Fecha Providencia | 05/06/2019 |
Fecha de notificación | 05/06/2019 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez
Norma demandada: la expresión «veinte (20) años de servicios», contenida en el artículo 16 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004,
Demandante: Harold Ocampo Camacho
Demandado: Gobierno Nacional / Ministerio de Hacienda y Crédito Público / Ministerio de Defensa Nacional / Ejército Nacional / Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., cinco (05) de junio de dos mil diecinueve (2019)
Expediente No.: 11001-03-25-000-2016-00884-00 (4044-2016)[1]
Demandante: Harold Ocampo Camacho
Demandados: Gobierno Nacional / Ministerio de Hacienda y Crédito Público / Ministerio de Defensa Nacional / Ejército Nacional / Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL)
Decisión: Se niega la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional
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Procede el Despacho a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por el demandante,[2] quien pidió la suspensión provisional de la expresión «veinte (20) años de servicios», contenida en el artículo 16 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, proferido por el señor Presidente de la República para «fija[r] el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», en desarrollo de la Ley Marco 923 del mismo año.[3]
I.- TEXTO NORMATIVO ACUSADO.
A continuación se trascribe el texto completo del artículo 16 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004,[4] subrayándose la expresión que el demandante acusa:
«Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo, con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.» (Subrayado del Despacho).
II.- ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL.
Para el demandante, el requisito de «veinte (20) años de servicios» exigido por el artículo 16 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004,[5] para el reconocimiento de la asignación de retiro a los soldados profesionales, debe ser eliminado del ordenamiento jurídico por las siguientes razones:
PRIMERO.- Porque al establecer esa exigencia, sin contemplar un régimen de transición a favor de los soldados profesionales activos al momento de entrar a regir la Ley Marco 923 de 2004,[6] el Gobierno Nacional supuestamente se excedió, en el ejercicio de la «potestad reglamentaria»; ya que, en criterio del actor, el mencionado requisito desborda lo dispuesto en la mencionada ley sobre ese preciso aspecto.
Según el señor Ocampo, el artículo 3.1.2. de la referida Ley Marco señala, que para fijar el régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, activos a la fecha de entrada en vigencia de la norma marco, el Gobierno debía tener en cuenta los siguientes dos criterios: (i) que no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes en ese momento, y (ii), que en todo caso el tiempo de servicio exigido no podía ser inferior a 15 años.
Entonces, para el demandante, como a la fecha de entrar a regir la Ley Marco 923 de 2004[7] no existía norma vigente que regulase lo relacionado con la asignación de retiro de los soldados profesionales, alega que el requisito de tiempo de servicio a fijarse en el decreto demandado, para dicho reconocimiento, debió ser de 15 años.
Por consiguiente, al establecerse en el decreto demandado, como requisito general para el reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales, una exigencia de 20 años de servicios, el accionante considera que el Ejecutivo desbordó los límites materiales demarcados por el legislador en la Ley Marco 923 de 2004.[8]
SEGUNDO.- Porque el aparte normativo demandado, supuestamente desconoce el derecho a la igualdad; en la medida que genera un trato desigual y discriminatorio hacia los soldados profesionales, frente al resto de los uniformados de la Fuerza Pública, a quienes, de acuerdo con lo afirmado en la demanda, se les exigen 15 años de servicios para acceder a la asignación de retiro.
III.- OPOSICIÓN.
El Ministerio de Defensa Nacional,[9] el Ministerio de Hacienda y Crédito Público[10] y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL),[11] se opusieron a la demanda y a la solicitud de medida cautelar, esgrimiendo para el efecto los siguientes argumentos:
III.- CONSIDERACIONES.
Como se ha hecho en otras oportunidades, a continuación el Despacho expondrá de manera resumida los aspectos más relevantes de la medida cautelar de «suspensión provisional» de los efectos del acto administrativo demandado.
3.1.- LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO.
De acuerdo con el artículo 229, inciso 1º, de la Ley 1437 de 2011:
«En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.».
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el «contenido y alcance de las medidas cautelares», el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 dispone que éstas:
«… podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.». (Subraya el Despacho).
Y respecto de los requisitos para decretar la medida cautelar de «suspensión provisional» de los efectos del acto administrativo demandado, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estipula que:
«Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.».
De las normas trascritas se colige, que la medida cautelar negativa de «suspensión provisional» procederá siempre y cuando pueda comprobarse la vulneración de las disposiciones normativas invocadas en la demanda o en la solicitud de la cautela; trasgresión normativa que puede constatarse: (i) a partir de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas como violadas por quien pide la cautela, o, agrega la Ponente, con aquellas disposiciones en las que el acto administrativo debía fundarse, o, (ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por lo tanto, el estudio y resolución de la solicitud de medida cautelar de «suspensión provisional» exige del juez de lo contencioso administrativo, un análisis o estudio inicial de legalidad, así como del material probatorio hasta entonces recaudado, estudios que apenas pueden ser inaugurales, introductorios o «ab initio», puesto que aún no se cuenta con la totalidad de los elementos de la litis, pero que permiten abordar el objeto del proceso, esto es, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, a partir de una aprehensión o conocimiento sumario, que posibilite efectuar interpretaciones o valoraciones normativas preliminares.
Así las cosas, la regulación de la medida cautelar de «suspensión provisional», prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez de lo contencioso administrativo un margen de estudio más amplio que el previsto por la legislación anterior (Decreto 01 de 1984), pero ello implica a su vez, mayores exigencias de seriedad, juicio y rigor en los análisis y razonamientos que se emprendan para resolver la solicitud.
Por último, el Despacho resalta que de acuerdo con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, si la demanda, además de la nulidad del acto administrativo acusado, pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, para efectos de decretarse la medida cautelar de «suspensión provisional» el juez deberá verificar, no solo que exista una violación de las normas superiores invocadas, sino que también esté probada, al menos sumariamente, la existencia de tales perjuicios.
Existiendo entonces claridad sobre los requisitos exigidos por la Ley 1437 de 2011 para decretar la medida cautelar de «suspensión provisional», procede el Despacho a estudiar la solicitud formulada por el demandante.
3.2.- ESTUDIO y RESOLUCIÓN DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR FORMULADA POR EL DEMANDANTE.
En virtud a que las inconformidades del demandante en términos generales se edifican sobre la supuesta extralimitación del Gobierno Nacional en el ejercicio de su «potestad reglamentaria» al desarrollar la Ley Marco 923 de 2004,[17] a través del Decreto 4433 de 2004,[18] a continuación el Despacho precisará, de manera resumida, en qué consiste la aludida potestad y cuáles son sus límites.
3.2.1.- La potestad reglamentaria.
En nuestro ordenamiento jurídico, la «potestad reglamentaria» es una función administrativa, que comprende una atribución constitucional propia del Presidente de la República, en virtud de la cual, el primer mandatario está autorizado para expedir normas de carácter general e impersonal, cuya naturaleza es la de actos administrativos que reciben el nombre de decretos reglamentarios, que tienen como propósito propender por la correcta ejecución, cumplimiento y eficacia de las leyes, esto es, «dar vida practica a la ley»,[19]«convertir en realidad el enunciado abstracto de la ley».[20] Al respecto, el artículo 189.11 de la Constitución señala, que «Corresponde al presidente como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […] 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes».
Así pues, a través de la «potestad reglamentaria» se desarrollan las reglas generales contenidas en la legislación, se explicitan sus contenidos, hipótesis y supuestos, y se indica la manera de cumplirla, es decir, la forma de hacerla operativa. Ello por cuanto, si bien el legislador puede llegar a ser muy minucioso, preciso y claro, y por consiguiente, la tarea del Ejecutivo de reglamentar la ley se minimiza. A veces, puede suceder lo contrario, es decir, que el Congreso no sea tan prolijo en los textos legales, dejando al Gobierno Nacional el detalle.
Sobre las notas esenciales de la «potestad reglamentaria», la Corte Constitucional ha afirmado, que es «una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y, es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para la que la Administración cumpla con su función de ejecución de la ley».[21]
Ahora bien, la «potestad reglamentaria» no es absoluta, pues, está sujeta a ciertos límites, que no son otros que los que la Constitución y la ley misma imponen, ya que: (i) no puede el Gobierno Nacional, so pretexto de reglamentar la legislación, contrariar los postulados, pilares, valores, principios y derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna, y (ii) tampoco le es permitido al Ejecutivo, al momento de desarrollar una ley, ampliar, restringir, suprimir, alterar o modificar su espíritu o contenido.[22]
Definidos de manera somera, la figura de la «potestad reglamentaria», y sus límites, pasa el Despacho a examinar el contenido de la Ley Marco 923 de 2004,[23] con miras a establecer, de manera preliminar, si en lo que tiene que ver con el requisito de tiempo servicios para el reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban activos al momento de entrar a regir dicha norma, el Gobierno Nacional se excedió sí o no, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, con ocasión de lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004.[24]
32.2.- Ley Marco 923 de 2004[25]
El Gobierno Nacional, en uso de la llamada «iniciativa legislativa» que le confiere el artículo 154 de la Constitución Política, promovió ante el Congreso de la República la expedición de la Ley Marco 923 de 2004, «mediante la cual se señalan normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública…», cuyo artículo 3 reguló lo relacionado con la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública en general, incluidos los soldados profesionales, de la siguiente manera:
«Artículo 3º. Elementos Mínimos.El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:
3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres.
En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones.
3.2. El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al 50% por los primeros 15 años de servicio, ni superior al 95% de las partidas computables.
3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
3.4. El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública en un porcentaje que no será inferior al 4.5%, ni superior al 5%.
3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos MédicoLaborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al 50% y el monto de la pensión en ningún caso será menor al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro.
Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar.
3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio. En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al 50% cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga 15 o más años de servicio al momento de la muerte, ni al 40% cuando el tiempo de servicio sea inferior.
Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a 1 año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.
3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular.
En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez:
3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.
3.7.2. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1.
Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos 5 años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos 5 años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.
3.8. Las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y su sustitución, así como las pensiones de sobrevivientes en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley. En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro.
En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.
3.10. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional serán las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes.
En las normas que desarrollen la presente ley se señalará la entidad responsable del reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez y su sustitución, así como de las pensiones de sobrevivencia.
3.11. Porcentajes adicionales a favor del titular de la pensión de invalidez, con el propósito de compensar la necesidad de la ayuda de otra persona para ejecutar las funciones normales de la vida. Estos porcentajes no serán sustituibles para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente ley.
3.12. Las indemnizaciones prestacionales por disminución de la capacidad psicofísica o por muerte son compatibles con la pensión o asignación de retiro que se llegare a otorgar, de conformidad con las normas que las regulan, sin que haya lugar a indemnización sustitutiva.
3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo.
Parágrafo.Sistema de tiempos dobles. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, agentes y auxiliares de la Policía Nacional, soldados profesionales o regulares e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, que en actos del servicio hayan sido secuestrados por grupos armados al margen de la ley, se les computará bajo el sistema de tiempos dobles del servicio, los días, meses o años que permanezcan desaparecidos o en cautiverio, para acceder a la asignación de retiro o pensión.
Los beneficios descritos en la presente ley se aplicarán para los casos ocurridos a partir del 1º de enero de 1990 y hasta la fecha de entrada en vigencia de la presente ley».
De acuerdo con la norma marco en cita, el régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, debe tener en cuenta como mínimo, entre otros, los siguientes elementos:
A partir de los anteriores postulados o marcos generales, al Gobierno Nacional expidió, entre otros, el Decreto 4433 de 2004, para «fija[r] el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», cuyo artículo 16, en lo que tiene que ver con la asignación de retiro de los soldados profesionales, señala:
«Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo, con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.» (Subrayado del Despacho).
En este punto, es importante subrayar, que como bien se refiere en la demanda, al momento de entrar a regir la Ley Marco 923 de 2004,[26] no existía norma alguna que regulase lo relacionado con la asignación de retiro de los soldados profesionales; realidad normativa que fue descrita en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 de 25 de abril de este año, de la siguiente manera:
«Régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales
Para abordar el tema de los soldados profesionales es necesario precisar, en primer término, que dentro del personal de soldados profesionales hay dos categorías: i) la de aquellos que se incorporaron a las Fuerzas Militares como soldados profesionales propiamente dichos y ii) la de aquellos que eran soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como soldados profesionales.
Los soldados voluntarios, en los términos de la Ley 131 de 1985, son quienes prestaron servicio militar obligatorio y decidieron vincularse a las Fuerzas Armadas como soldados (…).
Por su parte, los soldados profesionales, en los términos del artículo 1 del Decreto 1793 de 2000, son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.
En relación con los soldados voluntarios, artículo 6, [de la Ley 131 de 1985], indicó que el […] que fuera dado de baja tendría derecho a un pago único de una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.
Por su parte, el Decreto 370 de 1991, que reglamentó la Ley 131 de 1985, previó que el soldado voluntario no podría superar la edad de los 35 años en el servicio, y si los alcanzaba, el Comando de la respectiva Fuerza podría darlo de baja, pero solamente tendría derecho al pago de una pensión mensual equivalente al sueldo básico devengado por un cabo segundo o marinero, si su desacuartelamiento se producía por incapacidad absoluta y permanente para toda clase de actividades (…), prestación que podrían continuar devengando sus beneficiarios al tenor de lo normado por el artículo 5 del Decreto 1305 de 1975.
Así las cosas, es evidente que hasta este momento los soldados voluntarios no tenían consagrada expresamente en la ley una prestación periódica por retiro, independientemente de la denominación que pudiera recibir aquella, ya fuera asignación de retiro, pensión de jubilación o vejez, etc. Solamente tenían derecho a una bonificación cuyo valor sería determinado por el tiempo que hubiera prestado sus servicios, el cual, tenía previsto como límite máximo la edad de 35 años, y tendría la posibilidad de devengar una mesada, únicamente, por incapacidad absoluta y permanente para toda clase de actividades. (Subrayas fuera de texto).
Luego, la Ley 66 de 1989 confirió facultades al presidente de la República para reformar los estatutos del personal de oficiales, suboficiales y agentes de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, incluyendo el régimen general de prestaciones sociales, entre otros aspectos. Con fundamento en esto se expidió el Decreto 1211 de 1990, régimen que no contuvo disposiciones relativas a los soldados voluntarios.
Más adelante, el Congreso de la República expidió la Ley 578 de 2000 que le concedió facultades al presidente de la República, nuevamente, para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía, entre ellas, las relativas al régimen de carrera y el estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Fue así como se expidió el Decreto 1793 de 2000, el cual, en el parágrafo del artículo 5, previó que los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresaran su intención de incorporarse como soldados profesionales y fueran aprobados por los comandantes de Fuerza, serían incorporados el 1º de enero de 2001, con la antigüedad respectiva.
Es de anotar que esta normativa hizo extensivo para los soldados profesionales los regímenes contenidos en el Código Penal Militar, el Reglamento del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares, las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de las Fuerzas Militares y las que regulan el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, en materia pensional, este decreto no contempló como tal una asignación de retiro, como sí se consagró para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en el Decreto 1211 de 1990, sino que se previó una pensión de vejez, respecto de la cual, se indicó que se regiría por el sistema de capitalización de la Ley 100 de 1993. En efecto, el artículo 39 dispuso lo siguiente:
«Artículo 39. La pensión de vejez, invalidez y sobrevivencia de los soldados profesionales de que trata el presente decreto se regirá por el sistema de capitalización previsto en la Ley 100 de 1993.
El aporte mensual para conformar la pensión será del dieciséis por ciento (16%) del salario base de cotización, porcentaje del cual le corresponderá aportar al afiliado el cuatro por ciento (4%) y a la Nación el doce por ciento (12%) restante. Adicionalmente, durante el primer trimestre de cada año a partir del año 2002 la Nación aportará el equivalente a un salario mensual base de cotización por cada afiliado que se encuentre en servicio activo al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.
Los soldados a que se refiere este decreto, que asciendan a rango de suboficiales, continuarán sujetándose al régimen de pensiones previsto en el presente artículo.
Parágrafo 1. Para efectos de lo previsto en el presente artículo, se entenderá que el salario base de cotización, está integrado por la asignación básica mensual adicionada con la prima de antigüedad.
Parágrafo 2. Cuando haya lugar al reconocimiento de la pensión por invalidez o muerte, cualquiera que sea el origen, la administradora de fondos de pensiones iniciará los pagos mensuales de la respectiva pensión, utilizando para el efecto, en primera instancia, la cuenta de ahorro individual. En caso de que los recursos de dicha cuenta resulten insuficientes, la Nación pagará mensualmente el faltante con cargo al Presupuesto General de la Nación. Por consiguiente, no habrá lugar a la cotización por accidentes de trabajo y enfermedad profesional para pensiones ni a la contratación de un seguro de invalidez o muerte.» (Las subrayas no están en el texto original).
Conforme lo anterior, el mismo Decreto 1793 de 2000, en el artículo 40, indicó que las entidades encargadas de administrar los aportes de los soldados profesionales serían seleccionadas por el Ministerio de Defensa Nacional mediante concurso y, en el artículo 41 consagró un régimen de transición para aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad al 1 de enero de 2001, a quienes el Ministerio de Defensa Nacional efectuaría el cálculo de un bono pensional, dentro del año siguiente a la expedición de ese decreto, por el número de años de servicio equivalente al aporte del 12% que le corresponde aportar al empleador, utilizando la metodología prevista en la Ley 100 de 1993.
Por su parte, el artículo 38 del Decreto 1793 de 2000 dispuso que el Gobierno Nacional expediría, con base en lo previsto en la Ley 4 de 1992, los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, sin desmejorar los derechos adquiridos. En desarrollo de lo previsto en tal precepto legal, se expidió el Decreto 1794 de 2000, el cual, en lo referente a la asignación mensual de este personal, definió que sería calculada en el equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, no obstante, quienes para el 31 de diciembre de 2000 se encontraran vinculados como soldados voluntarios, continuarían devengando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. (…).
Posteriormente, (…), la Ley 797 de 2003 confirió facultades al Ejecutivo para reformar el régimen pensional de las Fuerzas Militares. Con fundamento en ello se expidió el Decreto 2070 de 2003, que incluyó dentro de su campo de aplicación a los soldados, para quienes se reguló la asignación de retiro en los siguientes términos:
«Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales, así como los soldados voluntarios que se incorporen como soldados profesionales, que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.» (Subraya el Despacho).
(…)
[La Corte Constitucional, a través de la sentencia C-432 de 2004, declaró inexequibles el numeral 3 del artículo 17 de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 2070 de 2003, por considerar que estas normas, al regular el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, especialmente, la asignación de retiro, en virtud de facultades extraordinarias, desconocían el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política, según el cual, le corresponde al Congreso de la República reglamentar dicha materia a través de leyes marco y no podía hacerlo por medio de una habilitación legal. Aquella decisión implicó la reviviscencia de los preceptos que antes de su expedición venían rigiendo.]
[El 30 de diciembre de 2004, se expidió la Ley 923 en la que se concretaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.]
Luego, en atención a los parámetros generales dictados por la Ley [Marco] 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004 en el que reguló el derecho a una asignación de retiro de los soldados profesionales, en los siguientes términos:
«Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.»
(…)
Se observa entonces que fue solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 que pudo hablarse de un derecho a la asignación de retiro de los soldados profesionales, propiamente dicho, dentro del régimen especial de las Fuerzas Militares.»
A partir de lo expuesto, es posible construir las siguientes premisas preliminares, para efectos de resolver la solicitud de medida cautelar:
«Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales, así como los soldados voluntarios que se incorporen como soldados profesionales, que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.» (Subraya el Despacho).
«Artículo 3o. Elementos mínimos.El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:
3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. (…)»
Así las cosas, el estudio ab initio adelantado en esta providencia, muestra a la Ponente que la norma demandada no desconoció los límites materiales señalados por la Ley Marco 923 de 2004,[36] por consiguiente, en lo relacionado con este primer reparo del demandante, no prospera la suspensión provisional de los efectos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.[37]
En lo que respecta a la segunda inconformidad planteada por el demandante, esto es, el supuesto desconocimiento del derecho a la igualdad de los soldados profesionales, por cuanto se les confirió un trato diferencial y discriminatorio frente a los demás miembros de la Fuerza Pública, anota el Despacho, que para resolverlo es necesario adelantar un juicio o test de igualdad respecto del aparte normativo demandado, a efectos de establecer si en efecto se desconoció el mencionado derecho constitucional.
Sobre el particular hay que señalar, que un análisis profundo de constitucionalidad y legalidad como el que supone la resolución definitiva de la segunda inconformidad del demandante, que contenga todos los elementos de juicio sobre el alcance de la norma demandada, no se podrá llevar a cabo en esta oportunidad, ello por cuanto el sistema abierto de fuentes propio de ordenamientos jurídicos contemporáneos como el colombiano, en donde la jurisprudencia constitucional forma parte integral del sistema de fuentes, no solo hace del análisis uno muy rico en términos teóricos, sino que propone un reto interpretativo de largo alcance que no es propio de esta sede cautelar.
Así las cosas, en el presente caso no es procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada.
Aclara el Despacho, que la decisión que en esta providencia se adopta, no implica prejuzgamiento, tal como lo señala el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.
Así mismo, el Despacho anota que en esta oportunidad sólo se realizó una aprehensión sumaria, esto es, una valoración inicial o análisis preliminar, que solo comprendió un estudio inaugural respecto de la legalidad de los actos administrativos acusados, por lo que será con la totalidad de los elementos materiales de la litis, que se realizará un estudio integral de legalidad éstos.
En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
ARTÍCULO ÚNICO.- NEGAR la solicitud de medida cautelar formulada por el señor Harold Ocampo Camacho, quien pidió la suspensión provisional de la expresión «veinte (20) años de servicios», contenida en el artículo 16 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, proferido por el señor Presidente de la República para «fija[r] el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».
Notifíquese, publíquese y cúmplase.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Consejera de Estado
[1] Este proceso se encuentra acumulado al expediente de Nulidad 11001-03-25-000-2015-01059-00 (4674-2015), promovido por el señor Martín Emilio Rodríguez Cortés, en el que no fueron solicitadas medidas cautelares.
[2] El cuaderno de medida cautelares ingresó al Despacho para resolver la solicitud de suspensión provisional., el 7 de septiembre de 2018, según consta a folio 119 del cuaderno principal del expediente primigenio.
[3] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.
[4] Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
[5] Ib.
[6] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.
[7] Ib.
[8] Ib.
[9] Folios 42 a 45 del cdno. de medidas cautelares.
[10] Folios 112 a 117 del cuaderno principal del exp. acumulado.
[11] En la contestación de la demanda, obrante a folios 88 a 94 del expediente primigenio.
[12] Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
[13] Ib.
[14] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.
[15] Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
[16] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.
[17] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.
[18] Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
[19] Consejo de Estado, Sala Unitaria de lo Contencioso Administrativo. Auto de 14 de junio de 1963. M. P. Alejandro Domínguez Molina. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación 11001-03-25-000-2010-000235-00(1973-10); Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación 11001-03- 25-000- 2010-00240- 00(2019-10) de julio 6 de 2015; Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 15 de julio de 1994, proferida en el exp. 5393, Consejero Ponente Guillermo Chahín Lizcano
[20] Sentencia C-1005 de 2008, con ponencia del Magistrado Humberto Sierra Porto.
[21] Sentencia C-028 de 1997, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero.
[22] Corte Constitucional. Sentencia C-302 de 1999. Sobre el particular se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-557 de 1992, C-028 de 1997, C-432 de 2004, C-1262 de 2005, C-953 de 2007, C-372 de 2009 y C-810 de 2014.
[23] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.
[24] Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
[25] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.
[26] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.
[27] Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario».
[28]Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares.
[29]Ib.
[30] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.
[31] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.
[32] Mediante la cual se señalan normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
[33] Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
[34] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.
[35] Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
[36] Mediante la cual se señalan normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
[37] Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.