Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Norma demandada:  artículo 1.2.1.20.7 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016

Demandante:  JOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE Y OTROS

Demandado:  NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Radicación: 11001-03-27-000-2018-00020-00(23727) acumulado

11001-03-27-000-2018-00051-00(24261)

Demandante: JOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Temas: Resuelve solicitud de medida cautelar

AUTO

Procede el despacho a resolver la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por los demandantes en el proceso de la referencia, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

1. ANTECEDENTES

1.1.- Solicitud de la medida cautelar

Los demandantes piden que se suspendan provisionalmente los efectos del artículo 1.2.1.20.7 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, tal como fue modificado por el Decreto Reglamentario 2250 de 2017, artículo 7; que señala:

“Artículo 1.2.1.20.7. Realización de las cesantías. A partir del año gravable 2017 el auxilio de cesantías y los intereses sobre cesantías se entenderán realizados en el momento del pago del empleador directo al trabajador o en el momento de consignación al fondo de cesantías.

Parágrafo 1. En el caso del auxilio de cesantía del régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera, y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, se entenderá realizado con ocasión del reconocimiento por parte del empleador.

Para tales efectos, el trabajador reconocerá cada año gravable, el ingreso por auxilio de cesantías, tomando la diferencia resultante entre los saldos a treinta y uno (31) de diciembre del año gravable materia de declaración del impuesto sobre la renta y complementario y el del año inmediatamente anterior. En caso de retiros parciales antes del treinta y uno (31) de diciembre de cada año, el valor correspondiente se adicionará.

Parágrafo 2. El tratamiento aquí previsto para el auxilio de cesantías y los intereses sobre cesantías dará lugar a la aplicación de la renta exenta que establece el numeral 4 del artículo 206 del Estatuto Tributario, así como al reconocimiento patrimonial de los mismos, cuando haya lugar a ello.

Parágrafo 3. Los montos acumulados del auxilio de cesantías a treinta y uno (31) de diciembre del 2016 en los fondos de cesantías o en las cuentas del patrono para aquellos trabajadores cobijados con el régimen tradicional contenido en el Capítulo VII, Título VIII parte Primera del Código Sustantivo del Trabajo, al momento del retiro del fondo de cesantías o pago por parte del empleador, mantendrán el tratamiento previsto en el numeral 4 del artículo 206 del Estatuto Tributario sin que sea aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 336 del Estatuto Tributario.

Cuando se realicen retiros parciales, éstos se entenderán efectuados con cargo al saldo acumulado a que se refiere el inciso anterior, hasta que se agote.”

1.2.- Fundamentos de la solicitud de medida cautelar

1.2.1.- Para los demandantes, la disposición cuestionada desconoce los artículos 113, 114, 150,189 y228 de la Constitución Política, y los artículos 26, 27, 206 y 261del Estatuto Tributario Nacional, en adelante ETN.

Todo, porque dispuso como momento de realización de las cesantías, para efectos del impuesto de Renta, el de su consignación, a pesar de que el ETN no lo prevé de esa forma pues según la disposición demandada las cesantías, se entienden percibidas al momento de su consignación por parte del empleador, y es en dicho año gravable que deben computarse en el cálculo del impuesto.

Con ello-dicen los demandantes-, se desconoce el hecho de que en vista de su finalidad y la forma en que fueron reguladas, el empleado no percibe efectivamente las cesantías sino hasta el momento de su desvinculación, o cuando solicita su retiro parcial bajo estrictas circunstancias definidas en la ley (educación y vivienda).

En ese orden, si el artículo 27 del ETN prevé que la realización del ingreso que da lugar al impuesto de Renta para los no obligados a llevar contabilidad se entiende percibido cuando aquel efectivamente es recibido, bien sea en dinero o especie, es claro que la mera consignación de las cesantías no tiene los efectos que le otorga la norma reglamentaria, pues a ese momento, el empleado aún no ha recibido el dinero.

Además, el artículo 206 ib. señala que para efectos del impuesto de Renta, las cesantías y los intereses sobre cesantías hacen parte de las rentas de trabajo exentas, siempre y cuando sean recibidos por los trabajadores. Como puede verse, la norma reitera como criterio del ingreso, su efectiva percepción por parte del trabajador.

1.2.2.- Lo anterior se traduce en una extralimitación en el ejercicio de la facultad reglamentaria, pues la norma va más allá de lo que impone la ley frente a la base gravable del impuesto de Renta, circunstancia que atenta contra el principio de reserva de ley en materia tributaria.

1.3.- Oposición

1.3.1.- El Ministerio de Hacienda se opuso a la medida cautelar solicitada por los demandantes. Para el efecto, señaló:

1. La carga argumentativa de la solicitud de medida cautelar es insuficiente pues si bien la parte actora señala la presunta contradicción entre la norma demandada y disposiciones superiores, no explica por qué.
2. La norma demandada se limita a desarrollar el ordenamiento jurídico superior.

1.3.2.- La Dian concurrió al proceso en defensa de la legalidad de la disposición demandada, por lo que expuso:

1. Con la expedición de la Ley 1819 de 2016 se implantó el sistema cedular para la determinación y declaración del impuesto de Renta, con el fin de que el régimen jurídico aplicable a cada renta no afecta a otra. En ese contexto, era necesario que el reglamento se ocupara de regular de manera específica, algunos aspectos de las rentas laborales, entre ellos, el tratamiento tributario de las cesantías, tal como en efecto lo hizo el Decreto 2250 de 2017.

De ahí que dicha norma no sea más que un desarrollo reglamentario de la ley, que se desprende de esta última.

2. La norma demandada no altera la base gravable del impuesto de Renta, comoquiera que se limita a señalar cuándo se entienden realizados los ingresos por cesantías.
3. La consignación de las cesantías en el fondo que para el efecto dispone el empleado supone un traslado de la titularidad de esos dineros, por lo que, aunque el empleado no pueda disponer automáticamente de ellas, lo cierto es que le pertenecen, y en esa medida, su consignación sí constituye un ingreso.

II.- CONSIDERACIONES

1. Competencia

Este Despacho es competente para decidir la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos de carácter general, conforme con lo previsto en el artículo 125 del CPACA.

2. La parte coadyuvante

De conformidad con el artículo 223 del CPACA, en los medios de control de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se le tenga como coadyuvante de alguna de las partes (demandante o demandada).

Según esta norma, el coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta.

En el caso concreto, la DIAN, dentro del término de traslado de la solicitud de suspensión provisional del parágrafo del artículo 1.2.4.1.33 del Decreto 1625 de 2016, intervino para solicitar que se negara la medida cautelar; por lo tanto, es del caso tenerlo como coadyuvante de la parte demandada.

3. El caso concreto

1.1. Mediante el Decreto 2250 de 2017 (artículo 6), que modificó el Decreto 1625 de 2016 (artículo 1.2.1.20.7.), Único Reglamentario en Materia Tributaria, se reglamentó el -artículo 27 del ETN en el sentido de que el auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías se entendían percibidos al momento de su consignación por parte del empleador.

1.2.- La anterior regla fue recogida por la Ley 1943 de 2018- su artículo 22 modificó el artículo 27 del ETN- , que determinó una regla especial de percepción del ingreso en el caso de las cesantías: estas se consideran un ingreso para el contribuyente cuando son consignadas por el empleador.

Es decir, con una ley posterior, el legislador reguló el tema de manera expresa, coincidiendo con lo dicho en el reglamento: Para las cesantías existe una regla especial de percepción del ingreso, según la cual, este se entiende recibido cuando el empleador consigna los dineros en el fondo respectivo.

1.3.- Para el Despacho, esta situación impide que se acceda a la suspensión provisional de los efectos de la norma demandada, porque con ocasión de la expedición de la Ley 1943 de 2018, la norma reglamentaria no está vigente.

1.4.-En este orden de ideas, si la finalidad de la medida cautelar de suspensión provisional de un acto administrativo es la de privarlo de manera temporal de sus efectos, hasta que se profiera una decisión de fondo respecto a su legalidad, es evidente que esta medida preventiva resulta improcedente cuando el acto no está produciendo efectos, como ocurre aquí por la modificación legal posterior.

1.5.-Otra cosa son los efectos que se produjeron en vigencia del acto administrativo y su incidencia en otros trámites, aspecto que escapa a la finalidad de la medida cautelar que se analiza en este asunto, sin perjuicio, naturalmente, del estudio e impacto al momento de decidir la validez de la norma demandada, pues una cosa es la eficacia del acto y otra distinta su validez, respecto de la cual continuará el proceso[1].

1.6.-En conclusión, se negará la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional del artículo 1.2.1.20.7 del Decreto 1625 de 2016, tal como fue modificado por el artículo 6 del Decreto 2250 de 2017.

Por lo tanto, se negará la suspensión provisional de sus efectos.

RESUELVE:

1.- Tener como coadyuvante de la parte demandada a la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

2.-Negar la medida de suspensión provisional del artículo 1.2.1.20.7 del Decreto 1625 de 2016, tal como fue modificado por el artículo 6 del Decreto 2250 de 2017.

3.- Reconocer personería a los abogados Pablo Echeverri Calle y Pablo Nelson Rodríguez Silva, para representar los intereses del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dian, respectivamente.

4.-Comunicar esta decisión a las partes.

Notifíquese y cúmplase.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

[1] “[L]a jurisprudencia de esta sección considera procedente el estudio de la validez del acto administrativo de carácter general aunque haya sido derogado, en cuanto los efectos particulares que produjo durante su vigencia”. Así se expuso en el auto de Sala de 31 de octubre de 2018, proceso 11001-03-27-000-2016-00034-00 (22518), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En este sentido se reiteró la sentencia de 28 de mayo de 2015, proceso 76001-23-31-000-2012-00470-01 (21116), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, en la que se dijo que “[e]l análisis de normas que han sido derogadas por vía de la acción de simple nulidad, tiene sustento en los posibles efectos que pudieron producir mientras estuvieron vigentes”. En el mismo sentido cfr. la sentencia proferida el 25 de abril del 2018, proceso 11001-03-27-000-2012-00050-00 (19723), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.