialidad con la que deb�an ser evaluados y la naturaleza reservada que les asiste.

En esas condiciones, es preciso entender que el legislador se limit� a establecer una definici�n y unos par�metros generales respecto de las pruebas de los procesos de selecci�n, permitiendo que el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el art�culo 189-11 de la Constituci�n Pol�tica y la Ley 909 de 2004, desarrollara la materia y fijara los aspectos requeridos para hacer viable su aplicaci�n, actividad dentro de la cual queda comprendida la definici�n del tipo de instrumentos de selecci�n para establecer el m�rito de los concursantes, sin que ello pueda tenerse como una modificaci�n o restricci�n al alcance de la ley.

En armon�a con tal razonamiento se encuentra el criterio que adopt� la Secci�n Segunda, Subsecci�n B, de esta Corporaci�n en auto del 17 de julio de 2017[22], en el que sostuvo lo siguiente:

[�] Revisados los antecedentes legislativos de la Ley 909 de 2004, se encuentra que en los proyectos y ponencias discutidos y aprobados en la C�mara de Representantes y el Senado de la Rep�blica, no se hizo menci�n a la prueba de entrevista. En efecto, luego de hacer un examen inicial de las gacetas del Congreso en donde constan como antecedentes todas las ponencias, debates que se adelantaron y el tr�mite de conciliaci�n de los textos definitivos entre ambas c�maras, no se hall� registro de referido a la prueba de la entrevista.

Ello no quiere decir que la intenci�n del legislador hubiese sido la de prohibir la entrevista como instrumento de selecci�n, pues, un an�lisis sistem�tico o de contexto de la Ley 909 de 2004, muestra que dicha norma tampoco se refiri� a las dem�s pruebas o instrumentos de selecci�n, a saber, competencias b�sicas, funcionales, comportamentales, y en consecuencia, entiende la Ponente que el legislador lo que quiso fue facultar a la CNSC para establecer, en cada uno de los procesos de selecci�n, es decir, en cada caso en concreto, el tipo de pruebas a realizar para determinar el m�rito de los participantes, dependiendo, entre otras, de la naturaleza y funciones de la entidad beneficiaria del concurso y de las necesidades del servicio existentes para el momento de la realizaci�n del concurso, pero siempre en condiciones de igualdad, objetividad, publicidad e imparcialidad.

Ahora bien, el Gobierno Nacional a trav�s de decretos reglamentarios ha venido se�alando una serie de pautas con el prop�sito de establecer par�metros en relaci�n con la prueba de entrevista [�]

As� pues, por medio del Decreto 1227 de 2005, el gobierno nacional concret� las modalidades a trav�s de las cuales es posible llevar a cabo la valoraci�n de las competencias fijadas por el legislador ordinario como requisito para ingresar a un empleo de carrera, para lo cual determin�, entre otros asuntos, que dicha evaluaci�n puede comprender pruebas orales, escritas, de ejecuci�n, an�lisis de antecedentes, entrevistas, cursos y otros que, con igualdad, objetividad e imparcialidad, permitieran calificar a los aspirantes.

En conclusi�n, el Departamento Administrativo de la Funci�n P�blica no excedi� el ejercicio de la facultad reglamentaria a trav�s de los art�culos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005, compilados en los art�culos 2.2.6.13 y 2.2.6.14 del Decreto 1083 de 2015.

�Son nulos los art�culos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005, compilados en los art�culos 2.2.6.13 y 2.2.6.14 del Decreto 1083 de 2015, por desconocimiento del principio del m�rito, as� como del derecho al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al acceso a cargos p�blicos

A efectos de resolver este interrogante, la Sala abordar� el estudio de los siguientes �tems (i) el m�rito en la carrera administrativa; (ii) el debido proceso administrativo; (iii) la igualdad; (iv) el derecho al trabajo y acceso a cargos p�blicos; (v) jurisprudencia constitucional en relaci�n con la prueba de entrevista; y (vi) caso concreto.

El art�culo 125 constitucional contempla el principio del m�rito a trav�s de la consagraci�n del sistema de carrera, �ltimo que se erige como la regla general del empleo p�blico ya que, con excepci�n de los de elecci�n popular, los de libre nombramiento y remoci�n, los de trabajadores oficiales y los dem�s que determine la ley, los empleos en los �rganos y entidades del Estado son de esta naturaleza. De igual manera, esta norma dispone que todo tipo de cargo cuyo nombramiento no se encuentre regulado en la Constituci�n o en la ley debe hacerse mediante concurso p�blico.

En t�rminos de derecho administrativo laboral, la carrera puede definirse como un sistema t�cnico de administraci�n del empleo en el que el criterio esencial en la provisi�n de cargos p�blicos est� dado por el m�rito y la calidad de los aspirantes, lo que redunda no solo en beneficio del inter�s general y de los fines del Estado, quien tendr� a su servicio a los m�s calificados, sino tambi�n en el de los trabajadores, a quienes de esta forma se les garantiza estabilidad laboral e igualdad de oportunidades de cara al empleo.

Este amparo se establece debido a la forma de provisi�n de los empleos de dicha naturaleza; como su nombramiento responde a un concurso p�blico pensado para garantizar un proceso de selecci�n estricto, se busca privilegiar a quienes, en virtud de sus m�ritos, competencias y calidades profesionales e intelectuales, se han ganado el derecho al cargo.

En ese orden de ideas, resulta plausible afirmar que el m�rito es un principio que, por disposici�n del constituyente y del legislador, se encuentra inserto en la esencia misma de los empleos de carrera, apareciendo como una de las formas en las que se proyecta la satisfacci�n de las necesidades del servicio y de los intereses de la comunidad. Lo anterior puesto que el hecho de que las calidades intelectuales, acad�micas y laborales aparezcan como criterios inherentes en su provisi�n, juega tanto a favor de los empleados como en beneficio del Estado.

Entendido as�, el criterio de m�rito concreta los principios de la funci�n administrativa de transparencia, moralidad, imparcialidad e igualdad toda vez que permite asegurar que la funci�n p�blica sea desarrollada por los mejores y m�s capacitados funcionarios.

El art�culo 29 de la Constituci�n Pol�tica determina que el debido proceso debe regir todas las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en tr�mites administrativos.

En armon�a con ello, el debido proceso ha sido definido por la Corte Constitucional[23] como el conjunto de garant�as que el ordenamiento jur�dico ha dispuesto para proteger a una persona dentro del tr�mite de un proceso judicial o administrativo.

Debe anotarse que, en sede administrativa, este derecho busca que todas las actuaciones y decisiones adoptadas por funcionarios en los tr�mites administrativos se realicen con cumplimiento de las garant�as propias del ejercicio de la administraci�n p�blica.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en uno de sus primeros pronunciamientos sobre el debido proceso administrativo[24], asever� que aquel derecho debe ser desarrollado en todas las manifestaciones de la administraci�n p�blica y que los actos administrativos deben ser dictados previos los procedimientos y los requisitos exigidos por la ley.

M�s adelante, en la sentencia T-214 de 2004, el m�ximo tribunal constitucional[25] defini� el debido proceso administrativo como el conjunto de condiciones impuestas a la administraci�n por la ley sobre el cumplimiento de una secuencia de actos, cuya finalidad esta previamente determinada constitucional y legalmente y cuyo objeto es asegurar el funcionamiento ordenado de la administraci�n y la validez de sus actuaciones. As� como proteger los derechos de los administrados, especialmente a la seguridad jur�dica y a la defensa.

Igualmente, en la sentencia C-980 de 2010, el mencionado tribunal manifest� que el debido proceso administrativo es un derecho constitucional fundamental, de aplicaci�n inmediata en los t�rminos del art�culo 29 de la Constituci�n Pol�tica y que est� en armon�a con los art�culos 6 y 209 superiores sobre la responsabilidad de los servidores p�blicos y los principios que rigen la actividad administrativa del Estado.

M�s recientemente, la Corte Constitucional[26] reiter� las consideraciones expuestas en las anteriores sentencias y, adicionalmente, precis� que el debido proceso administrativo obliga a los funcionarios p�blicos a estar actualizados sobre las modificaciones que se realicen a las leyes que regulan sus funciones y que aquel constituye un l�mite al ejercicio de las funciones de las autoridades p�blicas en tanto deben actuar dentro de los procedimientos previamente fijados por el ordenamiento jur�dico.

En ese orden de ideas, se colige que el debido proceso administrativo es un derecho fundamental que sirve como garant�a para los administrados frente a las actuaciones y decisiones adoptadas dentro de los procedimientos establecidos por la ley.

El art�culo 13 de la Constituci�n Pol�tica dispone que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, por lo cual deben recibir el mismo trato y gozan de iguales derechos, libertades y oportunidades. Adicionalmente, establece que no podr�n ser sometidas a ninguna clase de discriminaci�n por razones de �sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi�n, opini�n pol�tica o filos�fica�.

La Corte Constitucional ha determinado[27], en virtud de la norma citada, que el derecho a la igualdad tiene dos dimensiones: 1. Formal o ante la ley, en virtud de la cual las autoridades deben abstenerse de concebir normas o pol�ticas que agraven la situaci�n de exclusi�n de grupos marginados o vulnerables y 2. Material o de trato, seg�n la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que hist�ricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situaci�n de debilidad manifiesta.

El mencionado tribunal constitucional ha fijado el test integrado de igualdad[28], con el fin de determinar cu�ndo existe una vulneraci�n al referido derecho por existir un trato diferente a situaciones iguales, o por el contrario, cuando a personas o circunstancias distintas se les brinda el mismo trato, sin motivos constitucionalmente leg�timos. Este juicio se agota en las siguientes etapas:

[�] (i) establecer el criterio de comparaci�n: patr�n de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano f�ctico y en el plano jur�dico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato est� constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparaci�n ameritan un trato diferente desde la Constituci�n [�][29]

Si se establece que en efecto existe una diferencia de trato entre las situaciones analizadas, el paso a seguir consiste en determinar si la distinci�n se encuentra justificada a nivel constitucional, lo que implica identificar i) el fin que busca la medida; ii) el medio empleado para tales efectos y iii) la relaci�n entre medio y fin. A este ejercicio se le ha denominado test de igualdad y la Corte Constitucional ha establecido que su aplicaci�n admite diferentes grados de intensidad, as�:

a) Estricto: Se aplica cuando se advierte la existencia de un criterio sospechoso, la medida recae en personas en condiciones de debilidad manifiesta o pertenecen a grupos marginados o discriminados o cuando afecta prima facie el goce de un derecho fundamental

b) Intermedio: Se usa cuando se puede afectar un derecho que no es fundamental y

c) Flexible o leve: Por regla general, se utiliza al ejercer el control de constitucionalidad y cuando se est�n analizando las competencias definidas en �rganos constitucionales o en materias econ�micas, tributarias o de pol�tica internacional.

El grado estricto es el m�s exigente, en la medida que busca determinar si el fin es leg�timo, importante, e imperioso y si el medio es leg�timo, adecuado y necesario, esto es, sino puede ser reemplazado por otro menos lesivo. Adicionalmente, debe estudiarse si los beneficios de adoptar la medida exceden las restricciones impuestas sobre otros principios constitucionales.

[�] El trabajo es un derecho y una obligaci�n social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protecci�n del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas [�]

La consagraci�n del derecho al trabajo en esos t�rminos permiti� que la jurisprudencia constitucional, poco a poco, avanzara en la interpretaci�n que deb�a d�rsele a afectos de concebirlo como un derecho fundamental, superando aquella visi�n que limitaba su alcance a uno de naturaleza social y econ�mico.

Esta nueva lectura se bas� en el reconocimiento de la �ntima relaci�n que existe entre el derecho al trabajo y los principios de igualdad, libertad y dignidad humana. A partir de entonces, se ha destacado su importancia al menos en tres dimensiones, a saber: (i) como garant�a de las condiciones m�nimas de subsistencia puesto que de esta forma la persona puede obtener un sustento econ�mico para cubrir dignamente las necesidades b�sicas personales y de su n�cleo familiar; (ii) es un presupuesto de autonom�a personal en la medida en que protege la potestad del individuo para autodeterminarse y, con ello, tener un modelo de vida acorde con sus intereses, convicciones, inclinaciones y deseos; y (iii) promueve la realizaci�n personal como quiera que le permite al individuo el ejercicio y desarrollo de sus habilidades y aptitudes, al igual que sentirse �til y tener un reconocimiento social.

Dentro del n�cleo de protecci�n de este derecho, el art�culo 53 ibidem estableci� como principios m�nimos fundamentales la igualdad de oportunidades; la remuneraci�n m�nima vital y m�vil; la estabilidad en el empleo; la irrenunciabilidad a los beneficios m�nimos; las facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; la situaci�n m�s favorable al trabajador en caso de duda en la aplicaci�n e interpretaci�n de las fuentes formales de derecho; la primac�a de la realidad sobre formalidades; la garant�a a la seguridad social, la capacitaci�n, el adiestramiento y el descanso necesario; la protecci�n especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

Por su parte, el art�culo 54 constitucional impuso al Estado y a los empleadores la obligaci�n de ofrecer capacitaci�n profesional y t�cnica. Adem�s, al primero de ellos le encarg� la protecci�n especial del derecho al trabajo de las personas de edad y de aquellas que padecen alguna condici�n f�sica o mental.

En el �mbito internacional tambi�n existen varios instrumentos normativos que consagran la protecci�n del derecho al trabajo partiendo de reconocer el estrecho v�nculo que le une con la dignidad humana. As�, la Declaraci�n Universal de los Derechos Humanos dispuso lo siguiente:

[�] Art�culo 23. 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elecci�n de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protecci�n contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminaci�n alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneraci�n equitativa y satisfactoria que le asegure, as� como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que ser� completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protecci�n social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses [�] (Subraya la Sala)

De otro lado, Colombia, como Estado parte de la Convenci�n Americana sobre Derechos Humanos �Pacto de San Jos� de Costa Rica�, ratific� el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convenci�n Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econ�micos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus art�culos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo, as�:

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a trav�s del desempe�o de una actividad l�cita libremente escogida o aceptada.

2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientaci�n vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitaci�n t�cnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusv�lidos. Los Estados partes se comprometen tambi�n a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atenci�n familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.

Art�culo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo

Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el art�culo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizar�n en sus legislaciones nacionales, de manera particular:

a. una remuneraci�n que asegure como m�nimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinci�n;

b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocaci�n y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentaci�n nacional respectiva;

c. el derecho del trabajador a la promoci�n o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendr�n en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio;

d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las caracter�sticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa separaci�n. En casos de despido injustificado, el trabajador tendr� derecho a una indemnizaci�n o a la readmisi�n en el empleo o a cualesquiera otra prestaci�n prevista por la legislaci�n nacional;

h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, as� como la remuneraci�n de los d�as feriados nacionales. [�]� (Subraya la Corporaci�n)

Las disposiciones citadas, generan a cargo del Estado una serie d responsabilidades que se concretan en promover condiciones que permitan el acceso a un trabajo en condiciones dignas, otorgando las garant�as m�nimas que deben permear la materializaci�n de este derecho.

Este derecho constitucional fue regulado en el art�culo 40 superior, numeral 7, as�:

[�] ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformaci�n, ejercicio y control del poder pol�tico. Para hacer efectivo este derecho puede: [�]

7. Acceder al desempe�o de funciones y cargos p�blicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopci�n, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentar� esta excepci�n y determinar� los casos a los cuales ha de aplicarse [�]

De acuerdo con ello, se ha entendido que el derecho en cuesti�n se materializa en la garant�a que le asiste a todo ciudadano de, una vez cumplidos los requisitos previstos en una determinada convocatoria p�blica, presentarse a concursar, pero tambi�n, cuando ya se est� ocupando un cargo de esta naturaleza, en la garant�a de no ser removido arbitrariamente ni impedir el normal desempe�o de su contenido funcional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha destacado la categor�a de derecho fundamental que reviste el de acceso a cargos p�blicos en la medida en que, al promover la participaci�n en la conformaci�n, ejercicio y control del poder pol�tico, permite lograr la efectividad de la democracia participativa. Sobre el alcance de aquel, dicha Corporaci�n ha se�alado lo siguiente:

[�] dentro del �mbito de protecci�n de este derecho (i) la posesi�n de las personas que han cumplido con los requisitos para acceder a un cargo, (ii) la prohibici�n de establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesi�n de un cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad con las exigencias establecidas en el concurso de m�ritos, (iii) la facultad de elegir de entre las opciones disponibles aquella que m�s se acomoda a las preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o m�s concursos, (iv) la prohibici�n de remover de manera ileg�tima (ilegitimidad derivada de la violaci�n del debido proceso) a una persona que ocupen un cargo p�blico [�][30]

Debido a que esta Corporaci�n no ha tenido la oportunidad de pronunciarse a profundidad sobre la materia, para resolver el interrogante planteado, la Sala estudiar� la jurisprudencia constitucional por medio de la cual se ha analizado la entrevista como prueba para establecer el m�rito en un proceso de selecci�n.

El primer antecedente est� dado por la sentencia C-372 de 1999, en la que la Corte Constitucional, revis�, entre otros, el art�culo 21 de la derogada Ley 443 de 1998 que establec�a que a la prueba de entrevista no podr�a asign�rsele un valor mayor al 15% dentro de la calificaci�n definitiva. La providencia declar� la exequibilidad condicionada de la norma bajo el entendido de que �[�] los entrevistadores no gozan de una competencia arbitraria y puramente subjetiva para calificar a las personas que participan en los concursos [�]�.

En esta oportunidad, el m�ximo juez constitucional destac� la entrevista como un instrumento valioso para conocer a los aspirantes a trav�s de un contacto directo que permite apreciar sus caracter�sticas personales, profesionales, de preparaci�n y de aptitud. Sin embargo, indic� que la aplicaci�n de este instrumento de selecci�n resulta v�lida en la medida en que se entienda que es una prueba sujeta a controles, que no puede ser utilizada para favorecer o perjudicar a los entrevistados con base en consideraciones subjetivas del jurado.

Para tales efectos, sostuvo, es importante que previo a la pr�ctica de dicho instrumento de selecci�n se definan mecanismos id�neos para controlar el papel que han de ejercer los entrevistadores; directrices sobre la forma y el tipo de preguntas que pueden realizar, excluy�ndose de plano cualquier tipo de interrogantes que puedan llegar a afectar el derecho a la intimidad; y en general reglas claras y previas en torno a los criterios objetivos que deben atender.

Aunado a lo anterior, la Corporaci�n indic� que, para garantizar el debido proceso en la entrevista, es indispensable que los jurados rindan, por escrito, la evaluaci�n motivada de la prueba; que se establezcan medios de impugnaci�n; y que se garantice la posibilidad de recusar a los jurados.

Posteriormente, en sentencia SU-613 de 2002, la Corte Constitucional estudi� la entrevista como factor de evaluaci�n en los procesos de selecci�n de la carrera judicial. Con tal fin, recogi� el criterio adoptado en la sentencia C-372 de 1999 y con base en �l formul� las siguientes reglas tendientes a garantizar que, no obstante el margen de discrecionalidad de los entrevistadores, la prueba se realice en condiciones de objetividad e imparcialidad:

[�] - La entrevista no puede tener un valor tal que distorsione la relevancia de los dem�s factores de evaluaci�n, pues de lo contrario la transparencia del proceso mismo quedar�a en entredicho. Si bien en algunas ocasiones constituye un indicativo �til frente a las necesidades del servicio, tambi�n existen otros criterios no menos importantes que son determinantes al momento de la selecci�n.

- Para la realizaci�n de la entrevista deben existir criterios t�cnicos preestablecidos, lo que significa la necesidad de reglas claras y precisas sobre las directrices y tipos de preguntas que eventualmente se podr�an formular.

- En concordancia con lo anterior, los par�metros de evaluaci�n deben ser conocidos previamente por todos los aspirantes en igualdad de condiciones, revistiendo as� de publicidad y transparencia el proceso de selecci�n.

- Los criterios t�cnicos a tener en cuenta por los evaluadores necesariamente deben guardar relaci�n de conexidad frente a las necesidades del servicio, as� como al perfil del cargo (o cargos) a proveer. No es admisible que, como ocurre en ocasiones, los entrevistadores acudan a estrategias o t�cnicas que si bien pueden ser �tiles en ciertos �mbitos, resultan irrelevantes frente a las exigencias de los empleos para los cuales se concursa en otro escenario.

- No son de recibo preguntas orientadas a revelar aspectos �ntimos de la persona o, en general, todas aquellas cuestiones que puedan comprometer el ejercicio de los derechos fundamentales, as� como tampoco son v�lidas cuestiones totalmente ajenas e irrelevantes seg�n el perfil del cargo.

- Es necesario que se prevea alg�n mecanismo de control a las entrevistas al cual puedan acogerse los aspirantes, ya sea de car�cter previo (recusaci�n) o posterior (impugnaci�n), siempre y cuando surjan razones fundadas por parte de los participantes para creer que su calificaci�n fue o ser� arbitraria.

- Los entrevistadores deben se�alar por escrito y en forma motivada los resultados de la evaluaci�n [�]

En armon�a con ello, en sentencia T-384 de 2005 reiter� que la entrevista, siempre y cuando se desarrolle dentro de par�metros objetivos, �[�] constituye un instrumento constitucionalmente admisible dentro de un proceso de selecci�n para cargos de carrera [�]� en tanto aporta elementos �tiles para determinar el m�rito y las aptitudes de los concursantes.

Ahora bien, en sentencia C-478 de 2005 se examin� la constitucionalidad de la prueba de entrevista como instrumento de selecci�n en el sistema especial de carrera propio de la Procuradur�a General de la Naci�n. La Corte Constitucional declar� exequibles las disposiciones acusadas, contenidas en los art�culos 203 (parcial) y 204 del Decreto Ley 262 de 2000, para lo cual se vali� de los criterios establecidos en las sentencias C-372 de 199 y SU-613 de 2002, con apoyo en los cuales concluy� que la aplicaci�n de la prueba de entrevista se ajusta a derecho si se tiene en cuenta que corresponde �[�] tan solo a una de las etapas del concurso, que no tiene car�cter eliminatorio y se realiza, despu�s de la prueba escrita pues su finalidad es conocer bajo criterios preestablecidos la personalidad del aspirante [�]�.

Finalmente, en sentencia C-105 de 2013 la Corte reiter� la importancia de que los procesos de selecci�n se estructuren en aplicaci�n de los principios de transparencia, objetividad, imparcialidad, publicidad y m�rito. Particularmente respecto de la prueba de entrevista, sostuvo que deviene admisible en la medida en que constituya tan solo �[�] un factor accesorio y secundario de la selecci�n [�]� pues debe otorg�rsele un mayor peso a los instrumentos de evaluaci�n objetivos.

El despacho resolver� en forma negativa el problema jur�dico objeto de estudio por encontrar que las disposiciones acusadas no vulneran los principios y derechos que el demandante estim� transgredidos.

En primer lugar porque, seg�n se analiz�, la consagraci�n de la entrevista per se no puede tenerse como violatoria del principio del m�rito. Por el contrario, si esta se consagra atendiendo a par�metros que permitan garantizar la objetividad, transparencia e imparcialidad en su pr�ctica, puede ser una herramienta �til a efectos de evaluar en los concursantes ciertas competencias requeridas para el desempe�o del cargo y, de esa forma, favorecer la selecci�n de quien, en virtud de sus habilidades y calidades profesionales, personales e intelectuales, se han ganado el derecho al cargo.

As� las cosas, lo importante en dichos casos es que la prueba se estructure de forma tal que permita controlar cualquier asomo de arbitrariedad y parcialidad con la que se pueda favorecer o perjudicar injustificadamente a los participantes. Con tal fin, resulta esencial el respeto de las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, las cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera:

Si se analiza el texto de las disposiciones demandadas, es plausible concluir que estas se avienen a los criterios se�alados en la medida en que (i) limitan el un valor de la entrevista a un m�ximo de 15% dentro de la calificaci�n definitiva; (ii) disponen que el jurado calificador debe ser plural, integr�ndose por un m�nimo de 3 personas; (iii) su identidad debe darse a conocer con m�nimo 3 d�as de antelaci�n a la aplicaci�n de la prueba; (iv) la entrevista deber� grabarse en medio magnetof�nico y la grabaci�n conservarse en el archivo del concurso por un t�rmino m�nimo de 6 meses contados a partir de la fecha de expedici�n de la lista de elegibles; (vi) El jurado debe dejar constancia escrita de las razones por las cuales descalifican o aprueban al entrevistado.

As�, la sujeci�n a estos par�metros en el dise�o y realizaci�n de la prueba de entrevista en los concursos p�blicos permite satisfacer el principio del m�rito pero, adem�s, garantiza el derecho al debido proceso puesto que, mecanismos como la consagraci�n previa de las reglas y el procedimiento a seguir, la posibilidad de recusaci�n de jurados y la contradicci�n de los resultados de la evaluaci�n, efectivizan el derecho de defensa de los aspirantes.

Ahora bien, tampoco puede verificarse el desconocimiento del derecho a la igualdad pues la forma en que las normas acusadas consagran las pruebas orales y de entrevista no supone de ninguna manera un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales. Por el contrario, de ellas se desprende uniformidad en las condiciones en que debe aplicarse el instrumento de selecci�n a todos los entrevistados.

La Sala tambi�n se aparta de los reproches que formul� el demandante en relaci�n con la supuesta violaci�n de los derechos al trabajo y acceso a cargos p�blico debido a que el alcance que pretende darles no se acompasa con lo que normativa y jurisprudencialmente se ha definido como el n�cleo esencial de aquellos.

As�, mientras que el primero de ellos alude a la promoci�n de condiciones que permitan el acceso a un trabajo en condiciones dignas y la estabilidad en este, el segundo se refiere a la posibilidad de participar en igualdad de condiciones en un concurso p�blico de m�ritos y la garant�a de no ser removido arbitrariamente ni impedir el normal desempe�o de su contenido funcional, cuando ya se ocupa un cargo p�blico.

No se advierte c�mo la consagraci�n de la entrevista y dem�s pruebas orales pueden vulnerar el �mbito de protecci�n de tales derechos. Por el contrario, ellas, al hacer parte del conjunto de etapas que integran los procesos de selecci�n, deben interpretarse como una de las tantas herramientas a partir de las cuales el Estado cumple con el deber que le asiste de garantizar el acceso al trabajo y, particularmente, a cargos p�blicos. En todo caso, no sobra anotar que hasta que el participante no supera todas las etapas del concurso y deba ser nombrado en el empleo en atenci�n a la lista de elegibles, no existe en su favor un derecho propiamente consolidado. En tales circunstancias, solo es factible identificar una mera expectativa que impide predicar la transgresi�n de los derechos anotados.

Finalmente, se observa que el soporte probatorio que el se�or Oscar Andr�s Acosta Ramos le dio a las pretensiones de la demanda se afinca en (i) un escrito dirigido a la Universidad de la Sabana con ocasi�n de la Convocatoria 319 de 2019, IDEAM, con asunto �Reclamaci�n resultados de la entrevista�[31] y (ii) la respuesta que dicha instituci�n educativa le otorg� el 22 de diciembre de 2015[32].

En dicha reclamaci�n, el demandante se apart� de los resultados de la prueba de entrevista que present� en tal proceso por considerar que no exist�a �[�] ning�n motivo para no haber obtenido un resultado mayor, como 90, 95 o porque no 100 puntos [�]�. Esta circunstancia carece de virtualidad para afectar la legalidad de los actos administrativos objeto de estudio porque, siendo tal el reproche, lo enjuiciable en ese caso determinado ser�a la lista de elegibles, si se tiene en cuenta su car�cter de acto definitivo y que la discusi�n que gira en torno a la calificaci�n de la prueba tiene incidencia directa en ella.

En armon�a con ello, resulta plausible concluir que la aplicaci�n que en un proceso de selecci�n espec�fico y particular se le haya dado a la entrevista no permite formular un cuestionamiento generalizado sobre la validez de esta modalidad de prueba en los concursos de m�rito. Una controversia de tal naturaleza debi� concretarse en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la lista o registro de elegibles conformada en el mencionado proceso de selecci�n, bajo el entendido que es este el acto administrativo de car�cter particular en el que se establece la forma de provisi�n de los cargos objeto de concurso a trav�s de la fijaci�n, en estricto orden de m�rito, de las personas que deben ser nombradas en los empleos ofertados en la convocatoria.

En conclusi�n, los art�culos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005, compilados en los art�culos 2.2.6.13 y 2.2.6.14 del Decreto 1083 de 2015, no adolecen de nulidad por desconocimiento del principio del m�rito ni del derecho al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al acceso a cargos p�blicos.

Por lo anterior, la Subsecci�n A negar� las pretensiones de la demanda que instaur� el se�or Oscar Andr�s Acosta Ramos tendientes a que se declare la nulidad de los art�culos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005, y de los art�culos 2.2.6.13 y 2.2.6.14 del Decreto 1083 de 2015, en los que qued� compilado el texto de los primeros.

En m�rito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Secci�n Segunda, Subsecci�n A administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley,

Primero: Denegar la prosperidad de las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, formul� el se�or Oscar Andr�s Acosta Ramos en contra de los art�culos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005, �Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998�, expedido por el Departamento Administrativo de la Funci�n P�blica, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, arch�vese el expediente y h�ganse las anotaciones pertinentes en el programa inform�tico �Justicia Siglo XXI�.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesi�n.

[1] La demanda se present� en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, sin embargo, su tr�mite se adecu� al de nulidad simple en auto admisorio del 24 de julio de 2017 (Ff. 34-35, cuaderno principal).

[4] En audiencia inicial celebrada el 19 de julio de 2019, el despacho titular resolvi�: �[�] t�ngase como vinculada al presente proceso, en calidad de tercero interesado, a la CNSC, subsanando de esta forma el vicio en que se incurri� consistente en haberle notificado el auto admisorio de la demanda sin que se hubiere dispuesto su vinculaci�n al proceso [�]�. Dicha entidad se pronunci� frente a la demanda en escrito que obra en los folios 53 a 57 del cuaderno principal.

[5] La fijaci�n del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relaci�n entre ella y la sentencia es la de �tuerca y tornillo�, porque es gu�a y ajuste de esta �ltima. Hern�ndez G�mez William, actualmente Consejero de Estado, Secci�n Segunda (2015). M�dulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

[8] Sentencia C-037 del 26 de enero de 2000, Corte Constitucional, expediente D-2441.

[9] Art�culo 189. Corresponde al Presidente de la Rep�blica como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: �[�] 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedici�n de los decretos, resoluciones y �rdenes necesarios para la cumplida ejecuci�n de las leyes [�]�

[10] Consejo de Estado, Secci�n Segunda, sentencia del 21 de octubre de 2010, Radicaci�n 11001-03-25-000-2005-00125-00(5242-05), Actor: Asociaci�n Antioque�a de Empresas Sociales del Estado.

[11] Sentencia del 3 de diciembre de 2007, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Tercera, radicado 11001-03-26-000-2003-00014-01, expediente 24715.

[12] En el caso de los llamados reglamentos �constitucionales aut�nomos� debido a que es la propia Constituci�n la que directamente atribuye la competencia o potestad regulatoria, no puede predicarse alg�n tipo de sujeci�n a la ley. Por ello se ha sostenido que la relaci�n entre dichos actos administrativos y la ley, en lugar de estar sometida a una jerarqu�a, se caracteriza por un criterio de distribuci�n de competencias normativas que ha efectuado la propia carta pol�tica. Por su parte, en el caso de los decretos que reglamentan una ley marco, se predicar� subordinaci�n entre estos y la ley que desarrollan, pero no respecto de las dem�s leyes, con las cuales existir� una relaci�n horizontal en la escala jer�rquica.

[15] Por la cual se desarrolla el art�culo 125 de la Constituci�n Pol�tica, se expiden normas sobre administraci�n de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones.

[16] Por el cual se desarrollan los numerales 3 y 4 del art�culo 29 de la Ley 27 de 1992.

[17] �Por el cual se crean (sic) el sistema nacional de capacitaci�n y el sistema de est�mulos para los empleados del Estado�

[18] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo p�blico, la carrera administrativa, gerencia p�blica y se dictan otras disposiciones.

1. La vacante o vacantes a proveer pertenecen a la misma planta de personal, las plantas de personal del sector administrativo o cuadro funcional de empleos, en los niveles asesor, profesional, t�cnico o asistencial.

2. Existen servidores p�blicos con derechos de carrera general o en los sistemas espec�ficos o especiales de origen legal, que cumplan con los requisitos y condiciones para el desempe�o de los empleos convocados a concurso.

3. El n�mero de los servidores con derechos de carrera en la entidad o en el sector administrativo que cumplen con los requisitos y condiciones para el desempe�o de los empleos convocados a concurso es igual o superior al n�mero de empleos a proveer.

Si se cumple con los anteriores requisitos se convocar� a concurso de ascenso el treinta (30%) de las vacantes a proveer. El setenta (70%) de las vacantes restantes se proveer�n a trav�s de concurso abierto de ingreso [�]�.

[20] Corte Constitucional, sentencia SU 913 del 11 de diciembre de 2009, expediente acumulados T-2210489, T2223133, T2257329, T-2292644, T-2386105, T-2384537, T-2368681, T-2398211, T-397604.

[21] Este numeral fue modificado por el art�culo 10 de la Ley 1033 de 2006, seg�n lo dispuesto en su art�culo 14. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional declar� inexequibles los incisos 1, 2 y 3 del referido art�culo 10 mediante sentencia C-211 de 2007 y el inciso 4, en sentencia C-290 de 2007.

[22] Auto del 17 de julio de 2017; radicaci�n: 11001-03-25-000-2016-00988-00 (4469-16).

[29] Corte Constitucional, sentencia C-015 del 23 de enero de 2014, M.P. Mauricio Gonz�lez Cuervo. Expediente D-9737.

Referencia:	NULIDAD
Radicaci�n:	11001-03-25-000-2016-00514-00 (2330-2016)
Demandante:	OSCAR ANDR�S ACOSTA RAMOS
Demandados:	DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCI�N P�BLICA
Tercero interesado:	COMISI�N NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
Temas:	Entrevistas y pruebas orales en concurso p�blico de m�ritos

Fecha Providencia	19/09/2019
Fecha de notificaci�n	19/09/2019