Fecha Providencia | 12/06/2019 |
Fecha de notificación | 12/07/2019 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López
Norma demandada: Decreto 2235 del 30 de octubre de 2012, “por el cual se reglamentan el artículo 6º de la Decisión número 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones y el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011
Demandante: Luis Carlos Paternostro Severiche, Juan José Castaño Vergara y Jorge Octavio Escobar Canola.
Demandado: Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Defensa.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá D.C., 12 de julio de 2019
Expediente: 11001 03 26 000 2013 0008 00 acumulado con 11001 03 24 000 2013 00263 00 y 11001 03 26 000 2014 00077 00.
Demandantes: Luis Carlos Paternostro Severiche, Juan José Castaño Vergara y Jorge Octavio Escobar Canola.
Demandado: Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Defensa.
Referencia: No es procedente la suspensión provisional del Decreto que determina las sanciones en relación con el uso de maquinaria y sus partes en actividades mineras sin las autorizaciones y exigencias previstas en la Ley, si de la confrontación del acto demandado con las normas invocadas como vulneradas no es evidente su infracción.
Corresponde a la Sala resolver la solicitud de suspensión provisional del Decreto 2235 del 30 de octubre de 2012, “por el cual se reglamentan el artículo 6º de la Decisión número 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones y el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 en relación con el uso de maquinaria pesada y sus partes en actividades mineras sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley”, proferido por la Presidencia de la República, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Ministerio de Defensa Nacional.
I. La solicitud de suspensión provisional
“REPÚBLICA DE COLOMBIA
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL
DECRETO NÚMERO 2235 DE2012
“Por el cual se reglamentan el artículo 6º de la Decisión número 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones y el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 en relación con el uso de maquinaria pesada y sus partes en actividades mineras sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley”
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las contenidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y en virtud de lo establecido en el artículo 6º de la Decisión número 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, y
CONSIDERANDO:
Que el Acuerdo de Cartagena, constitutivo de la Comunidad Andina de Naciones, prevé la armonización gradual de las políticas económicas y sociales de los Países Miembros, la aproximación de las legislaciones nacionales y acciones para el aprovechamiento y preservación de los recursos naturales y del medio ambiente.
Que el Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina facultó al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores a tomar decisiones que serán directamente aplicables en los países miembros a partir de su publicación en la Gaceta Oficial.
Que mediante Decisión número 774 del 30 de julio de 2012 el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, en reunión ampliada con los representantes titulares ante la Comisión de la Comunidad Andina adoptó la "Política Andina de Lucha contra la Minería Ilegal", publicada en la Gaceta Oficial de la Comunidad el 10 de octubre de 2012.
Que el artículo 3º de la Decisión 774 de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones define la minería ilegal como la "actividad minera ejercida por persona natural o jurídica, o grupo de personas, sin contar con las autorizaciones y exigencias establecidas en las normas nacionales".
Que el artículo 159 de la Ley 685 de 2001 define la exploración y explotación ilícita de minerales. Y el artículo 206 de dicha ley exige la licencia ambiental como requisito para la explotación de minerales.
Que el artículo 6º de la citada Decisión señala que "Los Países Miembros se encuentran facultados para decomisar e incautar, inmovilizar, destruir, demoler, inutilizar y neutralizar los bienes, maquinaria, equipos e insumos utilizados en la minería ilegal, para lo cual los gobiernos reglamentarán la oportunidad y el procedimiento respectivo, a fin de hacer efectivas estas medidas".
Que sobre el carácter supranacional y vinculante de las normas adoptadas por la Comunidad Andina de Naciones señaló la Corte Constitucional mediante Sentencia C-137 de 1996: "Las normas supranacionales despliegan efectos especiales y directos sobre los ordenamientos internos de los países miembros del tratado de integración, que no se derivan del común de las normas de derecho internacional. Por una parte, esta legislación tiene un efecto directo sobre los derechos nacionales, lo cual permite a las personas solicitar directamente a sus jueces nacionales la aplicación de la norma supranacional cuando esta regule algún asunto sometido a su conocimiento. En segundo lugar, la legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga) - dentro del efecto conocido como preemption - a la norma nacional".
Que el artículo 79 de la Constitución Política de Colombia señaló entre los deberes ambientales del Estado el de proteger el derecho de las personas a gozar de un ambiente sano, así como la diversidad e integridad del ambiente y la conservación de áreas de especial importancia ecológica.
Que a su vez el artículo 80 de la Constitución Política señaló el deber del Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, conservación, restauración o sustitución, así como el deber de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental y de imponer las sanciones legales correspondientes.
Que de acuerdo con los principios generales ambientales consignados en la Ley 99 de 1993, la biodiversidad del país, por ser patrimonio nacional y de interés de la humanidad, deberá ser protegida prioritariamente y aprovechada en forma sostenible.
Que el artículo 103 de la Ley 99 de 1993 dispone que "las Fuerzas Armadas velarán en todo el territorio nacional por la protección y defensa del medio ambiente y los recursos naturales renovables y el cumplimiento de las normas dictadas con el fin de proteger el patrimonio natural de la nación, como elemento integrante de la soberanía nacional".
Que el ejercicio de la exploración y explotación sin título minero y sin licencia ambiental, cuando esta se requiera, es un problema de carácter multidimensional que en algunas ocasiones constituye una grave amenaza para el medio ambiente y para la seguridad nacional.
Que la exploración y explotación ilícita, al desarrollarse sin cumplir con la normativa ambiental, afecta los recursos de agua, aire, suelo y biodiversidad en las zonas intervenidas por dicha actividad, dado que no se implementan en estos casos las medidas de prevención, corrección, mitigación y/o compensación de los impactos ambientales derivados.
Que el uso intensivo y descontrolado de dragas, retroexcavadoras y buldóceres en los ríos o fuentes de agua y el uso inadecuado de sustancias tóxicas como el mercurio y cianuro para el beneficio del oro causa, además de considerables impactos ambientales, problemas de salud pública como intoxicación, alteraciones neurológicas y malformaciones congénitas en poblaciones influenciadas por el desarrollo de estas actividades.
Que el uso de maquinaria pesada como dragas, retroexcavadoras y buldóceres requeridos para la exploración o explotación de minerales, sin el cumplimiento de los requisitos legales previstos, en muchas ocasiones agravan el daño ambiental y fomentan la economía ilícita que financia actividades delincuenciales y terroristas con el consiguiente impacto negativo sobre la población y la comunidad en general.
Que el Plan Nacional de Desarrollo 2011 - 2014, Ley 1450 de 2011, prohibió en todo el territorio nacional la utilización de maquinaria pesada en las actividades mineras sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional.
Que, en algunos casos, quienes promueven y realizan esta exploración o explotación minera sin el cumplimiento de los requisitos legales disponen de medios y formas de organización que actúan al margen de los mecanismos de control del Estado, evadiendo las normas legales y propiciando alianzas criminales entre la delincuencia organizada y grupos armados al margen de la ley, que agudizan la confrontación y los niveles de violencia en detrimento de los derechos de la población civil.
Que la práctica de esta actividad se ha generalizado en diversas zonas del país y las regiones involucradas se ven afectadas con fenómenos de desplazamiento, asentamiento, superpoblación, convergencia multidelictiva, lavado de activos, disputas criminales y extorsión.
Que el fenómeno de la exploración o explotación de minerales ejercida sin el cumplimiento de los requisitos de ley, en algunas ocasiones, ha mutado hasta convertirse en fuente principal de financiamiento de los grupos armados ilegales sustituyendo, inclusive, la fuente tradicional de narcotráfico, con el consecuente impacto en la gobernabilidad y la seguridad nacional.
Que de conformidad con lo señalado en el artículo 5º del Decreto 1512 de 2000, modificado por los Decretos 049 de 2003 y 4890 de 2011, es función del Ministerio de Defensa Nacional la de "coadyuvar al mantenimiento de la paz y la tranquilidad de los colombianos en procura de la seguridad que facilite el desarrollo económico, la protección y conservación de los recursos naturales y la promoción y protección de los derechos humanos".
Que además de las facultades legales de incautación, decomiso, inmovilización, inutilización o neutralización de maquinaria pesada y sus partes, utilizada en la exploración o explotación de minerales sin los requisitos legales, se hace necesario reglamentar la destrucción de la misma y adoptar otras medidas de control con el fin de contener los daños ambientales y criminales irreparables que se consuman con este tipo de actividad,
DECRETA:
Artículo 1º. Destrucción de maquinaria pesada y sus partes utilizada en actividades de exploración o explotación de minerales sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley. Cuando se realice exploración o explotación de minerales por cualquier persona natural o jurídica, sin contar con título minero inscrito en el Registro Minero Nacional y licencia ambiental o su equivalente, cuando esta última se requiera, procederá la medida de destrucción de maquinaria pesada y sus partes prevista en el artículo 6º de la Decisión 774 de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones, independientemente de quién los tenga en su poder o los haya adquirido.
Parágrafo 1º. Para los efectos del presente decreto entiéndase como maquinaria pesada las dragas, retroexcavadoras, buldóceres u otro tipo de maquinaria para el arranque de minerales, con similares características técnicas.
Parágrafo 2º. La medida de destrucción prevista en el artículo 6º de la Decisión 774 de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones es autónoma y no afecta las acciones penales o administrativas en curso o susceptibles de ser iniciadas.
Artículo 2º. Ejecución de la medida de destrucción. La Policía Nacional es la autoridad competente para ejecutar la medida de destrucción de la maquinaria pesada y sus partes, que esté siendo utilizada en actividades de exploración o explotación de minerales sin el correspondiente título minero inscrito en el Registro Minero Nacional y licencia ambiental, cuando esta última se requiera.
La autoridad minera nacional aportará la información sobre la existencia o no de título minero vigente inscrito en el Registro Minero Nacional, y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, informará sobre la existencia de licencia ambiental o su equivalente, cuando esta se requiera.
Parágrafo 1º. La información de que trata el presente artículo será proporcionada a la Policía Nacional por la autoridad competente, dentro del término máximo de tres (3) días hábiles, contados a partir de la radicación de la solicitud.
Parágrafo 2º. Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto, las autoridades ambientales regionales y urbanas deberán suministrar al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible la información actualizada sobre las licencias ambientales vigentes o planes de manejo ambiental otorgados para actividad minera dentro de sujurisdicción. Cada vez que la autoridad ambiental regional o urbana otorgue una nueva licencia ambiental para actividades mineras informará inmediatamente al Ministerio.
Parágrafo 3º. Los terceros de buena fe exenta de culpa podrán solicitar ante juez competente la protección de sus derechos con posterioridad al acto de destrucción establecida en el presente artículo.
Artículo 3º. Oposición. Con el fin de salvaguardar los derechos de quienes ejerzan la exploración o explotación de minerales con cumplimiento de los requisitos legales, si al momento de ejecutar la medida la Policía recibe información del mero tenedor, poseedor o propietario de la maquinaria sobre la existencia del título minero y licencia ambiental, o su equivalente, cuando esta última se requiera, procederá la suspensión de la medida de destrucción cuando el respectivo documento sea exhibido por el interesado de manera inmediata. En este caso, la Policía procederá en el acto a verificar la información suministrada con la autoridad competente. De no coincidir con la información oficial, se procederá con la ejecución de la medida.
Artículo 4º. Registro e informe. En cada caso de ejecución de la medida de destrucción se dejará constancia mediante informe escrito que contemple, entre otros aspectos, un registro fílmico y fotográfico, así como la plena identificación de los bienes objeto de destrucción
.
Artículo 5º Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
Publíquese, comuníquese y cúmplase.”
Sostuvo que, “entre la Decisión 774 de la Comunidad Andina de Naciones y la Constitución prevalecen las disposiciones Constitucionales y el principio pro homine en concordancia con el Artículo 94 de la Constitución, que unificadosprohíben (Sic) la interpretación restrictiva de los derechos, en aplicación decualquier (Sic) en este caso las normas supranacionales específicamente el artículo 6º de la Decisión 774 de la Comunidad Andina de Naciones (que es una norma abiertamente restrictiva), el cual reglamenta el Decreto 2235 de 20112 (Sic)”[2]
Arguyó que “elArtículo 29 constitucional, precisa que para desarrollar cualquier acto administrativo es necesario que se garantice la objetividad, la racionalidad y la defensa de las situaciones subjetivas de las personas, no pueden ser caprichosas, no pueden ser arbitrarias, deben consultar el interés general y los fines del Estado. Es decir la aplicación del Decreto 2235 de 2012 viola el debido proceso legal, lo cual constituye inclusive una de las causales de exoneración de agotamiento de recursos internos para acceder al Sistema Interamericano Protección (Sic) de Derechos Humanos”.[3]
Alegó que “la potestad reglamentaria consagrada en la Constitución Política establece que le corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria de las leyes. Surge entonces un interrogante ¿Esta disposición constitucional otorga competencia al Presidente de la República para reglamentar Decisiones de un Organismo Regional, creado por un Instrumento Jurídico Internacional , en caso de que la respuesta a esta pregunta sea negativa estamos ante un posible vicio de incompetencia”.
Argumentó que de la lectura del parágrafo 3º del artículo 2º del acto acusado se desprende que, “una vez realizado el posible “daño” de la destrucción de la maquinaria se “reclamen” “perjuicios patrimoniales” que efectivamente deben ser asumidos por el Estado en detrimento de los mismoColombianos (Sic). Devalorizandolos (Sic) principio de presunción de inocencia y de seguridad jurídica, quizás involucionando el Estado Social de Derecho”.[4]
Manifestó que el acto acusado reglamentó el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, en el cual se determinaron acciones penales, medidas sancionatorias, decomisos y multas, como consecuencia de la realización de explotación ilícita de minerales, y que adicionalmente, agregó una quinta consecuencia, esto es, la destrucción de maquinaria pesada y sus partes utilizadas en actividades mineras sin las autorizaciones y exigencias previstas en la Ley.[5]
Alegó que como el Decreto demandado previó una nueva consecuencia que no había sido contemplada por el artículo 106 de la Ley 1450, existió una extralimitación en la potestad reglamentaria conferida a las entidades demandadas, dado que fue una medida innecesaria, inadecuada y desproporcional.
Concluyó que, “es gravoso para el interés público que el Decreto 2235 de 2012 se siga aplicando; la comunidad de mineros tradicionales de Colombia, que hemos trabajado por generaciones de forma digna, honrada , honesta y transparente con nuestras instituciones, somos Colombianos de bien que estamos siendo sometidos a un trato cruel, inhumano y degradante por el mismo Estado Ejecutivo y Legislativo Colombiano, por falta de una política pública sobre la minería que sea integral, honesta, clara y transparente al País”.
II. Traslado de la solicitud a las autoridades demandadas
Por medio de auto calendado el 14 de octubre de 2016, el Consejero de Estado Guillermo Sánchez Luque, corrió traslado a la parte demandada para que se manifestara sobre la solicitud de suspensión provisional.[6] En escrito del 25 de octubre del mismo año[7], el Ministerio de Justicia se pronunció de la siguiente forma:
Alegó que la medida cautelar no resultaba procedente, dado que en el proceso de la referencia son aplicadas normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, y por tal razón, debe ser consultado obligatoriamente el Tribunal Andino de Justicia. Siendo ello así, debe ser decretada primero la suspensión del proceso a efectos de elaborar la solicitud de interpretación prejudicial correspondiente conforme lo establecen los artículos 123 y 124 de la Decisión 500 de la Comunidad Andina de Naciones.
III. Caso concreto
“A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:
«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).
Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados”.
Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida como lo hace el actor, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello. Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante:
“En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido. Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.
Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.
En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.
Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL” , que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.
En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capitulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.
Finalmente, sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.
A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa. En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior.
Por todo lo dicho, el Despacho confirmará la decisión recurrida toda vez que se ha podido constar que en esos precisos aspectos la actora omitió realizar la fundamentación de la medida cautelar según lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.”
“Las normas que el demandante alega violadas se refieren sobre los derechos a la igualdad, a la honra, a la intimidad, al debido proceso y a la propiedad privada y sobre las facultades del Congreso de la República, las cuales en principio no deberían resultar transgredidas con una disposición sobre la implementación de una medida para contrarrestar la minería ilegal.
Adicional a lo anterior, los derechos alegados por el actor no son absolutos sino que pueden ser restringidos por el Estado en aras de mantener el orden público jurídico y social, como en el caso que nos ocupa, para contrarrestar el ejercicio ilegal de la actividad minera.
En efecto, de las normas invocadas como fundamento del Decreto 2235 de 2012, se observa lo siguiente:
La Ley 1450 de 2011, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, prohibió en su artículo 106 “la utilización de dragas, minidragas, retroexcavadoras y demás equipos mecánicos en las actividades mineras sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional.” Señaló también que “el incumplimiento de esta prohibición, además de la acción penal correspondiente y sin perjuicio de otras medidas sancionatorias, dará lugar al decomiso de dichos bienes y a la imposición de una multa hasta de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, que impondrá la autoridad policiva correspondiente. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”
Es decir que esta norma parece facultar al Gobierno para desarrollar las medidas sancionatorias aplicables ante el uso de maquinaria utilizada para actividades mineras ilegales, sin restringirlas a las allí consignadas.
Por otro lado el 30 de julio de 2012 la Comunidad Andina de Naciones profirió la Decisión 774 que aprobó la política andina de lucha contra la minería ilegal, que en su artículo 6 establece lo siguiente:
“Artículo 6.-Procedimientos de decomiso y/o incautación, destrucción e inutilización de bienes, maquinaria, equipos e insumos utilizados en la minería ilegal. Los Países Miembros se encuentran facultados para decomisar e incautar, inmovilizar, destruir, demoler, inutilizar y neutralizar, los bienes, maquinaria, equipos e insumos utilizados en la minería ilegal, para lo cual los Gobiernos reglamentarán la oportunidad y el procedimiento respectivo, a fin de hacer efectivas estas medidas.”
Como se observa la Decisión autorizó a Colombia, como estado miembro, a implementar otro tipo de sanciones ante el ejercicio de la minería ilegal, tales como la destrucción de la maquinaria utilizada para ello. Al respecto, tal como se indica en el Decreto controvertido, la Sentencia C-137 de 1996 de la Corte Constitucional indica que las normas supranacionales, como el Acuerdo de Cartagena[8], generan efectos directos en el ordenamiento jurídico interno, en virtud del cual es aplicable inclusive de manera prevalente a las normas nacionales sobre el mismo tema:
“Como es sabido, el concepto de supranacionalidad - dentro del que se inscribe el Acuerdo de Cartagena - implica que los países miembros de una organización de esta índole se desprendan de determinadas atribuciones que, a través de un tratado internacional, son asumidas por el organismo supranacional que adquiere la competencia de regular de manera uniforme para todos los países miembros sobre las precisas materias que le han sido transferidas, con miras a lograr procesos de integración económica de carácter subregional. Las normas supranacionales despliegan efectos especiales y directos sobre los ordenamientos internos de los países miembros del tratado de integración, que no se derivan del común de las normas de derecho internacional. Por una parte, esta legislación tiene un efecto directo sobre los derechos nacionales, lo cual permite a las personas solicitar directamente a sus jueces nacionales la aplicación de la norma supranacional cuando ésta regule algún asunto sometido a su conocimiento. En segundo lugar, la legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga) - dentro del efecto conocido como preemption - a la norma nacional[9].”
En esa medida el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2235 de 2012 “por el cual se reglamentan el artículo 6° de la Decisión número 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones y el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 en relación con el uso de maquinaria pesada y sus partes en actividades mineras sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley”, reglamentando la destrucción de los equipos usados en el desarrollo ilegal de la minería en virtud de la autorización otorgada por la Decisión 774 de 2012.
Finalmente y sobre la competencia otorgada a la Policía Nacional para ejecutar las medidas de destrucción de maquinaria a pesar de no estar consagrado en la Ley 1333 de 2009, se tiene que esta norma establece en su artículo 1° que el Estado es el titular de la facultad sancionatoria en materia ambiental, en virtud de lo cual podría, en principio, otorgar competencia a la Policía en atención a las nuevas sanciones establecidas en la Decisión 774 de 2012.” (Subrayas del Despacho)
De lo anterior se colige que el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, al parecer facultó al Gobierno Nacional para desarrollar medidas sancionatorias necesarias, frente al uso de maquinaria utilizada para actividades de minería sin titulo inscrito en el Registro Minero Nacional.
Igualmente, se observa que el artículo 6º de la Decisión 774 de 2012, dispuso que los países miembros de la Comunidad Andina de Naciones, se encontraban facultados para, entre otras, destruir la maquinaria utilizada en proyectos de minería ilegal.
Bajo ese entendido, lo que se advierte en esta etapa procesal, es que en principio la entidad demandada si se encontraría habilitada por el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 y el artículo 6º de la Decisión 774 de 2012, para imponer la medida de destrucción de maquinaria pesada y sus partes, siempre que verifique la exploración o explotación de minerales sin contar con un título minero inscrito en el Registro Minero Nacional ni con licencia ambiental.
Siendo ello así, y al no encontrarse la contradicción que propone el actor y el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, debe negarse la solicitud de suspensión provisional en contra del Decreto 2235 del octubre de 2012, expedido por la Presidencia de la República, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Ministerio de Defensa Nacional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria,
RESUELVE
NEGAR la suspensión provisional del Decreto 2235 del 30 de octubre de 2012, “por el cual se reglamentan el artículo 6º de la Decisión número 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones y el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 en relación con el uso de maquinaria pesada y sus partes en actividades mineras sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley”, proferido por la Presidencia de la República, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Ministerio de Defensa Nacional.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Notifíquese y cúmplase,
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Consejero de Estado
[1] Folios 3 y 4V
[2] Folio 4
[3] Folio 5
[4] Visible a folio 6
[5] Visible a folio 7
[6] Visible a folio 21
[7] Visible a folios 23 a 24
[8] Acuerdo de Integración Subregional Andino por el cual “se crea la Comunidad Andina, integrada por los Estados soberanos de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela.” (Artículo 5)
[9] Estos efectos fueron reconocidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en su concepto de septiembre 6 de 1979, Consejero Ponente: Jaime Paredes Tamayo.