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Sentencias de NulidadJorge Octavio Ramírez RamírezNACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICOJOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE Y OTROSfalse31/07/2019Auto de 13 de mayo de 2019, que negó la solicitud de suspensión provisional del artículo 1.2.1.20.7 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016.Identificadores10030197172true1304651original30172368Identificadores

Fecha Providencia

31/07/2019

Fecha de notificación

31/07/2019

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Norma demandada:  Auto de 13 de mayo de 2019, que negó la solicitud de suspensión provisional del artículo 1.2.1.20.7 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016.

Demandante:  JOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE Y OTROS

Demandado:  NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Radicación: 11001-03-27-000-2018-00020-00(23727) acumulado

11001-03-27-000-2018-00051-00(24261)

Demandante: JOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Temas: Resuelve recurso de reposición. Decide solicitud de suspensión provisional.

AUTO

Procede el despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto por los demandantes José Darío Zuluaga Calle y Carlos Mario Restrepo, en contra del auto de 13 de mayo de 2019, que negó la solicitud de suspensión provisional del artículo 1.2.1.20.7 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016.

I.- ANTECEDENTES

1.- Decisión recurrida

El auto objeto del recurso de reposición negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del artículo 1.2.1.20.7 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, tal como fue modificado por el Decreto Reglamentario 2250 de 2017, artículo 6, habida cuenta de que la materia allí tratada fue regulada en forma expresa por la Ley 1943 de 2018 (artículo 22), de manera que la norma reglamentaria perdió vigencia.

2.- Fundamentos del recurso

Los demandantes José Darío Zuluaga Calle y Carlos Mario Restrepo interpusieron recurso de reposición contra tal decisión, pues consideran que desconoce los efectos en el tiempo de las normas tributarias, habida cuenta de que el impuesto de Renta es un tributo de periodo.

En esas condiciones, a pesar de que la norma demandada fue derogada, esta surte efectos para el año gravable 2018. Esa es la norma aplicable para dicha anualidad, habida cuenta de que la Ley 1943 de diciembre de 2018 rige para el año gravable siguiente, esto es, el 2019.

Así las cosas, el impuesto de Renta causado en el año 2018 y que debe declararse en la vigencia fiscal 2019, se rige, entre otras normas, por el artículo 6 del Decreto Reglamentario 2250 de 2017 objeto de la solicitud de medida cautelar. En ese orden, respecto de dicho periodo la norma surte plenos efectos y por lo tanto, es procedente un pronunciamiento acerca de la suspensión provisional de tales efectos.

3. Traslado del recurso

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 319 del CGP, en concordancia con el 110 del mismo ordenamiento, aplicables al presente proceso por remisión expresa del artículo 242 del CPACA, se corrió traslado del recurso de reposición a las demás partes y terceros intervinientes, según constancia secretarial visible a folio 92 del expediente.

En el término de traslado, el demandante Félix Hoyos Lemus solicitó que se mantuviera la decisión recurrida, que negó la suspensión de los efectos del acto demandado, y se anulara de manera definitiva dicha norma en la sentencia.

Para el efecto, manifestó que la norma demandada perdió fuerza ejecutoria porque su contenido fue reproducido en la Ley 1943 de 2018, “…subsanándose formalmente el vicio competencial sin que ello signifique que…” el juez pierda competencia para pronunciarse sobre su legalidad.

I.- CONSIDERACIONES

  1. De los efectos de la norma demandada respecto de la vigencia fiscal 2019

1.1.- El artículo 6 del Decreto 2250 de 2017[1], reglamentó la realización del ingreso en materia de cesantías e intereses sobre cesantías, así:

“ARTÍCULO 1.2.1.20.7.Realización de las cesantías. A partir del año gravable 2017 el auxilio de cesantías y los intereses sobre cesantías se entenderán realizados en el momento del pago del empleador directo al trabajador o en el momento de consignación al fondo de cesantías.

PARÁGRAFO 1. En el caso del auxilio de cesantía del régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera, y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, se entenderá realizado con ocasión del reconocimiento por parte del empleador.

Para tales efectos, el trabajador reconocerá cada año gravable, el ingreso por auxilio de cesantías, tomando la diferencia resultante entre los saldos a treinta y uno (31) de diciembre del año gravable materia de declaración del impuesto sobre la renta y complementario y el del año inmediatamente anterior. En caso de retiros parciales antes del treinta y uno (31) de diciembre de cada año, el valor correspondiente se adicionará.

PARÁGRAFO 2. El tratamiento aquí previsto para el auxilio de cesantías y los intereses sobre cesantías dará lugar a la aplicación de la renta exenta que establece el numeral 4 del artículo 206 del Estatuto Tributario, así como al reconocimiento patrimonial de los mismos, cuando haya lugar a ello.

PARÁGRAFO 3. Los montos acumulados del auxilio de cesantías a treinta y uno (31) de diciembre del 2016 en los fondos de cesantías o en las cuentas del patrono para aquellos trabajadores cobijados con el régimen tradicional contenido en el Capítulo VII, Título VIII parte Primera del Código Sustantivo del Trabajo, al momento del retiro del fondo de cesantías o pago por parte del empleador, mantendrán el tratamiento previsto en el numeral 4 del artículo 206 del Estatuto Tributario sin que sea aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 336 del Estatuto Tributario.

Cuando se realicen retiros parciales, éstos se entenderán efectuados con cargo al saldo acumulado a que se refiere el inciso anterior, hasta que se agote.”

1.2.- La norma demandada entró en vigencia el 29 de diciembre de 2017, fecha en la que fue publicada[2], y fue sustituida por el artículo 22 de la Ley 1943 de 2018, que empezó a regir el 28 de diciembre de 2018, fecha de su promulgación[3].

En vista de que las normas tributarias que rigen impuestos de periodo deben aplicarse en el periodo fiscal siguiente a su entrada en vigencia, pues así lo impone el principio constitucional de irretroactividad de la ley tributaria, la Ley 1943 de 2018 resulta aplicable al año gravable 2019, que se declara en la vigencia fiscal 2020.

Por su parte, el año gravable 2018, que se declarará en la vigencia fiscal 2019 se rige aún por las disposiciones del artículo 1.2.1.20.7., incorporado al Decreto 1625 de 2016 por el artículo 6 del Decreto 2250 de 2017, que por lo tanto, produce efectos respecto de las declaraciones de renta que se presenten en dicha vigencia fiscal.

1.3.- Frente a dichos efectos concretos resulta del caso resolver de fondo la solicitud de suspensión de efectos del acto demandado, tal como se hará en el siguiente aparte.

Por lo demás, el despacho reitera lo expuesto en la decisión recurrida, en el sentido de que el artículo 1.2.1.20.7 del Decreto 1625 de 2016, incorporado por el artículo 6 del Decreto 2250 de 2017 fue derogado con la expedición de la Ley 1943 de 2018, que definió la realización del ingreso en los casos de cesantías e intereses sobre cesantías.

2.- De la suspensión provisional

2.1.- Según las solicitudes de suspensión provisional, la disposición cuestionada desconoce los artículos 113, 114, 150,189 y 228 de la Constitución Política, y los artículos 26, 27, 206 y 261del Estatuto Tributario Nacional, en adelante ETN.

Todo, porque dispuso como momento de realización de las cesantías, para efectos del impuesto de Renta, el de su consignación o reconocimiento, según el caso, a pesar de que el ETN no lo prevé de esa forma.

Con ello-dicen los demandantes-, se desconoce el hecho de que en vista de su finalidad y la forma en que fueron reguladas, el empleado no percibe efectivamente las cesantías sino hasta el momento de su desvinculación, o cuando solicita su retiro parcial bajo estrictas circunstancias definidas en la ley (educación y vivienda).

Además, el artículo 206 del ETN señala que para efectos del impuesto de Renta, las cesantías y los intereses sobre cesantías hacen parte de las rentas de trabajo exentas, siempre y cuando sean recibidos por los trabajadores. En otras palabras, la norma reitera como criterio del ingreso, su efectiva percepción por parte del trabajador.

2.2.- Lo anterior se traduce en una extralimitación en el ejercicio de la facultad reglamentaria, pues la norma va más allá de lo que impone la ley frente a la base gravable del impuesto de Renta, circunstancia que atenta contra el principio de reserva de ley en materia tributaria. Así mismo, es un desconocimiento de las normas legales que regulan la materia.

2.3.-El Ministerio de Hacienda se opuso a la medida cautelar solicitada por los demandantes. Para el efecto, señaló:

  1. La carga argumentativa de la solicitud de medida cautelar es insuficiente pues si bien la parte actora señala la presunta contradicción entre la norma demandada y disposiciones superiores, no explica por qué.
  2. La norma demandada se limita a desarrollar el ordenamiento jurídico superior.

2.4- La Dian concurrió al proceso en defensa de la legalidad de la disposición demandada, por lo que expuso:

  1. Con la expedición de la Ley 1819 de 2016 se implantó el sistema cedular para la determinación y declaración del impuesto de Renta, con el fin de que el régimen jurídico aplicable a cada renta no afecta a otra. En ese contexto, era necesario que el reglamento se ocupara de regular de manera específica, algunos aspectos de las rentas laborales, entre ellos, el tratamiento tributario de las cesantías, tal como en efecto lo hizo el Decreto 2250 de 2017.

De ahí que dicha norma no sea más que un desarrollo reglamentario de la ley, que se desprende de esta última.

  1. La norma demandada no altera la base gravable del impuesto de Renta, comoquiera que se limita a señalar cuándo se entienden realizados los ingresos por cesantías.

  1. La consignación de las cesantías en el fondo que para el efecto dispone el empleado supone un traslado de la titularidad de esos dineros, por lo que, aunque el empleado no pueda disponer automáticamente de ellas, lo cierto es que le pertenecen, y en esa medida, su consignación sí constituye un ingreso.

2.5.- El Despacho negará la solicitud de suspensión provisional de los efectos del artículo 1.2.1.20.7 del Decreto 1625 de 2016, incorporado por el artículo 6 del Decreto 2250 de 2017, pues este desarrolla el precepto de realización del ingreso fijado en el artículo 27 del ETN, modificado por la Ley 1819 de 2016.

En esa medida, con su expedición, no se transgredió el principio de reserva de ley, y tampoco se desconocieron las normas legales que regulan la materia.

2.6.- La realización del ingreso para los no obligados a llevar contabilidad, en los términos del ETN, tiene lugar en las siguientes circunstancias:

“Artículo 27. Realización del ingreso para los no obligados a llevar contabilidad. Para los contribuyentes no obligados a llevar contabilidad se entienden realizados los ingresos cuando se reciben efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago, o cuando el derecho a exigirlos se extingue por cualquier otro modo legal distinto al pago, como en el caso de las compensaciones o confusiones. Por consiguiente, los ingresos recibidos por anticipado, que correspondan a rentas no realizadas, solo se gravan en el año o período gravable en que se realicen.

(…).”

De acuerdo con la norma transcrita, para efectos del impuesto de Renta, el ingreso se entiende realizado cuando se extingue el derecho a exigirlo, bien sea por el pago efectivo en dinero o especie, o porque se verifica algún otro modo de extinción de la obligación, como la compensación o la confusión.

En esos términos, la realización del ingreso es un asunto distinto a la disponibilidad inmediata del mismo, de manera que no es esta última la que define la realización o no de aquel.

Repárese en que, en eventos como la compensación, el ingreso tiene lugar por la reciprocidad de obligaciones entre deudor y acreedor, lo que supone que en algunos casos, estos no puedan disponer del recurso adeudado[4].

2.7.- Refuerza la tesis, el hecho de que la norma expresamente repute como no realizados, aquellos ingresos que a pesar de ser efectivamente recibidos, no correspondan a rentas realizadas o causadas.

2.8.- El auxilio de cesantías, y sus intereses, en los casos en que estos son procedentes, son un derecho laboral, que corresponde a un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año[5].

Su reconocimiento jurídico (bien sea que se haga mediante acto administrativo o comunicación, según el régimen aplicable y la naturaleza de la vinculación) o su consignación en un fondo de cesantías, satisface el derecho así causado, pues esos son los mecanismos que las leyes laborales previeron para el efecto[6].

Eso es así, pues se trata de un derecho que a esa fecha ya se generó, y que por lo tanto, entra a hacer parte del patrimonio del trabajador.

Lo que sucede es que no puede disponer del dinero consignado mientras no concurran las condiciones que la ley señala para el efecto, esto es, la terminación de la relación laboral o la necesidad de adquirir vivienda o hacer mejoras en esta, cuando se requiera para financiar estudios[7], o para la adquisición de acciones estatales[8], entre otros.

No puede perderse de vista que al tratarse la cesantía de una prestación con origen en la relación laboral, la misma se causa conforme a las normas del C.S.T., la Ley 50 de 1990 y demás normas concordantes.

Por eso, se impone concluir que nace y se hace exigible cuando se causa y cumple la obligación por el empleador, lo que se concreta con el reconocimiento o la consignación.

2.9.- Una interpretación contraria supone que el auxilio de cesantías e intereses sobre cesantías consignados y no retirados, carecen de propietario, comoquiera que dicha condición no puede predicarse de los fondos de pensión, habida cuenta de que estos actúan en calidad de administradores de dichos dineros.

2.10.- Por lo dicho, el Despacho no declarará la suspensión provisional de los efectos del artículo 1.2.1.20.7 del Decreto 1625 de 2016, incorporado por el artículo 6 del Decreto 2250 de 2017, esto, sin perjuicio del análisis que corresponda hacer en la sentencia y de la decisión que allí se adopte.

RESUELVE:

1.- Reponer el auto del 13 de mayo de 2019, en cuanto negó por improcedente la suspensión provisional de la norma demandada. En lo demás, se confirma el reconocimiento de coadyuvancia y de personería allí realizado.

2.- Negar, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, la medida de suspensión provisional del artículo 1.2.1.20.7 del Decreto 1625 de 2016, incorporado por el artículo 6 del Decreto 2250 de 2017.

3.- Comunicar esta decisión a las partes.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Notifíquese y cúmplase.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ



[1] Que sustituyó el capítulo 20 del Título 1 de la Parle 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria.

[2] Diario Oficial No. 50.461 de diciembre de 2017.

[3] Diario Oficial No. 50.820 de 28 de diciembre de 2018

[4] Para ilustrar esta afirmación puede pensarse en el caso de un contribuyente que presta un servicio a una empresa a la que le adeuda una suma de dinero. El valor del servicio prestado equivale al monto adeudado, por lo que, al operar la compensación, este no recibe efectivamente el dinero, pero para efectos fiscales, sí obtuvo un ingreso.

[5] Artículo 249 del CST.

[6] Ley 50 de 1990, artículo 99. Artículo 2 de la Ley 52 de 1975, reglamentado por el artículo 6 del Decreto 116 de 1976 para el caso de trabajadores particulares.

[7] Artículo 102 de la Ley 50 de 1990, adicionado por el artículo 1 de la Ley 1809 de 2016, artículo 256 del CST, y artículo 3 de la Ley 1071 de 2006, esta última, aplicable a los servidores públicos.

[8] Artículo 11, numeral 4 de la Ley 226 de 1995. Reglamentado por el Decreto 1171 de 1996.