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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030037942AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull1100103240002015004510000451201917/07/2019AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032400020150045100_00451_2019_17/07/2019300379452019
Roberto Augusto Serrato ValdésNACIÓN – MINISTERIOS DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL; COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO; Y AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Y PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA GEYER LEANDRO OLARTE TORRESfalse17/09/2019artículo 1º del Decreto No. 1780 de 9 de septiembre de 2015 Identificadores10030199060true1306886original30174109Identificadores

Fecha Providencia

17/07/2019

Fecha de notificación

17/09/2019

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Roberto Augusto Serrato Valdés

Norma demandada:  artículo 1º del Decreto No. 1780 de 9 de septiembre de 2015

Demandante:  GEYER LEANDRO OLARTE TORRES

Demandado:  NACIÓN – MINISTERIOS DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL; COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO; Y AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Y PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., 17 JUL 2019

Referencia:

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Radicación:

11001-03-24-000-2015-00451-00

Demandante:

GEYER LEANDRO OLARTE TORRES

Demandados:

NACIÓN – MINISTERIOS DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL; COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO; Y AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Y PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

Tema:

IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR PORQUE NO SE DEDUCE LA VULNERACIÓN DE LAS NORMAS SUPERIORES INVOCADAS, NI SE DEMOSTRÓ LA URGENCIA DE DECRETAR LA SUPENSIÓN PROVISIONAL DE LAS DISPOSICIONES ACUSADAS

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional parcial de los efectos jurídicos del artículo 1º del Decreto No. 1780 de 9 de septiembre de 2015 "Por el cual se adiciona el Decreto 1071 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural, en lo relacionado con la adopción de medidas para administrar, fomentar y controlar la actividad de la acuicultura", acto administrativo expedido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

  1. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

I.1.1. El ciudadano Geyer Leandro Olarte Torres, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 135[1], del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda ante esta Corporación, con miras con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas:

«[…] PRIMERO: Se suspenda provisionalmente la aplicación del Decreto 1780 de 2015 en lo pertinente a los artículos demandados como inconstitucionales mientras el Honorable Consejo de Estado (sic) su exequibilidad y así se logre evitar un daño ambiental irreversible para el país.

SEGUNDO: Se declaren NULOS los apartes del artículo 1 del Decreto 1780 de 2015, específicamente en lo pertinente a la adición los artículos 2.16.4.2.1., 2.16.4.2.2., 2.16.4.2.3. y 2.16.4.2.4 al (sic) Decreto 1071 de 2015 […]»[2].

El Despacho, en uso de la facultad otorgada por el artículo 171 del CPACA[3], a través del auto de admisión consideró que el medio de control adecuado para examinar las pretensiones de la demanda de la referencia, era el de nulidad, consagrado en el artículo 137 del mismo estatuto procesal[4].

I.2. Solicitud de suspensión provisional

I.2.1. El actor, en cuaderno separado, solicita la suspensión provisional parcial del artículo 1° delDecreto No. 1780 de 9 de septiembre de 2015 mediante el cual se adicionó el Capítulo 2 al Título 4 (Acuicultura), de la Parte 16 del Libro 2[5] del Decreto 1071 de mayo 26 de 2015Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural”, en lo relacionado con la adopción de medidas para administrar, fomentar y controlar la actividad de la acuicultura. Específicamente, el actor solicita la suspensión de los artículos 2.16.4.2.1., 2.16.4.2.2., 2.16.4.2.3. y 2.16.4.2.4. que hacen parte del Capítulo 2, adicionado a dicho reglamentario.

I.2.2. Aduce que las disposiciones enjuiciadas resultan contrarias a los artículos 8º, 9º, 79, 80, 88, 93 y 226 de la Constitución Política, los cuales buscan «[…] proteger el medio ambiente y garantizar un modelo de desarrollo sostenible, buscan que el ser humano, fundamento del ordenamiento constitucional, pueda vivir dentro de un entorno apto y adecuado que le permita desarrollar su existencia en condiciones dignas y con mayor calidad de vida […]»[6].

I.2.3. Anota que los temas regulados en las disposiciones acusadas hacen referencia a asuntos relacionados con el tratamiento de especies objeto de domesticación y, concretamente, con la autorización a la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca (en adelante AUNAP), para declarar como domesticadas en el desarrollo de la actividad de la acuicultura, de las especies de peces que hayan sido introducidas al territorio nacional (art. 2.16.4.2.1); también regulan las medidas de manejo para las especies que sean objeto de la declaratoria de domesticación (art. 2.16.4.2.2); igualmente, reglamentan el permiso que deben solicitar las personas que pretendan adelantar o que se encuentren adelantando actividades de acuicultura de importación de ovas embrionadas, larvas, post-larvas, alevinos y reproductores, así como la producción y la comercialización con especies declaradas como domesticadas (art. 2.16.4.2.3); y, por último, asignan a la AUNAP la competencia para efectuar el seguimiento y control a las actividades de acuicultura relacionadas con las especies que sean declaradas como domesticadas (art. 2.16.4.2.4).

I.2.4. Como sustento jurídico de la solicitud de suspensión de las disposiciones enjuiciadas, el actor formuló los siguientes cargos de violación:

(i) El Decreto 1780 de 2015 fue expedido desconociendo varios artículos de la Constitución Política y de convenios internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, respecto a los riesgos ambientales irreversibles que implican las especies exóticas y foráneas invasoras, las cuales pueden ser declaradas como especies domésticas por parte de la autoridad ambiental AUNAP (Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca).

En tal sentido el actor señala que declarar como especies domesticadas las especies foráneas e invasoras, pese a que las mismas representan una constante amenaza para la biodiversidad existente en el país, contraviene el bloque de constitucionalidad vigente en Colombia, específicamente, lo establecido en el Convenio de Diversidad Biológica, aprobado mediante la Ley 165 de 1994 (literal h) del artículo 8º.

De igual forma sostiene que las normas enjuiciadas vulneran lo establecido en la Ley 17 de 22 de enero de 1981 “Por la cual se aprueba la “Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres", suscrita en Washington, D.C. el 3 de marzo de 1973”, más conocida como la Convención de CITES.

(II) La autorización para que la AUNAP declare como domesticadas las especies de peces consideradas invasoras, viola directamente el derecho al medio ambiente considerado derecho fundamental por conexidad y el principio de desarrollo sostenible establecido en la Constitución Política, en cuanto a la planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación del ambiente.

Según el demandante, la declaración de especies invasoras de peces para la explotación acuícola en el país, pone en peligro la riqueza de los ecosistemas en Colombia, lo cual afecta la integridad de los recursos naturales y de los seres humanos que habitan en este país.

(iii) Mediante la expedición del decreto acusado, el Gobierno Nacional excedió las facultades que le atribuye el ordenamiento superior para fijarle competencias al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Según el actor, existe un desconocimiento de lo establecido en la Constitución Política, al advertir que el Presidente de la República modificó las funciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible establecidas en el Decreto 3750 de 2011, lo que, supuestamente, trae consigo la fijación de competencias para la declaración de una especie invasora como domesticada por parte de la AUNAP, consistente en el hecho de evasión de los controles fijados por las normas que controlan la introducción de especies altamente peligrosas para los ecosistemas.

En el mismo sentido, señala que el Decreto 1780 de 2015, es contrario a las funciones del Ministerio de Ambiente contenidas en la Ley 99 de 1993, artículo 5º numeral 10, que versa sobre la determinación de las normas ambientales mínimas y las regulaciones de carácter general sobre medio ambiente; y además, se vuelve nugatoria lo preceptuado en el artículo 49 de la misma ley, la cual dispone la solicitud obligatoria de licencia ambiental ante el Ministerio, para la ejecución de obras, establecimiento de industrias y demás, que puedan producir graves deterioros a los recursos naturales renovables y al medio ambiente.

I.2.5. Finalmente, en varios apartes de la solicitud de suspensión provisional, el actor se apoya en las sentencias de la Corte Constitucional referidas anteriormente y que aluden a la protección del derecho al ambiente sano como derecho colectivo y a su conexidad con derechos fundamentales, tales como la salud.

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

II.1. El Magistrado Sustanciador del proceso dispuso dar traslado a las entidades demandas[7] de la solicitud de medida cautelar presentada por el actor, para que en el término de (5) días se pronunciara sobre ella, dando lugar a las intervenciones que se reseñan a continuación.

II.2. El Ministerio, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural por intermedio de apoderada judicial, se pronunció en torno a la solicitud de suspensión provisional de las disposiciones acusadas, manifestando su oposición a la misma, con base en las siguientes consideraciones:

II.2.1. En cuanto al primer cargo, referido a la expedición del decreto acusado desatendiendo las normas constitucionales y legales en la materia, el ente ministerial expuso que con miras a atender lo preceptuado en el “Convenio sobre la Diversidad Biológica” de Naciones Unidas[8], se establecieron mecanismos especiales, entre ellos, el contar con el concepto previo vinculante del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, relativo a los riesgos y medidas de manejo ambiental que deberán tenerse en cuenta en cada caso particular.

De igual forma, la apoderada judicial del Ministerio señaló que la AUNAP debía tener en cuenta todas las medidas preventivas establecidas por dicha autoridad ambiental en la Resolución 2424 de 2009Por la cual se establecen los requisitos que deben cumplir los establecimientos dedicados a la acuicultura en el país para minimizar los riesgos de escape de especímenes de especies exóticas, domesticadas y/o trasplantadas a cuerpos de agua naturales o artificiales

II.2.2. En cuanto al segundo cargo, relacionado con la declaratoria de la AUNAP de algunas especies invasoras de peces como domesticadas, anotó que dicha autoridad tiene una estrecha relación con entidades vinculadas en el mismo campo, nexo que se traduce en la colaboración armónica que debe existir para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y, en especial, para la protección del medio ambiente y de los recursos naturales.

II.2.3. En cuanto al tercer cargo, referido a las funciones encargadas al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, adujo que el demandante le daba un enfoque personal a la sentencia C-572 de 2012 de la Corte Constitucional, en lo relacionado con las facultades extraordinarias establecidas en el artículo 150, numeral 10, de la Constitución Política. En tal sentido, argumentó que el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria, está facultado para reglamentar la ley, como ocurre, en este caso, con la expedición del decreto acusado.

II.2.4. Finalmente, el Ministerio destaca que en el presente caso, el actor no desarrolló ningún tipo de argumentación, ni arrimó prueba contundente que permitiera concluir la necesidad de decretar la medida cautelar. Es así cómo, a pesar de que en el capítulo de normas violadas y en el concepto de la violación señaló que las disposiciones cuestionadas quebrantaban algunos artículos del texto superior, la realidad es que no especificó cuáles eran las normas que estimaba manifiestamente violadas y, por ende, no entró a exponer las razones de la contraposición entre éstas y las disposiciones acusadas.

II.3. La apoderada judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicitó que fuera negada la medida cautelar solicitada, con base en las siguientes consideraciones:

II.3.1. En primer término, señaló que el mencionado decreto fue expedido con estricto acatamiento a los mandatos constitucionales y legales y con plena competencia, esto es, conforme a las facultades que la Constitución Política le otorgan al Gobierno Nacional, tal como lo establece el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

II.3.2. Señala que la solicitud no tiene soporte legal ni probatorio, toda vez que en dicho escrito se limita a referirse a las normas de la Ley 1437 de 2011 y a la jurisprudencia contencioso administrativa que consagra la figura jurídica de la suspensión provisional, pero no fundamenta la solicitud ni demuestra la existencia de una contradicción entre la norma demandada y la Constitución o la leyes que regulan la materia[9].

II.4. El apoderado judicial de la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República -, se opuso a la medida cautelar en los siguientes términos:

II.4.1. Manifestó, en primer lugar, que no estaban acreditadas las condiciones que exige la ley para imponer la decisión de suspensión provisional de los actos acusados, y tampoco estaba acreditada la imperiosa necesidad de las citadas medidas cautelares.

II.4.2. Expuso que la solicitud se sustenta en transcripciones de jurisprudencia constitucional que en nada suplen las exigencias de fundamentar los motivos por los que una norma reglamentaria debía ser suspendida. Al respecto indica que «[…] el demandante se limita a realizar unas manifestaciones de orden personal sin connotación jurídica alguna, y no demuestra de ninguna forma la violación que se esté generando con la norma demandada, para efectos de que la misma tenga que ser suspendida del ordenamiento jurídico […]»[10].

II.4.3. Adujo que la medida cautelar requerida no tiene cabida puesto que ni del análisis del decreto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas ni del estudio de las pruebas que han debido acompañar la solicitud, surge violación de disposición alguna.

III- CONSIDERACIONES DE LA SALA

III.1. Normas acusadas

Las disposiciones del artículo 1º del Decreto 1780 de 2015, que el actor considera que deben anularse, son las siguientes:

Decreto 1780 de 2015

9 de septiembre de 2015

"Por el cual se adiciona el Decreto 1071 de 2015, Decreto Único Reglamentario del

Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural, en lo relacionado

con la adopción de medidas para administrar, fomentar y controlar la actividad de la

acuicultura"

«[…]

Artículo 1º.Adiciónanse al Título 4 de la Parte 16 del Libro 2 del Decreto 1071 de 15, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural, las siguientes disposiciones:

[…]

CAPÍTULO 2

ACUICULTURA CON ESPECIES OBJETO DOMESTICACIÓN

Artículo 2.16.4.2.1. Declaración de domesticación. La Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca (Aunap) o la entidad que haga sus veces, podrá declarar como domesticadas para el desarrollo de la actividad de la acuicultura, mediante acto administrativo fundado en consideraciones técnicas, las especies de peces que hayan sido introducidas al territorio nacional, sin perjuicio de las normas legales vigentes sobre bioseguridad, salud pública y sanidad animal.

Para la declaración anterior, la Aunap deberá contar con el concepto previo vinculante del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, relativo a los riesgos y medidas de manejo ambiental que deberán tenerse en cuenta en cada caso particular.

Así mismo, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible establecerá de manera general las medidas de manejo que deberán tenerse en cuenta para el desarrollo de la acuicultura con especies domesticadas.

Parágrafo. Las especies declaradas como domesticadas no se consideraran especies invasoras.

Artículo 2.16.4.2.2. Medidas de Manejo. Las declaratorias de especies domesticadas que pretenda realizar la Autoridad de Acuicultura y Pesca (Aunap) deberán tener en cuenta las medidas de bioseguridad que permitan minimizar los riesgos de escape de especímenes a cuerpos de agua en el desarrollo de las actividades.

En todo caso, quedan prohibidas las actividades de liberación y/o repoblamiento con las especies que sean declaradas como domésticas por parte de la Aunap. Así mismo, solo se podrá desarrollar la acuicultura con especies domesticadas en espacios confinados.

En el evento que en el desarrollo de la acuicultura se evidenciare un daño a los ecosistemas, la Autoridad de Acuicultura y Pesca (Aunap) deberá tomar las medidas pertinentes para conjurar dicho daño e informar inmediatamente a las Autoridades Ambientales con jurisdicción en el área, con el objeto de lograr la recuperación de los recursos naturales afectados.

Artículo 2.16.4.2.3. Permisos para el desarrollo de actividades de acuicultura. Toda persona que pretenda adelantar o que se encuentre adelantando actividades de acuicultura de importación de ovas embrionadas, larvas, poslarvas, alevinos y reproductores, así como la producción y la comercialización con especies declaradas como domesticadas, deberá solicitar el respectivo permiso ante la Autoridad de Acuicultura y Pesca (Aunap) o la entidad que haga sus veces conforme a los procedimientos y requisitos establecidos por dicha autoridad.

Parágrafo 1. Para el ejercicio de las actividades de acuicultura de que trata el presente capítulo solo será necesario la obtención de las correspondientes autorizaciones ambientales para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables en los términos señalados en el Decreto Ley 2811 de 1974 y sus normas reglamentarias.

Parágrafo 2. Solo podrán desarrollarse las actividades de que trata el presente capítulo en aquellas zonas con vocación para la acuicultura que reúnan las condiciones científicas, ecológicas y técnicas para el cultivo de especies acuáticas.

Artículo 2.16.4.2.4. Seguimiento y control.La Aunap es la entidad competente para realizar el seguimiento y control a las actividades de acuicultura relacionadas con las especies que sean declaradas como domesticadas.

Artículo 2.16.4.2.5. Sanciones. El incumplimiento de los requisitos dispuestos en el presente capítulo dará lugar a la imposición de las sanciones legales pertinentes por parte de la Aunap así como a la cancelación del permiso, previo agotamiento del procedimiento sancionatorio consagrado en la Ley 1437 de 2011 o la norma que la modifique, sustituya o derogue […]».

III.3. Normas violadas

De la Constitución Política:

«[…]

ARTICULO 8º. Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.

ARTICULO 9º. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.

De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe.

[…]

ARTICULO 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.

ARTICULO 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas.

[…]

ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos. […]

[…]

ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

[…]

ARTICULO 226. El Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional […]».

En cuanto al bloque de constitucionalidad, el demandante adujo que el decreto acusado contraviene lo dispuesto en el “Convenio sobre la Diversidad Biológica”, aprobado mediante la Ley 165 de noviembre 9 de 1994 Por medio de la cual se aprueba el "Convenio sobre la Diversidad Biológica", específicamente en el literal h) del artículo 8º; y, adicionalmente, se contrapone al contenido de la “Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas”, conocida como Convenio de Ramsar, aprobado mediante la Ley 357 de enero 21 de 1997 “Por medio de la cual se aprueba la "Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas", suscrita en Ramsar el 2 de febrero de 1971; especialmente, en cuanto a lo acordado en la COP7 - Resolución VII.14: Especies invasoras y humedales y en la COP12 Estrategia 1.9 Especies invasoras exóticas.

Igualmente, señaló que las normas acusadas vulneran lo establecido en la Ley 17 de enero 22 de 1981Por la cual se aprueba la “Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres”, suscrita en Washington, D.C. el 3 de marzo de 1973, mediante la cual se aprobó en Colombia la "Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres - CITES", suscrita en Washington, el 3 de marzo de 1973, la cual tiene como finalidad evitar que el comercio internacional se constituya en una amenaza para la supervivencia de la fauna y flora silvestres.

Asimismo, el actor en su escrito de solicitud de medida cautelar consideró que se habían desconocido las sentencias de la Corte Constitucional: C-449 de 2015[11], T-092 de 1993[12] y C 572 de 2012, de las cuales citó varios apartes.

III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

III.3.1. Sobre la finalidad[13] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

«[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[14].

III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[15].

III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i)preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii)conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[16]

III.3.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias[17]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, medianteunjuicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

«[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[18] (Negrillas fuera del texto).

III.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[19](Negrillas no son del texto).

III.3.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i)fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado

III.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[20], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[21] y siguientes del CPACA.

III.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.[22]

III.4.3. De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[23].

III.4.4. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[24], citado anteriormente, ha señalado que:

«“[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

III.4.5. Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[25], en el cual subrayó lo siguiente:

«[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) […]».

III.4.6. Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.

III.4.7. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:

«[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda,pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

III.4.8. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]”.[26]

IV. EL CASO CONCRETO

En el presente asunto, el actor solicitó la suspensión provisional parcial de los efectos jurídicos del artículo 1º delDecreto No. 1780 de 9 de septiembre de 2015, específicamente, de los artículos 2.16.4.2.1., 2.16.4.2.2., 2.16.4.2.3. y 2.16.4.2.4. adicionados en el Capítulo 2 al Título 4 (Acuicultura), de la Parte 16 del Libro 2 del Decreto 1071 de mayo 26 de 2015 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural”, cuyo contenido fue transcrito en el numeral III.1. de esta providencia y hacen referencia a la declaración de domesticación de especies invasoras, a las medidas de manejo y a los permisos para el desarrollo de actividades de acuicultura.

El demandante considera que los artículos reprochados vulneran los artículos 8°, 9°, 79, 80, 88, 93 y 226 de la Constitución Política, así como las leyes que hacen parte del bloque de constitucionalidad aprobatorias de varios tratados internacionales, a saber:

Ahora bien, el actor en su escrito de solicitud de decreto de la medida cautelar se remitió a los tres cargos formulados en la demanda, cuyo contenido se reseña a continuación:

- Primer cargo: “[…]. El Decreto 1780 de 2015 fue expedido desatendiendo lo dispuesto en la Constitución y el (sic) los Convenios que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad respecto a los riesgos ambientales irreversibles que implican las especies exóticas y foráneas invasoras, las cuales pueden ser declaradas como especies domesticadas y así desconocer los efectos negativos que han sido reconocidos a estas por parte de la Autoridad ambiental. […]”[27].

Respecto a este cargo, el actor pone de presente que la actual Constitución Política reconoció la importancia del medio ambiente y se ocupó de fijar los presupuestos a partir de los cuales debían regularse las relaciones de la comunidad con la naturaleza, partiendo de mandatos específicos de conservación y protección del ambiente.

Resalta que el literal h) del artículo 8 de la Ley 165 de 1994 “Por medio de la cual se aprueba el "Convenio sobre la Diversidad Biológica", señala, que «[…] cada parte impedirá que se introduzcan, controlará o erradicará las especies exóticas que amenacen a ecosistemas, hábitats o especies […]» y complementa la oposición a las normas enjuiciadas al señalar que «[…] La anterior norma del bloque de constitucionalidad al hacer referencia a las especies exóticas que amenacen a ecosistemas, hábitats o especies, son las denominadas especies invasoras, sobre las cuales se han realizado estudios por parte el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, como lo publicó en el año 2012 mediante el "Plan Nacional para la Prevención, el Control y Manejo de las especies introducidas, trasplantadas e invasoras", documento a través del cual el Ministerio presenta el "Diagnóstico y listado preliminar de especies introducidas, trasplantadas e invasoras en Colombia […]»[28]. Asimismo, sobre el citado Plan explica que dicho documento deja claro que “[…] los efectos de las especies invasoras tienen múltiples niveles: sobre la biodiversidad, sobre los aspectos económicos y sobre la salud y la cultura. En este sentido, los impactos de las especies invasoras no solo son un problema ambiental […]».

Indica que con el cambio en la denominación de las especies invasoras a especies domesticadas, introducido por el Decreto 1780 de 2015, se desconoce, también, lo dispuesto en el Artículo III de la Convención CITES[29] mediante el cual se establece que para la exportación, importación y reexportación de cualquier espécimen de una especie incluida en el Apéndice I de dicha Convención «[…] se requerirá de la previa presentación de un permiso de importación y de un permiso de exportación o reexportación en el momento de la entrada y salida de algún país […]». En el mismo sentido señala que los artículos IV y V de dicha Convención, establecen que «[…] para la exportación de cualquier espécimen de una especie incluida en los Apéndices Il y III se requerirá de la previa presentación de un permiso de importación y de un permiso de exportación o reexportación en el momento de la entrada y salida de algún país […]»[30].

Enfatiza que en Colombia han sido identificadas unas especies exóticas o foráneas de peces clasificadas como “invasoras”, tanto por la entidad gubernamental competente para la protección y salvaguarda de los recursos naturales del país, como en el ámbito global, al ser reconocidas como uno de los cinco (5) motores de pérdida de biodiversidad.

Advierte, entonces, que, con la expedición de los artículos acusados, se pone en evidencia la existencia de enormes vacíos de información y desconocimiento del tema en los diferentes sectores implicados y, por ello, concluye que «[…] debe considerarse la nulidad del Decreto demandado debido a que permite que la AUNAP declare como especies domesticadas para el desarrollo de la actividad de acuicultura las especies exóticas o foráneas invasoras (Parágrafo del artículo 2.16.4.2.1), esto implica un enorme riesgo ambiental para la biodiversidad de Colombia, violando flagrante mente las disposiciones de la Constitución y además aquellas contenidas en el bloque de constitucionalidad […]»[31].

En contraposición a lo anterior, el Ministerio de Agricultura y DesarrolloRural señala que el actor hace caso omiso de lo establecido en el propio decreto acusado, en el que se señala que para la declaración de especies como domesticadas (artículo 2.16.4.2.1.), la AUNAP “[…] deberá contar con el concepto previo vinculante del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, relativo a los riesgos y medidas de manejo ambiental que deberán tenerse en cuenta en cada caso particular […]”.

En el mismo sentido, dicho Ministerio anotó que el actor desconoció que la AUNAP está regida, en cuanto al manejo de especies exóticas, por lo establecido en la Resolución 2424 de 23 de noviembre de 2009, “Por el cual se establecen normas de ordenamiento para administrar la actividad de la acuicultura en el país, que permita minimizar los riesgos de escape de especímenes de especies exóticas de peces a cuerpos de agua naturales o artificiales y se dictan otras disposiciones”, acto administrativo expedido por el INCODER.

Frente a este primer cargo, el Despacho observa que el actor centra su alegación en resaltar la importancia del derecho colectivo a gozar de un ambiente sano tanto para las generaciones presentes como para las futuras y en los presupuestos que deben regir las relaciones de la comunidad con la naturaleza, partiendo de mandatos específicos de conservación y protección del ambiente y de los recursos naturales renovables.

Se ocupa, además, de enlistar las disposiciones constitucionales y explicar, ampliamente, el contenido de disposiciones del bloque de constitucionalidad (convenios internacionales) que estima fueron vulneradas con ocasión de la expedición de las disposiciones enjuiciadas del Decreto 1780 de 2015. Además, cita varios apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional que considera deben tenerse en cuenta para el análisis de las normas reprochadas.

Sin embargo, el Despacho advierte que el actor en su escrito de solicitud de medida cautelar, en ningún momento se detiene a hacer una confrontación de legalidad entre las normas acusadas y las disposiciones superiores supuestamente violadas, incumpliendo así una de las exigencias contempladas en el artículo 231 del CPACA, el cual señala que «[…] la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud […]».

Se tiene, entonces, que los argumentos esbozados por el actor se centran en: (i) la grave afectación que traería para el ecosistema y para la biodiversidad de nuestro país, la declaración de domesticación de especies de peces invasoras y exóticas por parte de la AUNAP, y (ii) en los riesgos que dicha declaración conllevaría para la actividad de la acuicultura con especies objeto de domesticación.

Tales argumentos, entonces, únicamente, guardan relación con motivos de inconveniencia de los actos que se acusan, planteamiento que olvida tener en cuenta que el control de legalidad asociado a este tipo de procesos está referido a razones de ilegalidad de los actos materia de análisis, omisión esta que, por sí sola, daría lugar al rechazo de la medida. Sumado a lo anterior, debe resaltarse que el actor censura la posibilidad de declaratoria de especies domesticadas atribuidas a la AUNAP, absteniéndose de considerar que tal competencia está limitada al cumplimiento de cuatro exigentes requisitos, a saber: (i) concepto previo vinculante del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (inciso segundo del artículo 2.16.4.2.1.)[32]; (ii) acatamiento de las medidas de manejo que deberán tenerse en cuenta para el desarrollo de la acuicultura (inciso tercero del artículo 2.16.4.2.1.)[33]; (iii)solicitud del respectivo permiso ante la AUNAP para las actividades de importación de especies declaradas como domesticadas ( artículo 2.16.4.2.3.)[34]; y (iv) cumplimiento de la Resolución 2424 de 23 de noviembre de 2009[35], en la cual se dispone que todas las especies que se introduzcan al país deberán tener como único fin la realización de actividades piscícolas y/o acuícolas debidamente autorizadas por parte de la autoridad pesquera, la cual exigirá la implementación de medidas de bioseguridad relacionadas con el manejo y control de los establecimientos piscícolas y acuícolas existentes y las que llegaran a establecerse posteriormente. Todo lo anterior, sin perjuicio de la observancia de las normas legales vigentes sobre bioseguridad, salud pública y sanidad animal (inciso primero del artículo 2.16.4.2.1.)[36]

Adicionalmente, el demandante cuestiona la competencia regulatoria general que se atribuye a la AUNAP, sin tener en cuenta que la protección del medio ambiente ante una eventual autorización para domesticación de especies de peces exóticos puede ser controlada en su legalidad demandando los actos particulares y concretos que permiten el desarrollo de la actividad acuícola.

Por lo anteriormente expuesto el Despacho no decretará la suspensión provisional de las disposiciones enjuiciadas con base en los argumentos expuestos en este cargo.

- Segundo cargo: “[…] Que la AUNAP declare como domesticadas las especies de peces consideradas invasoras viola directamente el derecho al medio ambiente considerado derecho fundamental por conexidad y el principio de desarrollo sostenible establecido en la Constitución para la planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, y armonización del desarrollo económico con la protección y conservación del ambiente […]”[37].

Frente a este cargo el actor señala que «[…] la declaración de especies invasoras como especies domesticadas representa un peligro a la biodiversidad de Colombia y una violación al derecho fundamental al medio ambiente, con fundamento en que aun cuando el reconocimiento que le hace el ordenamiento constitucional es el de un derecho colectivo (C.P. arto 88), dados los efectos perturbadores y el riesgo que enfrenta el medio ambiente, "que ocasionan daños irreparables e inciden nefastamente en la existencia de la humanidad […]». …

Argumenta, además, que «[…] El efecto negativo de la declaración de especies invasoras de peces para la explotación acuícola en el país trae consigo una violación directa del derecho fundamental al medio ambiente por conexidad, toda vez que abre una brecha para la amenaza de la riqueza de los ecosistemas de Colombia, permite en otras palabras que se ponga en peligro la integridad de los recursos naturales y de los seres humanos que existen en nuestro territorio. El resultado es la futura extinción de especies nativas y la transformación de los ecosistemas nativos si permitimos que se introduzcan especies invasoras a los cuerpos de agua de Colombia […]»[38]. (subrayas fuera de texto).

En el mismo sentido y apoyado en jurisprudencia constitucional citada, el actor se pronuncia en torno al concepto de ambiente sano como un objetivo de principio dentro de la estructura del Estado, el cual tiene una importancia cardinal en orden a su conservación y protección. Además, lo relaciona con el concepto de desarrollo sostenible, al indicar que este último debe «[…] permitir elevar la calidad de vida de las personas y el bienestar social pero sin sobrepasar la capacidad de carga de los ecosistemas que sirven de base biológica y material a la actividad productiva […]”[39].

Con base en los anteriores argumentos el actor concluye que la declaración de especies invasoras como especies domesticadas representa “[…] un peligro a la biodiversidad de Colombia y una violación al derecho fundamental al medio ambiente […]”[40].

En cuanto a este cargo el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural señaló que dicha cartera tiene una estrecha relación con entidades vinculadas en el mismo campo de la acuicultura, esto es, con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con las Corporaciones Autónomas Regionales y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales; relación que se traduce en la colaboración armónica que debe existir para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y, en especial, para la protección del medio ambiente y de los recursos naturales. A este respecto reitera que la declaración de domesticación por parte de la AUNAP no puede adelantarse si el permiso previo del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, como lo señala una de las disposiciones acusadas del Decreto 1780 de 2015 (2.16.4.2.1.).

En relación a este segundo cargo, el Despacho, en un primer análisis, y sin demeritar las atinadas consideraciones del actor en lo concerniente a la importancia de la defensa del derecho colectivo al ambiente sano, a la necesidad de velar por un desarrollo sostenible y a la urgencia de propender por la protección de los recursos naturales renovables y de la biodiversidad acuática, lo que si se advierte es que los planteamientos esbozados por las entidades que se oponen al decreto de la medida, en esta etapa preliminar del proceso, hacen perder sustento a la afirmación consistente en que los actos acusados, se expidieron con violación de las normas en que debían fundarse.

Nótese en este mismo sentido, que el actor desconoce la exigente regulación contenida en las normas enjuiciadas, según la cual para efectos de la declaración de domesticación de especies (peces) invasoras, se debe contar con un concepto previo y de carácter vinculante expedido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Sumado a lo anterior, las autoridades encargadas de las actividades de acuicultura y pesca deben cumplir a cabalidad las reglamentaciones existentes sobre la materia, contenidas en la Resolución 2424 de 2009 del INCODER (ya citada).

Por lo expuesto en precedencia, el Despacho, preliminarmente, no advierte que este cargo amerite la suspensión de los actos acusados.

- Tercer cargo, : “[…] Las funciones encargadas al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en los incisos 2 y 3 del adicionado artículo 2.16.4.2.1 por el Decreto 1780 de 2015 exceden la facultad constitucional otorgada al Presidente en el numeral 11 de artículo 189, porque no se encuentra revestido de facultades extraordinarias para fijar las competencias allí expresadas […]”[41].

En relación con este cargo, el demandante, después de citar un aparte de la sentencia C-572 de 2012 de la Corte Constitucional relacionado con el otorgamiento de facultades extraordinarias al Ejecutivo y con los requisitos que debe reunir la habilitación legislativa para que el Presidente de la República pueda ser revestido de dichas facultades y se cumpla con lo establecido en el numeral 10 del artículo 150 superior, señala lo siguiente:

«[…] Con base en las facultades por medio de las cuales fue expedido el Decreto 1780 de 2015, estas son las del numeral 11 del artículo 189 Constitucional, viola la Carta Política el hecho que el Presidente haya modificado las funciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible establecidas en el Decreto 3750 de 2011, decreto con fuerza de ley de acuerdo a las competencias otorgadas en literal c) y d) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 y recogidas en el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible (Decreto 1076 de 2015 - En especial los artículos 2.2.2.3.2.2 parágrafo 4, 2.2.1.2.10.2, 2.2.1.2.14.1, 2.2.1.2.14.2, 2.2.1.2.15.6, 2.2.2.3.2.3 parágrafo 3 y 2.2.10.1.2.5).

Es evidente que el Decreto 1780 de 2015 no fue expedido con fundamento en el numeral 10º del artículo 150 de la Constitución que permite al Congreso revestir al Presidente de la República, hasta por seis meses, de precisas facultades extraordinarias, las cuales en el caso presente no se otorgaron para la expedición de la disposición demandada, elevándose una violación clara a la Constitución Nacional! el hecho que se hayan desbordado las facultades del Presidente al modificar las funciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Valga mencionar y con la gravedad que implica para los recursos naturales de la Nación, el nefasto resultado que trae consigo la fijación de competencias para la declaración de una especie invasora como domesticada por parte de la AUNAP, consistente en el hecho de evasión de los controles fijados por las normas que controlan la introducción de especies altamente peligrosas para los ecosistemas de nuestro territorio, con el Decreto 1780 de 2015 se genera una reacción contraria a las funciones del Ministerio de Ambiente contenidas en la Ley 99 de 1993 artículo 5 numeral 10, que dispone para este: “Determinar las normas ambientales mínimas y las regulaciones de carácter general sobre medio ambiente a las que deberán sujetarse los centros urbanos y asentamientos humanos y las actividades mineras, industriales, de transporte y en general todo servicio o actividad que pueda generar directa o indirectamente daños ambientales.”

Finalmente, y como resultado de la aplicación del Decreto 1780 de 2015 respecto a la competencia para declarar como domesticada una especie invasora por parte de la AUNAP, se puede inferir que se vuelve nugatoria la norma del artículo 49 de la Ley 99 de 1993, la cual ordena la solicitud obligatoria de licencia ambiental ante el Ministerio para la ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad, que de acuerdo con la ley y los reglamentos pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje.

Es de agregar en último lugar que a través de la Ley 99 de 1993, se establecieron las funciones del Ministerio del Medio Ambiente (organismo rector de la política ambiental) y de las corporaciones autónomas regionales (entes administradores de los recursos naturales), lo anterior, sin entrar a modificar las funciones señaladas a la AUNAP mediante la Ley 13 de 1990, de manera tal que se mantuvo esa distinción entre el manejo y administración del recurso pesquero (AUNAP) y el recurso hidrobiológico (autoridades ambientales). Sin embargo, se señala que si bien la Ley 13 de 1990 dispuso que las actividades de acuicultura que involucran a los recursos hidrobiológicos en general y no solamente a los pesqueros, eran de competencia del AUNAP, este aspecto fue modificado por la Ley 99 de 1993 al señalar que la administración de los recursos naturales renovables está radicada en cabeza de las corporaciones autónomas regionales, motivo por el cual debe entenderse que los recursos hidrobiológicos, con excepción de los pesqueros, les corresponde su administración y manejo a las CAR. Por lo anterior, cuando la Ley 13 de 1990 y el Decreto - Ley 4181 de 2011 se refieren al recurso pesquero, se debe entender que hacen alusión a las actividades que están relacionadas con el manejo y administración de dicho recurso, es decir, frente a la expedición de permisos, concesiones y autorizaciones, que corresponden a la AUNAP. Cuando hacen referencia a las actividades de piscicultura y acuicultura que corresponden al mismo instituto, debe entenderse que se refieren exclusivamente a las actividades de cultivo de los mismos recursos pesqueros […]»[42].

Por su parte, la apoderada judicial del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural adujo lo siguiente:

«[…] se advierte que el demandante le asigna un enfoque personal a la Sentencia C-572 de 2012 que se refiere a las facultades extraordinarias establecidas en el artículo 150.10 de la Constitución Política de Colombia, pasando por alto que las facultades que el Gobierno ejercitó se encuentran contenidas en el artículo 189.11 en desarrollo de lo establecido por la Ley 13 de 1990, así pues, el Gobierno la desarrolló en el marco de sus competencias de acuerdo a las previsiones constitucionales, por lo tanto y en el entendido que no existe transgresión a las normas constitucionales, pues el Gobierno Nacional en ejercido de su potestad reglamentaria está facultado para reglamentar la Ley, el objeto del reglamento es hacer explícito lo que está implícito en la ley; y no se trata de que al desarrollar ésta reproduzca íntegramente su texto, sino que exista consonancia o armonía de lo consagrado en uno y otro, al punto de que sin dicho reglamento, la voluntad o espíritu de la ley resultaría ilusoria en sus efectos […]»[43].

Asimismo, el apoderado de la Presidencia de la República manifestó lo siguiente:

«[…] En la demanda del señor Geyer Leandro Olarte Torres, se afirma que el Decreto 1780 de 9 de septiembre de 2015 demandado es ilegal y debe ser suspendido mientras se decide de fondo el proceso, porque el Ejecutivo habría vulnerado las normas rectoras del control de ciertas actividades pecuarias y en especial las de control de las especies pesqueras calificadas como invasoras, justificándose en comentarios que se convierten en argumentos de conveniencia del reglamento […]»[44].

Frente a este tercer cargo el Despacho advierte que el demandante señala que el Decreto 1780 de 2015 si bien fue expedido con base en las facultades de que trata el numeral 11 del artículo 189 superior, lo cierto es que modifica las funciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible establecidas en el “Decreto 3750 de 2011[45], decreto con fuerza de ley, por medio del cual se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública, las cuales fueron recogidas en el Decreto reglamentario de 1076 de 2015 que compila las normas del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Asimismo, enuncia que con la expedición de las normas enjuiciadas se contraría lo dispuesto por la Ley 99 de 1993, en relación con una de las funciones asignadas al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en cuanto a la determinación de normas ambientales mínimas y regulaciones de carácter general a la que deben sujetarse las actividades que puedan generar directa o indirectamente daños ambientales, por cuanto la fijación de competencias para la declaración de especies invasoras como domesticadas por parte de la AUNAP, trae como consecuencia la evasión de los controles fijados por las normas que reglamentan la introducción de especies altamente peligrosas para los ecosistemas de nuestro país.

De igual forma, sin mayor argumentación, indica que las normas reprochadas hacen nugatoria la disposición que ordena solicitar la expedición de licencia ambiental ante el citado Ministerio, para efectos del desarrollo de actividades que puedan afectar o deteriorar los recursos naturales renovables, como en este caso la actividad acuícula para especies domesticadas.

Finalmente, señala que, de conformidad con lo establecido en la Ley 99 de 1993 y en la Ley 13 de 1990, a la AUNAP le corresponde el manejo y administración del recurso pesquero en cuanto a la expedición de permisos, concesiones y autorizaciones, pero en lo que se refiere a actividades de piscicultura y acuicultura tal entidad solamente le corresponde la administración de las actividades de cultivo de los recursos pesqueros y, por tanto, no se le puede atribuir la función de declaración de domesticación de especies de peces considerados como invasores como lo hacen las normas enjuiciadas. En tal sentido, reitera que tal atribución conlleva la modificación de funciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Para abordar este cargo, el Despacho considera pertinente hacer una comparación entre las normas acusadas y las normas que, según el demandante fueron violadas con la expedición del Decreto 1780 de 2015.

Del análisis preliminar de legalidad respecto de la normas enjuiciadas y su confrontación con las disposiciones presuntamente violadas y, a su vez, de la revisión de las acusaciones enunciadas por el demandante, el Despacho considera que el cargo formulado carece de la carga argumentativa suficiente para evidenciar que con la expedición de las normas reprochadas, el Gobierno Nacional modificó las funciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Por el contrario, las normas enjuiciadas, al exigir un concepto previo de carácter vinculante, por parte del citado Ministerio, para la declaración como domesticadas de las especies de peces que hayan sido introducidas al territorio nacional, y obligar que dicha cartera ministerial establezca, de manera general, las medidas de manejo que se deben tener en cuenta para el desarrollo de la actividad acuícula con especies domesticadas, se encuentran en armonía con la función atribuida al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en el numeral 10 del artículo 5º de la Ley 99 de 1993, precepto que señala lo siguiente: «[…] Determinar las normas ambientales mínimas y las regulaciones de carácter general sobre medio ambiente a las que deberán sujetarse los centros urbanos y asentamientos humanos y las actividades mineras, industriales, de transporte y en general todo servicio o actividad que pueda generar directa o indirectamente daños ambientales […]». De esta manera se puede concluir que lo preceptuado en las normas reglamentarias enjuiciadas es un desarrollo de la normativa legal citada y, por ello, no sería dable afirmar que el Gobierno Nacional haya incurrido en un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

De igual forma, se resalta que para el Despacho no es claro que con las previsiones establecidas en las normas reprochadas se esté propiciando la evasión de controles fijados en las normas que regulan la introducción de especies peligrosas para el ecosistema acuático del país pues, por el contrario, tales preceptos están encaminados a la implementación de rigurosos controles en la materia y, por ello, tampoco se entiende que dichas normas vayan en contra de lo establecido en el numeral 10 del artículo 5º de la Ley 99 de 1993..

De otra parte, el demandante señala que las normas reprochadas violan las normas compiladas en el Decreto Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible referidas a: (i) la competencia de ANLA; (ii) circunstancias de orden social que pueden motivar la caza de control de especies para prevenir o controlar enfermedades; (iii) introducción de especies de la fauna silvestre; (iv) la autorización y estudio ambiental para realizar actividades que tengan por objeto la introducción en el país de especies o subespecies de la fauna silvestre; (v) la competencia de las Corporaciones Autónomas Regionales; y (vi) el decomiso definitivo de especímenes de especies silvestres, exóticas, productos y subproductos de la fauna y la flora, elementos, medios o implementos utilizados para cometer infracciones ambientales; sin embargo, la sola manifestación del demandante en tal sentido, carente de desarrollo y sustentación, hace improcedente su solicitud de decreto de la medida, por ser imposible colegir su violación.

Asimismo, el Despacho encuentra que el demandante no argumenta el motivo por el cual, para el desarrollo de la actividad acuícula de domesticación de especies de peces, debe ser obligatoria la expedición de licencias ambientales por parte de la ANLA y, por tanto, no explica la razón por la que considera que las disposiciones enjuiciadas desacatan el mandato consagrado en el artículo 49 de la Ley 99 de 1993[46].

De otra parte, en cuanto atañe a las funciones propias de la AUNAP, el Despacho, en un análisis inicial, considera que las normas reglamentarias contenidas en el Decreto 1780 de 2015, desarrollan la voluntad del legislador consignada en la Ley 13 de 15 de enero de 1990, “Por la cual se dicta el Estatuto General de Pesca” y no modifican las competencias asignadas al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en lo que se refiere a la normativa ambiental y a la protección de los recursos naturales renovables, temáticas que, en el caso que nos ocupa, están relacionadas con el desarrollo de la actividad de la acuicultura con especies de domesticación.

Por considerarlas ajustadas a derecho y tener relación con el tema mencionado, se transcriben algunos considerandos del acto administrativo acusado, en el que respecto de este específico aspecto, se señaló:

«[…] Que la Ley 13 del 15 de enero de 1990, por la cual se dicta el Estatuto General de Pesca, declara en su Artículo 3° la actividad pesquera de utilidad pública e interés social y dispone que por actividad pesquera se entiende "el proceso que comprende la investigación, extracción, cultivo, procesamiento y comercialización de recursos pesqueros".

Que el Artículo 5, de la mencionada ley determina que El Estado procurará el mantenimiento y la protección de los cuerpos de agua. Así mismo dicho artículo dispone que el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura -INPA- hoy Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca,- velará por el mantenimiento de las condiciones óptimas del medio acuático en el cual se desenvuelve la actividad pesquera, informando a la entidad o entidades competentes, de las anomalías encontradas para la oportuna recuperación del medio afectado.

Que a su vez el Artículo 13 estipula que el INPA, hoy AUNAP, cumplirá la siguiente función: "... 5. Administrar, fomentar y controlar la actividad pesquera y acuícola, expedir las normas para su ejercicio y establecer los trámites y requisitos para el otorgamiento de autorizaciones, permisos, patentes, concesiones y salvoconductos,…”.

Que la misma Ley 13 de 1990 advierte en el parágrafo del mencionado artículo, que las funciones asignadas a la actual Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca se ejercerán en coordinación con las entidades competentes para la administración y manejo de los recursos naturales renovables y el medio ambiente.

Que el Artículo 42 consagra que el INPA, hoy AUNAP, es el organismo competente para señalar los requisitos y condiciones conducentes al establecimiento y desarrollo de las actividades acuícolas y que las demás dependencias del sector público y las entidades privadas que de modo directo o indirecto se vinculen a esta actividad deberán someterse a las disposiciones adoptadas por dicha entidad […]».

[…]».” .

Es así como el Gobierno Nacional, en el marco de sus competencias estaba facultado para reglamentar la Ley 13 de 1990, normativa que, en su artículo 5º, señala que el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura - INPA (hoy AUNAP), es el organismo competente para señalar los requisitos y condiciones conducentes al establecimiento y desarrollo de las actividades acuícolas y que dichas funciones las ejercerá en coordinación con las entidades competentes para la administración y manejo de los recursos naturales renovables y el medio ambiente, entre ellas el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

En el mismo sentido, el numeral 5º del artículo 13 de la ley en comento preceptúa lo siguiente:

«[…] Artículo 13: El INPA (hoy AUNAP) cumplirá las siguientes funciones:

[…]

5. Administrar, fomentar y controlar la actividad pesquera y acuícola, expedir las normas para su ejercicio y establecer los trámites y requisitos para el otorgamiento de autorizaciones, permisos, patentes, concesiones y salvoconductos […]».

En este orden de ideas no es posible con base en los planteamientos contenidos en este tercer cargo, acceder a la solicitud de suspensión provisional deprecada.

V. Conclusión

El Despacho considera que en el presente caso el actor no cumplió con la carga argumentativa y probatoria suficientes para concluir en la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los artículos acusados, pues para este momento del proceso no se evidencia: (i) la verosimilitud del derecho invocado o la llamada “apariencia de buen derecho” (fumus boni iuris) en la solicitud incoada, que se traduciría en últimas, en las probabilidades de éxito de la pretensiones; (ii) la demostración de la existencia de un riesgo por la demora en el trámite procesal hasta que se adopte una decisión definitiva (periculum in mora); ni (iii) en un juicio de ponderación de intereses mediante el cual resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

Por todo lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que el fundamento de la suspensión provisional de los actos administrativos, está dado en la necesidad de que la administración de justicia realice un control preventivo de legalidad sobre las decisiones de la administración, y que de lo señalado por el demandante no se advierte, en principio, ningún vicio o perjuicio que produzca su vigencia hasta que se profiera sentencia definitiva, tampoco podrá, con base en los cargos expuestos, despacharse favorablemente la solicitud de suspensión provisional y es por ello que el Despacho procederá a negar dicha solicitud como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

R E S U E L V E:

NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 2.16.4.2.1., 2.16.4.2.2., 2.16.4.2.3. y 2.16.4.2.4. que hacen parte del artículo 1° delDecreto No. 1780 de 9 de septiembre de 2015 "Por el cual se adiciona el Decreto 1071 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural, en lo relacionado con la adopción de medidas para administrar, fomentar y controlar la actividad de la acuicultura", por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado


[1] CPACA, «[…] ARTÍCULO 135. NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución […]»..

[2] Folio 8. Cuaderno medida cautelar.

[3] CPACA, «[…] Artículo 171. Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales, y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada […]».

[4] CPACA, «[…]ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. // Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió […]».

[5] Específicamente el título intitulado: “Acuicultura con especies objeto domesticación”.

[6] Folio 7. Cuaderno medida cautelar.

[7] Folio 15. Cuaderno medida cautelar.

[8] El cual fue ratificado por la Ley 165 de noviembre 9 de 1994 “Por medio de la cual se aprueba el "Convenio sobre la Diversidad Biológica", hecho en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992. “ARTÍCULO 8º. CONSERVACIÓN IN SITU. Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda,' […] h) Impedirá que se introduzcan, controlará o erradicará las especies exóticas que amenacen a ecosistemas, hábitats o especies; […]”.

[9] Folios 31 a 36. Cuaderno de medida cautelar.

[10] Folio 67. Cuaderno de medida cautelar.

[11] Corte Constitucional, sentencia C.449 de 2015. Referencia: expediente D-10547. Demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 3 y 4, parciales, del artículo 42 de la Ley 99 de 1993, “por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental SINA y se dictan otras disposiciones”. Asunto: posibilidad de delegar en una autoridad administrativa la fijación de la tarifa de las tasas ambientales, siempre que el sistema y el método sean fijados por la ley. Actor: Álvaro Janner Gélvez Cáceres. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio, Bogotá D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015).

[12] Corte Constitucional, sentencia T-09 de 1993. Sala de Revisión No. 6. Ref.: Proceso de Tutela No.5849. Tema: Violación al Derecho al Ambiente Sano e Integridad del Ambiente. Actor: Antonio Mauricio Monroy Céspedes. Magistrado Ponente: Dr. Simón Rodríguez Rodríguez. Santafé de Bogotá, D.C. diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993).

[13] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.”

[14] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).

[15] Constitución Política, artículo 238.

[16] Artículo 230 del CPACA

[17] Artículo 229 del CPACA

[18] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[19] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

[20] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[21] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto).

[22] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[23] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto).

[24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional)

[25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social.

[26] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).

[27] Folio 8. Cuaderno medida cautelar.

[28] Folios 8 y 9. Cuaderno medida cautelar.

[29] La Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres - CITES- también conocida como el Convenio de Washington - se firmó el 3 de marzo de 1973 y entró en vigor el 1 de julio de 1975.

[30] Folios 10 y 11. Cuaderno medida cautelar.

[31] Folio 10 anverso. Cuaderno medida cautelar.

[32] Ver folio 9 del presente proveído artículos acusados del Decreto 1780 de 9 de septiembre de 2015.

[33] Ibídem.

[34] Ibídem.

[35] Resolución 2424 de 23 de noviembre de 2009 “Por el cual se establecen normas de ordenamiento para administrar la actividad de la acuicultura en el país, que permita minimizar los riesgos de escape de especímenes de especies exóticas de peces a cuerpos de agua naturales o artificiales y se dictan otras disposiciones”, acto administrativo expedido por el INCODER.

[36] Ver folio 9 del presente proveído artículos acusados del Decreto 1780 de 9 de septiembre de 2015.

[37] Folio 9. Cuaderno medida cautelar.

[38] Folio 11 vuelto. Cuaderno medida cautelar, Hace referencia a lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-092 de 1993.

[39] Folio 11. Cuaderno de medida cautelar.

[40] Ibídem.

[41] Folio 11. Cuaderno de medida cautelar.

[42] Folios 12 vuelto y 13. Cuaderno medida cautelar.

[43] Folio 29.Cuaderno medida cautelar.

[44] Folio 68. Cuaderno medida cautelar.

[45] Decreto mal citado, pues al parecer se refiere al Decreto ‹ley› 3570 de 9 de septiembre de 2011 “Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y se integra el Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

[46]Artículo 49. De la obligatoriedad de la licencia ambiental.La ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad, que de acuerdo con la Ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje requerirán de una Licencia Ambiental.