Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  artículo 84 del Decreto 01 de 1984

Demandante:  JAIRO JOSÉ ARENAS ROMERO

Demandado:  NACIÓN – MINISTERIO SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019)

CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984 (CCA) presentó el ciudadano Jairo José Arenas Romero, a efectos de que se declare la nulidad del inciso 2º del artículo 5° del Decreto 4023 de 2011, “por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, se fijan reglas para el control del recaudo de cotizaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de la Protección Social.

I.- ANTECEDENTES

I.1.- La demanda

I.1.1.- Las pretensiones

El ciudadano Jairo José Arenas Romero, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 84 del CCA, con el fin de que se realicen las siguientes declaraciones:

“Solicito al Honorable Consejo de Estado declara la nulidad del inciso segundo del artículo 5º del Decreto 4023 de 2011, expedido por el Presidente de la República”.

I.1.2.- Fundamentos de derecho y concepto de la violación

I.1.2.1.- Las normas violadas

La parte actora citó como disposiciones violadas los artículos 48, 49, 209 y 287 de la Constitución Política; 2° y 204 de la Ley 100 de 1993; 58 de la Ley 715 de 2001 y 7° del Decreto 1636 de 2006.

I.1.2.2.- El concepto de la violación

El demandante hace consistir la presunta violación en las censuras que se concretan en los siguientes cargos:

Señaló que el artículo 5° del Decreto 4023 de 2011, dispone que el recaudo de las cotizaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud se hará a través de dos cuentas maestras registradas por las EPS y las EOC ante el Fosyga.

Recordó que el inciso 2º de la norma en comento establece que una de las cuentas maestras se utilizará exclusivamente para efectuar el recaudo de los recursos de los aportes patronales del Sistema General de Participaciones y el aporte de los trabajadores vinculados con las instituciones prestadoras de servicios de salud de naturaleza pública, y que las EPS y las EOC serán las responsables de conciliar el recaudo de dichos aportes.

Puso de presente que los recursos del Sistema General de Participaciones para la salud, serán destinados a cubrir el valor de los aportes patronales para pensiones, cesantías, salud y riesgos profesionales de dichos funcionarios.

Advirtió que el giro de los recursos será efectuado directamente a las EPS, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, a las cuales se encuentren afiliados los servidores públicos, con base en la distribución que regula el mismo decreto, quedando en cabeza de las entidades empleadores la responsabilidad de efectuar y presentar mensualmente la autoliquidación de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Así pues, sostuvo que “aun cuando está supuestamente claro la responsabilidad del pago oportuno y correcto de los aportes patronales correspondientes al sistema general de participaciones está a cargo exclusivamente de las entidades que tienen a su cargo empleados públicos y trabajadores oficiales que se dedican a la prestación de servicios de salud, el decreto acusado, inexplicablemente, pone en cabeza de las EPS la responsabilidad de conciliar el recaudo de tales aportes, desdibujando así la obligación de los patronos referidos y despojándolos de parte de sus deberes en cuanto al correcto pago de tales dineros”.

En este sentido, precisó que la norma acusada vulnera los artículos 48, 49 y 209 de la Constitución Política que consagran los principios constitucionales de eficiencia y eficacia y que la misma “tolera y permite que los patronos de que trata la norma incumplan con sus obligaciones y, por sus omisiones, desfinancien a las EPS”.

Aseveró que resulta inaceptable que los patronos de las instituciones de prestación de servicios de salud de la red pública y Direcciones y/o Secretarías Departamentales, Distritales y Municipales de Salud no sean los que giren los aportes obligatorios.

En efecto, consideró que “si se pretende que las EPS sean las que recauden los aportes por delegación del Estado, estas no pueden obligar a los entes territoriales a su pago, no pueden conocer las causas del no giro, ni pueden determinar si se verificará su recaudo efectivo, toda vez que no cuentan con la autoridad ni con el sistema administrativo para hacerlo, pues dicha función corresponde al Ministerio de la Protección Social, quien desde el 2002 lleva los registros del situado fiscal por departamentos para las distintas vigencias”.

Manifestó que las EPS sólo deberían confrontar sus registros y, de ser el caso, hacer el cobro de lo no pagado, teniendo en cuenta que se trata de dineros de origen público.

Igualmente, consideró que tal disposición genera de ineficiencia de los entes territoriales y la Nación, vulnerando además la autonomía territorial que tienen para la gestión de sus intereses.

Finalmente, citó una sentencia del Consejo de Estado sobre los derechos colectivos a la moralidad pública y a la defensa del patrimonio público para indicar que la norma demandada permite que las autoridades afecten el patrimonio de las EPS y de paso los recursos que deben ser destinados para garantizar los servicios de salud.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

II.1.-Intervención del Ministerio de Salud y Protección Social

A través de apoderada especial del Ministerio de Salud y Protección Social contestó la demanda y se opuso a que se efectúen las declaraciones solicitadas en la misma, exponiendo las siguientes razones de defensa:

Precisó que la disposición demandada garantiza que el recaudo sea de forma completa y oportuna a cada una de las administradoras (Salud, Pensiones, ARP), junto con los aportes parafiscales a que está obligado a realizar el aportante y que si el aporte se realiza de forma extemporánea el operador de la Planilla Integral de Liquidación de Aportes PILA, efectuará la liquidación respectiva de los intereses de mora.

Indicó que los excedentes de los saldos no compensados se encuentran en el FOSYGA y que actualmente existen mecanismos para que la EPS o EOC soliciten la devolución de los mismos y se trasladen a quien corresponda.

Precisó que la norma demandada ratifica lo dispuesto en la Ley 715 de 2001 y el Decreto 1636 de 2006, en cuanto a que es responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar adelantar la conciliación con cada uno de los aportantes beneficiados del Sistema General de Participaciones, determinando si existen excedentes o valores a favor del aportante.

Aclaró que lo pretendido por la norma demandada es dejar claro que por el hecho de que la compensación la deba hacer el Fosyga, las Entidades Promotoras de Salud y las Entidades Obligadas a Compensar no quedan eximidas de continuar efectuando la conciliación del recaudo de los aportes patronales del Sistema General de Participaciones conforme con lo dispuesto en los Decretos 1636 de 2006 y 4023 de 2011, pues son las que cuentan con la información necesaria para llevar a cabo dicha labor.

Reiteró que la norma demandada no ha modificado el procedimiento y los actores que vienen ejecutando la conciliación del recaudo de los aportes patronales y tampoco se está despojando a los patrones de sus deberes en cuanto a la conciliación, dado que lo efectúan los patronos de la mano de las EPS- EOC, quienes cuentan con la información necesaria para ejecutarlo. Procedimiento que contrario a lo afirmado por el demandante se funda en el principio de eficiencia.

Finalmente, manifestó que la parte actora no demostró como la norma demandada permite que los patronos beneficiarios del Sistema General de Participaciones incumplan con sus obligaciones y por su omisión de lugar a la desfinanciación de las Entidades Promotoras de Salud.

III.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

III.1 La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social allegó escrito de alegatos en el cual reiteró los argumentos señalados en escrito de contestación de la demanda.

III.2 La parte actora

Señaló que los recursos que hacen parte del Sistema General de Participaciones son públicos y por lo tanto no pueden estar dentro de la órbita de auditoria y vigilancia de las Entidades Privadas, pues dichas funciones no han sido asignadas por una norma de superior jerarquía como si la tienen las Autoridades Públicas.

Precisó que la norma demandada en lugar de mejorar el flujo de recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, dificulta la financiación del mismo, lo que afecta el servicio de salud y, por ende, el derecho fundamental a la Seguridad Social y a la Salud.

III.3 Concepto del Ministerio Público

Indicó que el problema jurídico consiste en determinar si el acto acusado proferido por el Gobierno Nacional, es nulo por la supuesta vulneración de los artículos 209 y 287 de la Constitución Política, en particular los artículos 2° y 204 de la Ley 100 de 1993.

Relacionó jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre las limitaciones a la autonomía de las entidades territoriales cuando se presenta concurrencia de competencias de entidades de distinto orden, las cuales deben estar justificadas en la existencia de un interés superior, es decir cuando son razonables y proporcionadas.

En virtud de lo anterior, manifestó que la norma demandada no vulnera los artículos 48, 49 y 209 de la Constitución Política por cuanto se expidió atendiendo los principios de eficiencia, eficacia y autonomía consagrados en la Constitución Política y que rigen el Sistema de Seguridad Social.

Afirmó compartir los argumentos de la entidad demandada en el sentido de que la disposición demanda no ha cambiado el proceso y la responsabilidad que actualmente tienen las EPS como administradoras de las cotizaciones en salud de conciliar los recursos que se reciben por el Sistema General de Participaciones según el Decreto 1636 de 2006.

Señaló que la obligación de conciliar de las EPS y EOC se desarrolla en cumplimiento de lo establecido en la Ley 715 de 2001 y el Decreto 1636 de 2006, de los cuales no observó, en cuento al pago y conciliación de los aportes, el despojo de esta responsabilidad a los patronos beneficiarios del Sistema general de Participaciones por cuanto el proceso se realiza de manera armónica con las EPS y EOC, entidades que cuentan con la información precisa para esta función.

Finalmente, reiteró que la norma no está modificando ningún procedimiento y que dicho procedimiento no vulnera los principios de eficiencia, eficacia y autonomía sino que por el contrario los desarrolla.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

IV.1.- Competencia

De conformidad con prescrito por el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y de artículo 1° del Acuerdo 58 de 1999[1] sobre distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

IV.2.- La disposición acusada

La disposición cuya nulidad se demanda es el aparte subrayado del inciso 2° del artículo 5° del Decreto 4023 de 2011 “Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, se fijan reglas para el control del recaudo de cotizaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de la Protección Social., cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 5°. Recaudo de las cotizaciones del Régimen Contributivo del SGSSS. El recaudo de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se hará a través de dos cuentas maestras que registraran las EPS y las EOC ante el Fosyga. Las cuentas registradas se manejaran exclusivamente para el recaudo de cotizaciones del Régimen Contributivo de Salud y serán independientes de las que manejen los recursos de la entidad. Su apertura y selección de la entidad financiera se hará por la EPS o por la EOC a nombre del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).

Una de las cuentas maestras se utilizara exclusivamente para efectuar el recaudo de los recursos de aportes patronales del Sistema General de Participaciones y el aporte de los trabajadores vinculados con las instituciones prestadoras de servicios de salud de naturaleza pública; estos últimos deberán recaudarse a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA). Las EPS y las EOC serán las responsables de conciliar el recaudo de los aportes patronales del Sistema General de Participaciones.

Las EPS y las EOC no podrán cambiar las cuentas maestras de recaudo, hasta tanto estas no se hayan conciliado plenamente. En ningún caso, se podrá iniciar el recaudo de aportes en cuentas que no estén previamente registradas ante el Fosyga.

Parágrafo. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto, se deberán realizar los ajustes a la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes – PILA, de tal forma que permita que la totalidad de los aportes del Régimen Contributivo del SGSSS objeto del proceso de compensación, se efectúen a través de este mecanismo” (resalado y subrayado fuera de texto)

IV.3.- Problema Jurídico

Corresponde a la Sala determinar si, el contenido establecido en el inciso 2° del artículo 5° del Decreto 4023 de 2011 vulneró las normas superiores en que debería fundamentarse, concretamente los principios de eficiencia, eficacia y autonomía de las entidades territoriales contenidos en los artículos 48, 49, 209 y 287 de la Constitución Política, los artículos 2° y 204 de la Ley 100 de 1993, el artículo 58 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 7° del Decreto 1636 de 2006.

IV.4.- Régimen aplicable

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la Seguridad Social se estableció como un derecho irrenunciable a todas las personas y un servicio público de carácter obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado y en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley[2].

El objetivo principal del servicio público de salud es que su acceso se encuentre garantizado a todas las personas, para lo cual, al Estado le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación del mismo de conformidad con los principios mencionados. Igualmente, debe establecer las políticas para la prestación del servicio de salud por parte de las entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control, así como fijar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos que señale el legislador.[3]

En cumplimiento de lo anterior y con el fin de reglamentar el servicio público de salud y las condiciones de acceso, se expidió la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», mediante la cual se estableció los regímenes para el acceso a los servicios de salud en contributivo y subsidiado para la administración y financiación del sistema.

El régimen contributivo cuya reglamentación se discute en el caso bajo estudio, se encuentra definido en el artículo 202 de la Ley 100 de 1993 como “un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso”.

Las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud a cargo del empleador y del empleado se encuentran distribuidas en porcentajes diferentes contemplados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 de la siguiente manera:

Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).

En cuanto al recaudo y administración de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la referida ley estableció la responsabilidad de esta función en las Entidades Promotoras de Salud EPS de acuerdo con lo dispuesto en artículos 177, 178 y 205 de la Ley 100 de 1993 que son del siguiente tenor:

“Artículo 177. Definición. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidadesresponsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley.»

«Artículo 178. Funciones de las Entidades Promotoras de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud tendrán las siguientes funciones:

1. Ser delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

[…].»

«Artículo 205. Administración del régimen contributivo.Las Entidades Promotoras de Salud recaudarán las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De este monto descontarán el valor de las Unidades de Pago por Capitación - UPC - fijadas para el Plan de Salud Obligatorio y trasladará la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía a más tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límite establecida para el pago de las cotizaciones. En caso de ser la suma de las Unidades de Pago por Capitación mayor que los ingresos por cotización, el Fondo de Solidaridad y Garantía deberá cancelar la diferencia el mismo día a las Entidades Promotoras de Salud que así lo reporten […]” (resaltado y subrayados fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que la administración del recaudo de las cotizaciones al régimen contributivo a cargo del empleador y del empleado es responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía.

En el mismo sentido, se expidió la Ley 715 de 2001[4], a través de la cual se determinó que los giros correspondientes a los aportes patronales, deben hacerse “directamente a la entidad u organismo que administra las pensiones, cesantías, salud y riesgos profesionales del sector salud de las entidades territoriales, en la forma y oportunidad que señale el reglamento”.

Ahora bien, los aportes patronales de los empleados del sector salud de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, cuya fuente de financiación inicialmente fue el situado fiscal, deben ser pagados con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones y girarse directamente a los Fondos de Pensiones y Cesantías, Administradoras de Riesgos Profesionales y a las Entidades Promotoras de Salud a las cuales se encuentren afiliados los trabajadores. Los artículos 53 y 58 de la Ley 715 de 2001, disponen lo siguiente:

“Artículo 53. Transferencias de los recursos. La apropiación de los recursos del Sistema General de Participaciones para salud se hará sobre la base del 100% del aforo que aparezca en la Ley de Presupuesto.

Los giros se deberán efectuar en los diez (10) primeros días del mes siguiente al que corresponde la transferencia, a los fondos que para el efecto deben crear y organizar las entidades territoriales.

Los giros correspondientes a los aportes patronales se harán directamente a la entidad u organismo que administra las pensiones, cesantías, salud y riesgos profesionales del sector salud de las entidades territoriales, en la forma y oportunidad que señale el reglamento.»

«Artículo 58. De los aportes patronales. Las sumas correspondientes a los recursos que las entidades territoriales y sus entes descentralizados, deben destinar como aportes patronales de los empleados del sector salud, que se venían financiando con los recursos del situado fiscal, deberán ser pagadas con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones de saludy deben ser giradas directamente por la Nación a los Fondos de Pensiones y Cesantías, Administradoras de Riesgos Profesionales y a las Entidades Promotoras de Salud a las cuales se encuentren afiliados los trabajadores.

Los recursos a los que se refiere el presente artículo se presupuestarán y contabilizarán sin situación de fondos, por parte de las entidades territoriales y sus entes descentralizados.

PARÁGRAFO. Cuando una entidad beneficiaria del Sistema General de Participaciones, haya registrado en los años anteriores a la vigencia de la presente ley, excedentes por el pago de aportes patronales deberá destinarlos así:

a) A sanear el pago de los aportes patronales para cesantías, pensiones, salud y riesgos profesionales causados a partir de 1994, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio de Salud;

b) Una vez efectuado el saneamiento de los aportes patronales, los saldos existentes podrán ser solicitados por la entidad territorial y adicionados a su presupuesto para financiar la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, de acuerdo con el reglamento que expida el Ministerio de Salud.

PARÁGRAFO 2o. Los giros de los aportes patronales a los que se refiere este artículo deberán ajustarse al esquema de recaudación de aportes previsto para el Sistema de Seguridad Social Integral. Para el efecto, dichos recursos se continuarán presupuestando y contabilizando sin situación de fondos, y se entenderá que la Nación los gira una vez los distribuya y deposite en las cuentas maestras abiertas para este propósito, por cuenta de las entidades del nivel territorial, en las que obren tantas subcuentas como entidades empleadoras de nivel territorial y sus entes descentralizados sean beneficiarias de los aportes patronales. De dichas subcuentas se debitarán y distribuirán electrónicamente los recursos correspondientes a cada administradora del Sistema de Seguridad Social Integral, una vez las entidades empleadoras cumplan con las obligaciones que les competen en materia de información y de giro de los descuentos que por concepto de aportes le hayan efectuado a sus trabajadores.

Cada vez que transcurran tres (3) períodos mensuales sin que la entidad empleadora hubiere cumplido sus obligaciones en esta materia, el recurso ya girado será transferido a las administradoras correspondientes, conforme con el reglamento que se expida para el efecto. En todo caso el representante legal de la entidad beneficiaria del giro de los aportes patronales y los funcionarios responsables del manejo y preparación de la información y disposición y giro de los recursos a la respectiva cuenta maestra en dicha entidad, incurrirán en falta gravísima como lo señala el numeral 28 del artículo 48 del Código Único Disciplinario.

El pago de los aportes deberá efectuarse hasta el último día del mes correspondiente. La forma, el plazo y la oportunidad en que deban cumplirse las obligaciones previstas en el presente parágrafo por parte de las diferentes entidades intervinientes, será determinado por reglamento del Gobierno Nacional”.

En ese orden, las sumas correspondientes a los recursos que las entidades territoriales y sus entes descentralizados destinan como aportes patronales de los funcionarios del sector salud, tienen como fuente de financiación los recursos del Sistema General de Participaciones de salud.

En desarrollo de las anteriores disposiciones, el Gobierno Nacional expidió los siguientes decretos reglamentarios relacionados con el asunto bajo estudio:

El Decreto 1636 de 2006 mediante el cual reglamentó la forma y oportunidad para efectuar los giros de aportes patronales del Sistema General de Participaciones para Salud a las entidades empleadoras, entendidas como instituciones de prestación de servicios de salud de la red pública y Direcciones y/o Secretarías Departamentales, Distritales y Municipales de Salud, que tengan a su cargo empleados públicos y trabajadores oficiales que se dedican a la prestación de los servicios de salud.

Entre las obligaciones de las entidades empleadoras en el pago de los aportes patronales, el literal e) del artículo 3° del Decreto 1636 de 2006 señala el siguiente:

«e) Con base en la autoliquidación de aportes, efectuar la conciliación contable del valor de los aportes con las Entidades Promotoras de Salud, Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías y Administradoras de Riesgos Profesionales, en los términos previstos en el presente Decreto, e informar, por lo menos una (1) vez, al año sobre los resultados de tales conciliaciones contables a las respectivas Direcciones Territoriales de Salud, para los fines pertinentes.»

El Decreto 2280 de 2004, “Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga”, el cual fue modificado por el Decreto 4023 de 2011[5], a través del cual se implementó el recaudo de aportes a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) de acuerdo con lo definido en el artículo 205 de la Ley 100 de 1993, aplicable a las Entidades Promotoras de Salud (EPS), Entidades Obligadas a Compensar (EOC), al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y a su Administrador Fiduciario.

El Decreto 4023 de 2011, mediante el cual se dispuso que una de las cuentas maestras que registran las EPS y las EOC ante el Fosyga se utiliza para efectuar el recaudo de los recursos de (i) los aportes patronales del Sistema General de Participaciones y (ii) el aporte de los trabajadores vinculados con las instituciones prestadoras del servicio de salud de naturaleza pública.

Adicionalmente, se tiene que a través del Decreto 825 de 2012 “Por el cual se prorrogan los términos fijados en el Decreto 4023 de 2011”, el Gobierno Nacional dispuso en los parágrafos 1° y 2° lo siguiente:

«[…] PARÁGRAFO 1o. En todo caso, el aporte al Sistema General de Seguridad Social de los trabajadores vinculados con las instituciones prestadoras de servicios de salud de naturaleza pública, beneficiarias del Sistema General de Participaciones se recaudará a partir del 1o de mayo de 2012, mediante la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA), de acuerdo con lo establecido en el artículo 5o del Decreto 4023 de 2011.

PARÁGRAFO 2o. Hasta tanto se implemente el nuevo proceso de compensación y control del recaudo de aportes del Régimen Contributivo de Salud a que se refiere este artículo, el proceso integral de giro y compensación continuará ejecutándose conforme con lo establecido en el Decreto 2280 de 2004. »

En ese orden, se tiene que a partir del 1° de mayo del año 2012, el recaudo de los aportes al Sistema General de Seguridad Social de los trabajadores vinculados con las instituciones prestadoras de servicios de salud de naturaleza pública, beneficiarias del Sistema General de Participaciones se realiza a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA).

IV.4.- Caso concreto

Violación de los artículos 48, 49, 209 y 287 de la Constitución Política, artículos 2° de la Ley 100 de 1993 y artículo 58 de la Ley 715 de 2001.

El actor considera que el acto acusado al establecer la responsabilidad de conciliar el recaudo de aportes patronales del Sistema General de Participaciones a las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) y a las Entidades Obligadas a Compensar (EOC), permite a los patronos despojarse de la obligación de girar oportuna e íntegramente a la EPS dichos recursos y, sin consecuencia alguna.

Sostiene que tal situación desconoce los principios de eficiencia, eficacia y autonomía de las entidades territoriales consagrados en los artículos 48, 49, 209 y 287 de la Constitución Política.

Precisó que la responsabilidad de conciliar el recaudo de los aportes patronales del Sistema General de Participaciones por parte de las EPS es una labor que consiste en confrontar y verificar y hacer coincidir los valores debidos y los recaudados, lo que en su criterio vulnera el principio de autonomía administrativa de la nación y/o entidades territoriales, pues considera que las EPS sólo deberían confrontar sus registros y, en dado caso, hacer el cobro de lo no pagado por tratase de recursos públicos.

Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social señaló que la disposición demandada se funda en dichos principios, como quiera que las EPS y EOC son las entidades idóneas para llevar a cabo dicha labor, esto es, al contar con la información necesaria para su ejecución.

Advirtió que el texto demandado no ha cambiado la responsabilidad a las EPS de conciliar los recursos que reciben por el Sistema General de Participaciones, dado que son las entidades que administran las cotizaciones en salud. Además, indicó que el acto acusado no despoja a los patronos beneficiarios del Sistema General de Participaciones de su deber en cuanto a la conciliación, pues dicho proceso lo efectúan los patronos junto con las EPS – EOC, quienes cuentan con la información necesaria para llevar a cabo ese proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1636 de 2006.

De esta manera, corresponde a la Sala determinar si los principios de eficiencia, eficacia y autonomía de las entidades territoriales, en los cuales debe fundarse el acto administrativo acusado, fueron desconocidos por el Gobierno Nacional por establecer que las EPS y las EOC son las responsables de conciliar el recaudo de los aportes patronales del Sistema General de Participaciones.

Al respecto, los artículos 48, 49, 209 y 287 de la Constitución Política establecen lo siguiente:

«Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.

La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.

[…].»

«Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

[…].»

«Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.»

«Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.

2. Ejercer las competencias que les correspondan.

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

4. Participar en las rentas nacionales.»

En desarrollo de las citadas disposiciones la Ley 100 de 1993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, define el principio de eficiencia en el servicio púbico de seguridad social de la siguiente manera:

“Artículo 2o. Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación:

1. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente”.

Como se precisó líneas atrás, la conciliación de los aportes patronales del Sistema General de Participaciones se encuentra desarrollada en los artículos 10 y 14 del Decreto 1636 de 2006, los cuales establecen lo siguiente:

«Artículo 10. Autoliquidación de aportes y aplicación de los recursos. De acuerdo con las disposiciones del Decreto 1406 de 1999 y demás normas que lo sustituyan o modifiquen, las entidades empleadoras deben presentar mensualmente a las entidades administradoras la respectiva autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, incluyendo la liquidación de los Aportes Patronales. La presentación de la autoliquidación de aportes deberá acompañarse tanto del pago que corresponde al aporte del servidor público, descontado de su salario, como del pago con recursos propios, si fuere el caso, del faltante del aporte patronal, cuando los recursos del Sistema General de Participaciones para Salud-Aportes Patronales sean insuficientes para cubrir la totalidad contenida en la misma autoliquidación.

Los intereses por mora que conforme al artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1406 de 1999, se generen por pago parcial del aporte patronal cuando los recursos del Sistema General de Participaciones para Salud-Aportes Patronales sean insuficientes, son responsabilidad de la entidad empleadora que los asumirá con cargo a sus recursos propios, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar.

Una vez presentadas las autoliquidaciones, las entidades administradoras deben efectuar la imputación de pagos de los aportes patronales girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de acuerdo con la normatividad vigente y la información del formulario de autoliquidación, generando mensualmente un estado de cuenta de aportes, que debe informarse a la entidad empleadora.

Las entidades empleadoras deberán conciliar mensualmente sus autoliquidaciones con los estados de cuenta de aportes generados por las entidades administradoras de los recursos de salud, pensiones y riesgos profesionales. Si surtido el anterior procedimiento resultaren faltantes en una entidad administradora y sobrantes en otras, la entidad empleadora deberá solicitar el traslado de recursos entre administradoras y de persistir el faltante deberá cubrirlo con sus recursos propios.

Tratándose de cesantías la conciliación se efectuará al finalizar cada año, de manera separada para los servidores públicos con régimen de retroactividad, de aquellos con régimen de liquidación anual de cesantías.

Cuando al finalizar la vigencia fiscal, una entidad empleadora registre remanentes de aportes patronales en cualquiera de las entidades administradoras a las cuales se efectúan los giros del Sistema General de Participaciones para Salud-Aportes Patronales y a la vez presente faltantes en otras, podrá solicitar el traslado de recursos entre administradoras, de lo cual informará a la respectiva Dirección y/o Secretaría Departamental, Distrital o Municipal de Salud. Para efectuar el traslado de recursos, estas entidades deberán verificar que las obligaciones con la entidad donde se registra el sobrante se encuentren cubiertas en su totalidad.

Si efectuados los traslados a que se refiere el inciso anterior, resultaren saldos excedentes del Sistema General de Participaciones para Salud-Aportes Patronales, las entidades empleadoras deberán aplicar dichos recursos al pago de obligaciones de aportes patronales de vigencias anteriores si las tuvieren. Si aún persistieren saldos excedentes y siempre y cuando, se encuentren totalmente cubiertas las obligaciones patronales por concepto de cesantías, pensiones, salud y riesgos profesionales, la entidad empleadora podrá solicitar la devolución de los mismos a las respectivas entidades administradoras, previa certificación expedida por quienes tengan asignadas las funciones de elaborar, presentar y pagar la autoliquidación de aportes, de que sus obligaciones patronales se encuentran totalmente cubiertas. La certificación será un requisito para el giro de los excedentes por parte de la entidad administradora. El incumplimiento de este requisito hará responsable a la entidad administradora.

Si surtido el anterior procedimiento todavía existieren faltantes por concepto de aportes patronales correspondientes al ejercicio, dentro del mes siguiente al cierre de la vigencia fiscal, las entidades empleadoras deberán pagarlos con cargo a sus recursos propios, de conformidad con las disposiciones presupuestales aplicables.

Parágrafo 1°. Para la devolución de excedentes de los recursos de aportes patronales correspondientes a las vigencias de 2002 en adelante, es requisito haber surtido y culminado el proceso de saneamiento previsto en el parágrafo del artículo 58 de la Ley 715 de 2001.

Parágrafo 2°. Es responsabilidad de las entidades empleadoras pagar mensualmente con sus recursos propios la diferencia que resulte del valor girado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el monto autoliquidado de aportes patronales. Es igualmente obligatorio que las entidades empleadoras paguen los aportes de los servidores públicos a las respectivas administradoras una vez hayan sido descontados del salario, en las fechas establecidas en el Decreto 1406 de 1999 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.» (resalto fuera del texto)

«Artículo 14. Obligaciones en el manejo de la información. Las entidades empleadoras serán responsables de la veracidad, oportunidad e integralidad de la información reportada en las autoliquidaciones de Aportes Patronales, así como de la información que en cumplimiento de este decreto deban reportar a las diferentes autoridades; las entidades administradoras serán responsables de su validación y registro para la acreditación de los derechos de los afiliados y las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud, serán responsables de la veracidad, oportunidad e integralidad de la información que deban reportar al Ministerio de la Protección Social.» (resalto fuera del texto)

En virtud de lo anterior, la Sala observa que las entidades empleadoras deben presentar mensualmente a las entidades administradoras la liquidación de los aportes patronales y, estas a su vez, deben efectuar la imputación de pagos de los aportes patronales, generando un estado de cuenta que deberá informar a la entidad empleadora.

Así mismo, se tiene que las entidades empleadoras son las responsables de la veracidad, oportunidad e integralidad de la información reportada en las autoliquidaciones de aportes patronales y además de su validación y registro para la acreditación de los derechos de los afiliados.

En ese orden, la liquidación de los aportes patronales se debe conciliar con los estados de cuenta generados por las entidades administradoras de los recursos, lo cual implica responsabilidad tanto del empleador como de la entidad administradora de los recursos de salud, pensiones y riesgos profesionales.

Dicho procedimiento de conciliación tiene, entre otros, los siguientes objetivos: (i) determinar faltantes en una entidad administradora y sobrantes en otras y en tal caso la entidad empleadora debe solicitar el traslado de los recursos entre administradoras; (ii) si al finalizar la vigencia fiscal se registran remanentes en cualquiera de las entidades administradoras y se presentan faltantes en otras, la entidad empleadora podrá solicitar el traslado de recursos entre administradoras, lo cual deberá informar a la respectiva Dirección y/o Secretaría Departamental, Distrital o Municipal de Salud, quienes deberán verificar que las obligaciones con la entidad donde se registra el sobrante se encuentre cubierta; (iii) si luego de efectuar los anteriores traslados, resultan saldos excedentes, las entidades empleadoras deberán aplicar dichos recursos al pago de obligaciones de aportes patronales de vigencias anteriores si las tuvieren; (iv) si aún persisten excedentes, la entidad empleadora podrá solicitar la devolución de los mismos, siempre y cuando las obligaciones patronales se encuentren cubiertas y previa certificación de que sus obligaciones patronales se encuentran totalmente cubiertas por quien tiene la función de elaborar, presentar y pagar la autoliquidación de aportes; (vi) si al final del proceso persisten faltantes, las entidades empleadoras deberán pagarlos con cargo a sus recursos propios.

Nótese, entonces, que el artículo 5° del Decreto 4023 de 2011 se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico, en tanto ratifica la responsabilidad de las EPS y las EOC de conciliar el recaudo de los aportes patronales del Sistema General de Participaciones, sin desconocer que dicha labor también es responsabilidad de las entidades empleadoras en los términos establecidos en los artículos 10 y 14 Decreto 1636 de 2006.

En efecto, la responsabilidad de conciliar el recaudo de los aportes patronales del SGP establecida en el Decreto 4023 de 2011 a las EPS y las EOC es compartida con las entidades empleadoras a que se refiere el Decreto 1636 de 2006.

Cabe precisar que si bien es cierto que dichas disposiciones el Decreto 4023 de 2011 está fijando reglas de control del recaudo de las cotizaciones del Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Decreto 1636 de 2006 regula la forma y oportunidad para efectuar los giros de aportes patronales del Sistema General de Participaciones para Salud, también lo es que los mismos regulan de manera concordante la conciliación de las cuentas con los estados de cuenta generados por las entidades administradoras de los recursos, dada con conexidad y complementariedad de sus competencias.

Ciertamente, para la Sala el ejercicio complementario de las funciones asignadas garantiza los principios de eficiencia, eficacia y económica que echa de menos el actor y no de otra forma se podría entender que dichas entidades puedan cumplir con el cometido estatal de garantizar el Sistema de Seguridad Social en salud de los habitantes.

De esta manera, la Sala considera que la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, en tanto que no demostró el desconocimiento de las normas en que debían fundarse para su expedición, en especial, en lo atinente al posible incumplimiento del pago de los aportes patronales por parte de las entidades empleadoras y a la eventual desfinanciación del sistema con la medida adoptada.

La responsabilidad de conciliar el recaudo de los aportes patronales del Sistema General de Participaciones a las EPS y las EOC permite que el servicio público de seguridad social sea garantizado en cumplimiento de los principios de eficiencia, eficacia y autonomía administrativa consagrados en la Constitución Política y las leyes que rigen el sistema de seguridad social, al desarrollarse de manera coherente con las competencias y funciones de las entidades empleadoras.

Finalmente, la Sala no encuentra probado que el aparte demandado prohíba o impida a los empleadores de las instituciones de prestación de servicios de salud de la red pública y Direcciones y/o Secretarías Departamentales, Distritales y Municipales realizar el giro de los aportes obligatorios ni que se esté quebrantando la autonomía administrativa de que gozan las entidades territoriales, pues el aparte objeto de estudio se refiere es a la conciliación del recaudo de los aportes patronales, lo cual no desconoce la obligación de girar los recursos del Sistema General de Participaciones para Salud a las Entidades Promotoras de Salud en virtud de lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Ley 715 de 2001 y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 1636 de 2006[6].

Por lo anterior, el cargo de violación de los principios constitucionales de eficiencia, eficacia y autonomía de las entidades territoriales por la expedición del acto acusado no está llamado a prosperar, razón por la cual se denegará las pretensiones de la demanda, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

F A L L A:

PRIMERO. - DENEGAR la pretensión de nulidad del inciso 2° del artículo 5° del Decreto 4023 de 2011, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de la Protección Social, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. - Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente, previas anotaciones de rigor.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente Consejera de Estado

Consejero de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado

Ausente en comisión

[1] Modificado por el Acuerdo 55 de 2003, establece que la Sección Primera del Consejo de Estado está a cargo de conocer los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones.

[2] Constitución Política artículo 48

[3] Constitución Política artículo 49

[4] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.

[5] «Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, se fijan reglas para el control del recaudo de cotizaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.»

[6] «Artículo 7°. Giro de los recursos. […] El giro efectivo de los recursos del Sistema General de Participaciones para Salud-Aportes Patronales, será efectuado por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previa instrucción de giro del Ministerio de la Protección Social, a través del Sistema Integrado de Información Financiera, SIIF, directamente a las Entidades Promotoras de Salud, a las Administradoras de Riesgos Profesionales, a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, a las cuales se encuentren afiliados los servidores públicos, dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente al que corresponde la transferencia, como lo establece el artículo 53 de la Ley 715 de 2001 […]»