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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030036629AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001-03-24-000-2015-00009-00324-2015-09-00201914/06/2019AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001-03-24-000-2015-00009-00_324-2015-09-00_2019_14/06/2019300366272019
Sentencias de NulidadNACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHOIGNACIO CASTILLA CASTILLAfalse14/06/2019Artículo 5° del Decreto Reglamentario núm. 2677 de diciembre 21 de 2012 Identificadores10030193694true1300312original30169306Identificadores

Fecha Providencia

14/06/2019

Fecha de notificación

14/06/2019

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  Artículo 5° del Decreto Reglamentario núm. 2677 de diciembre 21 de 2012

Demandante:  IGNACIO CASTILLA CASTILLA

Demandado:  NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C. 14 JUN 2019

Referencia:

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD- MEDIDA CAUTELAR

Radicación:

11001-03-24-000-2015-00009-00

Demandante:

IGNACIO CASTILLA CASTILLA

Demandado:

NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO

Tema:

IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL POR NO DEMOSTRARSE QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO ENJUICIADO VIOLA NORMAS SUPERIORES

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de algunos apartes del inciso primero del artículo 5° del Decreto Reglamentario núm. 2677 de diciembre 21 de 2012 "Por el cual se reglamentan algunas disposiciones del Código General del Proceso sobre los Procedimientos de Insolvencia de la Persona Natural no Comerciante y se dictan otras disposiciones"[1] acto administrativo expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho.

I-. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

I.1.1.El ciudadano Ignacio Castilla Castilla, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación• en contra de la Nación - Presidencia de la República y del Ministerio de Justicia y del Derecho, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de algunos apartes del inciso primero del artículo 5° del Decreto Reglamentario No. 2677 de 2012.

I.2 Solicitud de suspensión provisional.

I.2.1. El actor, en cuaderno separado. Presentó solicitud de medida cautelar[2]. Consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de algunos apartes del inciso primero del artículo 5° del Decreto Reglamentario núm. 2677 de diciembre 21 de 2012, norma del siguiente tenor:

«[...] ARTÍCULO 5o. COMPETENCIA DE LOS CENTROS DE CONCILIACIÓN GRATUITOS. Los centros de conciliación de los consultorios jurídicos y de las entidades públicas solo podrán conocer de los Procedimientos de Insolvencia cuando el monto total del capital de los créditos a cargo del solicitante no supere los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmvl. Sin embargo, podrán conocer de dichos procedimientos sin límite de cuantía cuando en el municipio no existan Notarlas ni Centros de Conciliación Remunerados. O cuando los que hubiere no contaren con la autorización del Ministerio de Justicia y del Derecho para conocer de los Procedimientos de Insolvencia, en los términos del presente decreto [ ...)».

I.2.2. Al amparo del mismo concepto de violación expuesto en la demanda de nulidad incoada3[3], solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por considerar que la misma «[...] está acabando con parte del acceso a /os centros de conciliación cuyos servicios son gratuitos, por lo menos en todos aquellos casos en que los pasivos del respectivo interesado en acudir a ese régimen superen el límite de los cien salarios mínimos legales mensuales [...]»4[4]

I.2.3. Plantea como único cargo en contra de la disposición acusada, la violación de la facultad reglamentaria conferida al Ejecutivo, en virtud de lo establecido en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política. Lo anterior, habida cuenta que el Decreto núm. 2677 de 2012 reglamentó algunas disposiciones del Código General del Proceso - Ley 1564 de julio 12 de 2012 "Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones", en cuanto a los procedimientos de insolvencia de persona natural no comerciante y, en su artículo 5°, relacionado con las facultades de los centros de conciliación gratuitos, impuso un límite a la competencia atribuida a los centros de conciliación de las facultades de derecho y de las entidades públicas.

I.2.3. Para fundamentar su afirmación en cuanto a la violación y desviación de la atribución reglamentaria mencionada, en el escrito de demanda el actor procedió a comparar lo que dispuso la ley reglamentada y lo que, respecto de ella, señaló el decreto reglamentario, a saber:

Ley reglamentada (1564/12, art 535

Decreto reglamentario 2677 de 2012

ARTICULO 535. GRATUIDAD. Los procedimientos de negociación de deudas y de convalidación de acuerdo ante centros de conciliación de consultorios jurídicos de facultades de derecho y de las entidades Públicas serán gratuitos. Los notarios y los centros de conciliación privados podrán cobrar por sus servicios

Las expensas que se causen dentro de dichos procedimientos deberán ser asumidas por la parte solicitante, de conformidad con lo previsto en las reglas generales del presente código.

En el evento en que las expensas no sean canceladas, se entenderá desistida la solicitud.

Son expensas causadas en dichos procedimientos, las relacionadas con comunicaciones, remisión de Expedientes y demás gastos secretariales.

Artículo 5°. Competencia de los Centros de Conciliación Gratuitos. Los centros de conciliación de los consultorios jurídicos y de las entidades públicas solo podrán conocer de los Procedimientos de Insolvencia cuando el monto total del capital de los créditos a cargo del solicitante no supere los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv). Sin embargo, podrán conocer de dichos procedimientos sin límite de cuantía cuando en el municipio no exista Notarias ni Centros de Conciliación Remunerados, o cuando los que hubiere no contaren con la autorización del Ministerio de Justicia y del Derecho para conocer de los Procedimientos de Insolvencia, en los términos del presente decreto.

Los estudiantes conciliadores de los centros de conciliación de los consultorios jurídicos solo pueden conocer de los Procedimientos de Insolvencia en los eventos en que el total del capital de los pasivos no supere los cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (40 smlmv).

I.2.4. De la comparación. el actor concluye que, mientras el artículo 535 del Código General del Proceso «[ ...] asignó competencia a los centros de conciliación de los consultorios jurídicos y de las entidades públicas de manera plena v total respecto de todos los casos de insolvencia, sin parar mientes en la cuantía de los créditos a cargo del solicitante, la norma reglamentaria /es limitó esa competencia a tan solo aquellos casos en que el monto total de los créditos a cargo del interesado no supere los cien salarios mínimos legales mensuales, quedando el resto de asuntos excluidos de su órbita [...]»[5]

(Subrayas fuera de texto).

I.2.5.Señala, además, que la trascendencia de la norma legal radica en que los centros de conciliación de los consultorios jurídicos y de las entidades las públicas, recibieron la facultad de conocer de todos los casos de insolvencia de personas naturales no comerciantes sin límite alguno y de manera gratuita; a diferencia del conocimiento asignado a los centros de conciliación privados y a las notarías, los cuales sí pueden cobrar por los servicios prestados.

I.2.6. Asimismo aduce que cuanto, por virtud de la norma reglamentaria, el conocimiento de los centros de conciliación de los consultorios jurídicos de las facultades de derecho y de las entidades públicas se limitó a aquellos casos cuyo monto total de créditos del insolvente no supere los cien (100) salarios mínimos, al propio tiempo la norma limitó la gratuidad a estos últimos y, ello significa que todos los demás asuntos de insolvencia de persona natural insolvente tendrían que tramitarse por centros privados o en las notarías y tendrían que pagar por dichos servicios, lo cual no es coherente con la situación de insolvencia de quien acude a este mecanismo.

I.2.7. De otra parte, el actor solicitó, subsidiariamente, que se declaren nulas la expresiones "y de las entidades públicas" contenidas en el artículo 5° del Decreto reglamentario 2677 de 2012, lo cual se origina en el hecho de que la Corporación puede, eventualmente, "[...] encontrar justificable un trato distinto entre la competencia de los centros de conciliación de los consultorios jurídicos de las facultades de derecho y la asignada a las entidades públicas [...]"[6] .

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la parte demandada, es decir, al Ministerio de Justicia y del Derecho y a la Presidencia de la República[7]

II.2. Ministerio de Justicia y del Derecho

II.2.1. El Ministerio, por intermedio del Director de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico,[8] se pronunció acerca de la improcedencia de la solicitud de suspensión provisional de la norma acusada y, por tanto, consideró que debía ser negada con fundamento en las siguientes consideraciones:

II.2.1.1. Señala, en primer término, que «[…] el cargo único de violación y sustento de la medida cautelar consistente en la desviación de la utilización de la potestad reglamentaria de que trata el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, no surge ni subyace del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, tal como así lo exige el artículo 231 del CPACA [...]», haciendo totalmente improcedente la eventual declaratoria de la medida cautelar de suspensión provisional de la norma acusada [...]"[9] .

II.2.1.2. Para sustentar su oposición a la medida, el Ministerio procedió a hacer una comparación entre la norma legal, la norma reglamentaria objeto de reproche y la norma del decreto único reglamentario que compila dicha norma acusada, para concluir lo siguiente:

«( ...] Nótese que de la lectura del trascrito artículo 533 de la Ley 1564 de 2012, es evidente que si bien por efecto de la ley se está facultando a los Centros de conciliación del lugar del domicilio del deudor para conocer de los procedimientos de negociación de deudas y convalidación de acuerdos de la persona natural no comerciante, dicha libertad solo cobra vigencia y aplicabilidad, en la medida en que son expresamente autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho, a través del ejercicio de la potestad reglamentaria conferida por la norma en comento. y por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, sin que el ejercicio de la misma pueda entenderse en manera alguna como lo indica el accionante, como una desviación o una extralimitación de la misma.

En afecto (sic), la Ley 1564 de 2012 nunca señaló que los centros de conciliación de los consultorios jurídicos de las facultades de derecho y de las entidades públicas conocerían de toda clase de trámites, como así lo interpreta erróneamente el accionante; ello porque de ser así no servirla de nada la exigencia de autorización por parte del Ministerio de Justicia y del Derecho contenida en el referido artículo 533 de la Ley en comento (negrillas insertas en el texto).

Adicionalmente, se debe advertir que la razón de ser de que el articulo 5° del Decreto 2677 de 2012 compilado por el Decreto 1069 de 2015 haya autorizado a los centros de conciliación gratuitos a conocer de aquellos procedimientos de insolvencia cuando el monto total del capital de los créditos a cargo del solicitante no supere los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv), obedece a su vez al mayor o menor grado de especialización, profundización y dificultad de los asuntos cuya cuantía supere el monto en mención [...]»[10].

II.2.1.3. En el mismo escrito de contestación el Ministerio indica que, en atención a un requerimiento efectuado por la Dirección de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos del mismo ente público, a través del memorando MEM 16- 0004040- DOJ- 2300 de 1O de mayo de 2016, expuso argumentos coincidentes para la defensa jurídica de la disposición acusada, de los cuales el Despacho resalta los siguientes:

«[..] De conformidad con el marco jurídico que delimita el ámbito funcional de esta

Dirección y luego de la revisión del texto de la demanda, se aprecia que el reproche relacionado con la inconstitucionalidad del artículo 5° del Decreto 2677 de 2012, incorporado en el artículo 2.2.4.4.2.2 del Decreto 1069 de 2015, único Reglamentario del Sector Administrativo de Justicia y del Derecho, consiste en que la determinación de las cuantías para conocer de los procedimientos de insolvencia de persona natural no comerciante (de negociación de deudas y de convalidación de acuerdos privados), por parte de los centros de conciliación de entidades públicas y de consultorios jurídicos universitarios. presuntamente excederla la facultad reglamentaria atribuida al Gobierno Nacional por el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, debido a que se incorporarla una diferenciación que no se halla establecida en la ley [...]»[11] (subrayas fuera de texto).

«[..-] En atención a los argumentos expuestos, se considera que los requerimientos señalados en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 no se cumplen para que proceda la medida de suspensión del artículo 2.2.4.4.2.2 del Decreto 1069 de 2015 (artículo 5o del Decreto 2677 de 2012), ya que no se evidencia la desproporción en el ejercicio de la potestad otorgada al Gobierno Nacional por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en el momento de contemplar requerimientos distintos para los centros de conciliación de las entidades privadas sin ánimo de lucro respecto de aquéllos de las entidades públicas y de los consultorios jurídicos universitarios, a efectos de ser autorizados para conocer de los trámites de negociación de deudas y de convalidación de acuerdos privados, en el marco de los procedimientos de insolvencia de personas naturales no comerciantes.

En tal sentido, la norma objeto de reproche no amplia, ni restringe, suprime o modifica el sentido de la ley (en su entendimiento general, como ordenamiento), por lo que se carece de un fundamento para la procedencia de la medida de suspensión [...)»[12] (subrayas fuera de texto).

II.3. Presidencia de la República

II.3.1. La Presidencia de la República, por medio de apoderado judicial, manifestó su oposición a que fuese decretada la medida de suspensión provisional considerar que, «[...] contrario a lo que allí se expresa, los apalies demandados del artículo 5" del Decreto 2677 de 21 de diciembre de 2012, actualmente contenido en el artículo 2.2.4.4.2.2 del Decreto 1075 de 26 de mayo de 2015 no es contrario a la Constitución Política o a la ley, y la argumentación que soporta esa tesis no se compadece con la realidad [...]»[13].

En el mismo sentido agregó:

«[...] Tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, y si en la demanda se pretende únicamente la nulidad de los actos, la Ley 1437 de 2011 exige acreditar la violación de normas superiores, cuando surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas, que en este caso incluye normatividad como la Ley 115 de 1994, que en parte alguna de la demanda se estudia, y del análisis de las pruebas allegadas con la solicitud.

Como podrá sustentarlo mejor el Ministerio de Justicia, cabeza del sector de Justicia y del Derecho y originador de los decretos sometidos a examen, estos actos reglamentarios no vulneran en forma alguna las normas superiores que les sirven de soporte, porque el Gobierno Nacional goza de la competencia necesaria para reglamentar la ley, materia que no es cuestionada por el actor. y porque esta reglamentación se sujeta a la competencia derivada del artículo 533 del Código General del Proceso, que sujeta la operación de los centros de conciliación del lugar del domicilio del deudor a la expresa autorización de ese Ministerio, que por consiguiente puede establecer las condiciones necesarias para esta validación, y una de ellas reside en la cuantía del negocio jurídico de insolvencia que se presente para su consideración y solución.

En este orden de ideas, cuando el legislador sujetó la operación de los centros de conciliación a la autorización previa del Ministerio de Justicia, igualmente facultó a esta Cartera a establecer un listado de requisitos v condiciones, vertidos en los actos demandados, de los que no puede hablarse de una violación a la ley, porque no existe.

[...]

Es por ello que los centros de conciliación de los consultorios jurídicos no tienen como objetivo la atención de asuntos distintos a conciliaciones y atención a personas de menores ingresos para la orientación de algunos asuntos jurídicos, por lo que la restricción que se impuso en los decretos acusados es consecuente con la naturaleza y objetivos de estos centros.

Ya serán los centros especializados quienes podrán conocer los procesos de insolvencia de mayor cuantía, que no son problemas jurídicos propios de la población destinataria de los consultorios jurídicos, y estarán sujetos al conocimiento de profesionales remunerados y con las condiciones adecuadas para su funcionamiento, materia de la aprobación que le compete al Ministerio de Justicia y del Derecho, que así debe garantizar la prestación adecuada de este servicio de solución de controversias (...)» [14].

III.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

III.1. Norma enjuiciada

El actor cuestiona la legalidad de los siguientes apartes subrayados del inciso primero del artículo 5° del Decreto Reglamentario núm. 2677 de diciembre 21 de 2012; disposición incorporada al Decreto compilatorio núm. 1069 de mayo 26 de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho"[15], norma que es del siguiente tenor:

«[...] Artículo 5o. Competencia de los centros de conciliación gratuitos. Los centros de conciliación de los consultorios jurídicos y de las entidades públicas solo podrán conocer de los Procedimientos de Insolvencia cuando el monto total del capital de los créditos a cargo del solicitante no supere los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv). Sin embargo, podrán conocer de dichos procedimientos sin límite de cuantía cuando en el municipio no existan Notarias ni Centros de Conciliación Remunerados, o cuando los que hubiere no contaren con la autorización del Ministerio de Justicia y del Derecho para conocer de los Procedimientos de Insolvencia, en los términos del presente decreto [ ...]».

III.2. Normas violadas

De la Constitución Política:

«(.. ) ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

[…..]

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

[…..]».

De la Ley 1564 de 2015:

«( ...] Artículo 535. Gratuidad. Los procedimientos de negociación de deudas y de convalidación de acuerdo ante centros de conciliación de consultorios jurídicos de facultades de derecho y de las entidades públicas serán gratuitos. Los notarios y los centros de conciliación privados podrán cobrar por sus servicios.

Las expensas que se causen dentro de dichos procedimientos deberán ser asumidas por la parte solicitante, de conformidad con lo previsto en las reglas generales del presente código.

En el evento en que las expensas no sean canceladas, se entenderá desistida la solicitud.

Son expensas causadas en dichos procedimientos, las relacionadas con comunicaciones, remisión de expedientes y demás gastos secretariales.

[...[».

III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

III.3.1 Sobre la finalidad"[16] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

«(...] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serian ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido [...]»[17].

III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo "por los motivos y con los requisitos que establezca la leY'[18]

III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA- Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para "proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia".

III.3.4 En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa[19].

III.3.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que "podrá decretar las que considere necesarias"[20] No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar "documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla" (Resaltado fuera del texto).

III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

«[...] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni luris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho [...]»[21](Negrillas fuera del texto).

III.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

«[..] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir elfumus boni luris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de Idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad (...]»[22] (Negrillas no son del texto).

III.3.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni juris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado.

III.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo [23] , se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 23 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[24] y siguientes del CPACA.

III.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a ""evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho".[25]

III.4.3. De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la "manifiesta infracción de la norma invocada", indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[26] .

III.4.4. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[27] , citado anteriormente, ha señalado que:

«( ...] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del tumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio [...]»

lll.4.5. Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015.

«[ ...]En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar)[ ...]».

lll.4.6. Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.

III.4.7. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:

«[...] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores Invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una Instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2° del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final [ ..]»." (Resaltado fuera del texto).

III.4.8. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de "mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto".[28]

IV. EL CASO CONCRETO

IV.1. En el presente caso, se reitera, que el actor solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de algunos apartes del inciso primero del artículo 5° del Decreto Reglamentario núm. 2677 de diciembre 21 de 2012 "Por el cual se reglamentan algunas disposiciones del Código General del Proceso sobre los Procedimientos de Insolvencia de la Persona Natural no Comerciante y se dictan otras disposiciones"[29], acto administrativo expedido por el Presidente de la República y el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho.

IV.2. Considera el accionante que con la expedición de la misma se había incurrido como cargo único en la "violación de la facultad reglamentaria" [30] y, por tanto, en "la violación y desviación de la anotada atribución de reglamentar la ley"[31] atribuida al Ejecutivo mediante el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

IV.3. En tal sentido, sostiene que mientras que la norma legal, es decir, el artículo 535 del Código General del Proceso[32] , asignó competencia a los centros de conciliación de consultorios jurídicos y de las entidades públicas de manera plena y total respecto de todos los casos de insolvencia, sin atender la cuantía de los créditos a cargo del solicitante, la norma complementaria les limitó la competencia a aquellos casos en que el monto total de los créditos a cargo del

IV.4. Asimismo, aduce que la trascendencia de la norma legal radica en que asignó competencias en los casos de insolvencia de personas naturales no comerciantes a los centros de conciliación de los consultorios jurídicos y de las entidades públicas, sin límite, alguno bajo la premisa de que sus servicios serian gratuitos, a diferencia de lo que ocurre con los centros de conciliación privados y con las notarías que si pueden cobrar por los servicios prestados cuando tramiten asuntos en esta misma materia.

IV.5. Subsidiariamente solicitó que se declare la nulidad de la expresión "y de las entidades públicas", contenida en el inciso acusado por considerar que «[...] eventualmente, esa Corporación pueda encontrar justificable un trato distinto entre la competencia de los centros de conciliación de los consultorios jurídicos de las facultades de derecho y la asignada a las entidades públicas, a partir del cual encuentre razonable que la competencia de los primeros si deba tener un límite[ .. .]»[33].

IV.6. Por su parte, el Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de su representante, se opuso al decreto de la medida cautelar por considerar que no se presentaba un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida al Ejecutivo en el ordenamiento superior y, para ello, señaló que si bien el artículo 533 de la Ley 1564 de 2012 faculta a los comerciante los centros de conciliación del lugar del domicilio del deudor para tramitar los procedimientos de negociación de deudas y convalidación de acuerdos de la persona natural no comerciante, tal atribución depende de la habilitación que expresamente confiera el Ministerio de Justicia y del Derecho

En el mismo sentido, el Ministerio adujo que «[ ...] la razón de ser de que el artículo 5° del Decreto 2677 de 2012 compilado por el Decreto 1069 de 2015 haya autorizado a los centros de conciliación gratuitos a conocer de aquellos procedimientos de insolvencia cuando el monto total del capital de los créditos a cargo del solicitante no supere los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv), obedece a su vez al mayor o menor grado de especialización, profundización y dificultad de los asuntos cuya cuantía supere el monto en mención[ . ..]»[34]

IV.7. El apoderado judicial de la Presidencia de la República también se opuso al decreto de la medida cautelar, por considerar que la determinación de las cuantías para conocer de los procedimientos de insolvencia de persona natural no comerciante no excederla la facultad reglamentaria atribuida al Gobierno Nacional35[35] , dado que no se evidencia tal desproporción en el momento de contemplar requerimientos distintos para los centros de conciliación de entidades públicas y consultorios jurídicos de las universidades respecto de aquellos centros de conciliación de las entidades privadas sin ánimo de lucro. En sentido, el representante de la Presidencia manifestó que la norma objeto de reproche«[ ...] no amplia, ni restringe, suprime o modifica el sentido de la ley[...] por lo que se carece de fundamento para la procedencia de la medida cautelar [...]»[36].

IV.8. Con el objeto de dilucidar la procedencia o no de la medida cautelar deprecada, el Despacho procede a hacer la respectiva comparación entre la norma legal, la norma reglamentaria y la norma compilada, así:

Ley 1564 de 2012

Ley 1564 de 2012

Decreto 2677 de 2012 (norma acusada)

Decreto Unico Reglamentario 1069 de 2015

Artículo 533. Competencia para conocer de los procedimientos de negociación de deudas y convalidación de acuerdos de la persona natural no comerciante.

Conocerán de los procedimientos de negociación de deudas y convalidación de acuerdos de la persona natural no comerciante los; centros de conciliación del lugar del domicilio del deudor expresamente autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho para adelantar este tipo de procedimientos, a través de los conciliadores inscritos en sus listas. Las notarías del lugar de domicilio del deudor, lo harán a través de sus notarios y conciliadores inscritos en las listas conformadas para el efecto de acuerdo con el reglamento.

Los abogados conciliadores no podrán conocer directamente de estos procedimientos, y en consecuencia, ellos sólo podrán conocer de estos asuntos a través de la designación que realice el correspondiente centro de conciliación.

Cuando en el municipio del domicilio del deudor no existan centros de conciliación autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho ni notaria, el deudor podrá, a su elección, presentar la solicitud ante cualquier centro de conciliación o notaría que se encuentre en el mismo circuito judicial o circulo notarial, respectivamente

Parágrafo. El Gobierno Nacional dispondrá lo necesario para garantizar que todos los conciliadores del país reciban capacitación permanente sobre el procedimiento de insolvencia para persona natural no comerciante.

Artículo 535. Gratuidad. Los procedimientos de negociación de deudas y de convalidación de acuerdo ante centros de conciliación de consultorios jurídicos de facultades de derecho y de las entidades públicas serán gratuitos. Los Notarios y los centros de Conciliación privados podrán cobrar por sus servicios.

La expensas que se causen dentro de dichos procedimientos deberán ser asumidas por la parte solicitante, de conformidad con lo previsto en las reglas generales del presente código.

En el evento en que las expensas no sean canceladas, se entenderá desistida la solicitud.

Son expensas causadas en dichos procedimientos, las relacionadas con comunicaciones, remisión de expedientes y demás gastos secretariales.

Artículo 5° Competencia de los centros de Conciliación gratuitos. Los centros de conciliación de los consultorios jurídicos y de las entidades públicas solo podrán conocer de los procedimientos de insolvencia cuando el monto total del capital de los créditos a cargo del solicitante no supere los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv).

Sin embargo, podrán conocer de dichos procedimientos si límite de cuantía Cuando en municipio no existan notarias ni centros de conciliación Remunerados, o cuando los que hubiere no contaren con la autorización del Ministerio de Justicia y del Derecho para conocer de los procedimientos de insolvencia, en los términos del presente decreto.

Los estudiantes conciliadores de los centros de conciliación de los consultorios jurídicos solo pueden conocer de los procedimientos de insolvencia en los eventos en que el total del capital de los pasivos no supere los cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (40 smlmv)

Artículo 2.2.4.4.2.2. Competencia de los centros de conciliación gratuitos.

Los centros de conciliación de los consultorios jurídicos y de las entidades públicas solo podrán conocer de los Procedimientos de insolvencia cuando el monto total del capital de los créditos a cargo del solicitante no supere los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv).

Sin embargo, podrán conocer de dichos procedimientos sin límite de cuantía cuando en el municipio no exista Notarias ni Centros de Conciliación Remunerados, o cuando los que hubiere no contaren con la autorización del Ministerio de Justicia y del Derecho para conocer de los Procedimientos de insolvencia, en los términos del presente capítulo.

Los estudiantes conciliadores de los centros de conciliación de los consultorios jurídicos solo pueden conocer de los procedimientos de insolvencia en los eventos en que el total del capital de los pasivos no supere los cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (40 smlmv)

Decreto 2677 de 2012. Artículo 50

IV.9. El Despacho, en primer término, anota que, con la expedición del Decreto núm. 2677 de 2012, contentivo de la norma enjuiciada, el Ejecutivo dispuso la reglamentación de algunas disposiciones del Código General del Proceso sobre los procedimientos de insolvencia de la persona natural no comerciante, en particular, de los artículos 533, 536 y 549, también regulada en el Título IV de la Sección Tercera del Libro Tercero de dicha codificación.

IV.10. Ahora bien, de las normas cuyo texto fue anteriormente transcrito, el Despacho deduce que el legislador, a través del artículo 533 del Código General del Proceso, facultó a los centros de conciliación del lugar del domicilio del deudor expresamente autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho, para adelantar los procedimientos de negociación de deudas y convalidación de acuerdos de personas naturales no comerciantes con sus acreedores, tendientes a la normalización de sus créditos, y el artículo 535 de la misma codificación precisó que tales procedimientos, cuando estén a cargo de los referidos centros y entidades, serán gratuitos.

De manera que, como lo anotó el apoderado judicial del Ministerio de Justicia, no es cierto que la habilitación haya sido total como quiera que «( ...] dicha libertad solo cobra vigencia y aplicabilidad, en la medida en que son expresamente autorizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho, a través del ejercicio de la potestad reglamentaria conferida por la norma en comento. y por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, sin que el ejercicio de la misma pueda entenderse en manera alguna como lo indica el accionante, como una desviación o una extralimitación de la misma[ ...]»[37] (subrayas fuera de texto).

IV.11. Se tiene, entonces, que fue el propio legislador el que le atribuyó competencias al Ministerio de Justicia y del Derecho para que, en ejercicio de la potestad reglamentaria, indicara qué centros de conciliación tenían autorización para adelantar los procedimientos de negociación de deudas y convalidación de acuerdos de persona natural no comerciante .

Y precisamente fue con base en dicha autorización legal - reglamentaria que el ente ministerial estableció, en el inciso primero del articulo 5° del Decreto reglamentario 2677 de 2012 (norma acusada), que los centros de conciliación de las facultades de derecho y de las entidades públicas solamente puedan conocer de «[...] los Procedimientos de Insolvencia cuando el monto total del capital de los créditos a cargo del solicitante no supere los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv) [...]».

IV.12. Sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la limitación establecida en la norma reprochada contenida en el decreto reglamentario del Código General del Proceso, está acorde con la naturaleza de los centros de conciliación de los consultorios jurídicos de las universidades y de las entidades públicas y, sobre todo, con la cuantía del capital adeudado, tema que se encuentra estrechamente ligado con la capacidad económica y, especialmente, obligacional y de endeudamiento de la persona natural no comerciante que está vinculada al trámite de insolvencia.

En efecto, la Ley 583 de junio 12 de 2000 "Por la cual se modifican los artículos 30 y 9 del Decreto 196 de 1971" señala lo siguiente con respecto a los consultorios jurídicos:

"[ ...]ARTICULO 1o. El artículo 30 del Decreto 196 de 1971 quedará así:

Las facultades de derecho oficialmente reconocidas organizaran, con los alumnos de los dos (2) últimos años lectivos, consultorios jurídicos cuyo funcionamiento requerirá aprobación del respectivo Tribunal Superior de Distrito Judicial, a solicitud de la facultad interesada. Los consultorios jurídicos funcionarán bajo la dirección de profesores designados al efecto o de los abogados de pobres, a elección de la facultad. y deberán actuar en coordinación con éstos en los lugares en que este servicio se establezca.

Los estudiantes adscritos a los consultorios jurídicos de las facultades de derecho, son abogados de pobres y como tales deberán verificar la capacidad económica de los usuarios. En tal virtud, acampanaran la correspondiente autorización del consultorio jurídico a las respectivas actuaciones judiciales y administrativas.

IV.13. Es así como lo señala la Dirección de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos del Ministerio de Justicia y del Derecho, en el memorando anteriormente citado: "[...] los centros de conciliación de consultorios jurídicos no tienen como finalidad principal la atención de casos que se encuentren fuera del ámbito de acción de la conciliación o del propósito mismo del consultorio, motivo por el cual la restricción a asuntos menores a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv), en lugar de exacerbar la normativa que se reglamenta, resulta concordante con la naturaleza del centro y el fin de la entidad promotora [...][38].

IV.14. De otra parte, en cuanto al otro argumento esgrimido por el Ministerio, en el sentido a que la exclusión en comento obedece «[...] al mayor o menor grado de especialización, profundización y dificultad de los asuntos cuya cuanta supere el monto en mención (...]»[39], el Despacho considera que está claro que el Ministerio puede definir los requisitos para el funcionamiento de los 'centros de conciliación y expedir la autorización para adelantar, como en este caso, los procedimientos de insolvencia y, establecer la limitación que predica la disposición cuestionada.

IV.15. En este orden de ideas, el Despacho considera que una vez efectuada la confrontación de la norma acusada con las normas superiores invocadas y las que informan la materia objeto de controversia, a manera de valoración inicial, se entiende que la solicitud del actor no cumple con el requisito de la apariencia del "buen derecho", en tanto, con la expedición de la norma reglamentaria no está demostrado un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria dado que el Ejecutivo al establecer una limitante para los centros de conciliación de las facultades de derecho y de las entidades públicas en tratándose de los procedimientos de negociación de deudas y convalidación de acuerdos de la persona natural no comerciante.

Asimismo, el Despacho advierte que no está demostrada la urgencia de suspender los apartes de la norma enjuiciada, mientras se dicta una sentencia de fondo en cuanto a la legalidad de la norma acusada, para la persona natural no comerciante cuya monto total del capital adeudado supere los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv).; y, además, que en la solicitud tampoco se vislumbra la ponderación de intereses que conlleva a que sería más gravoso para el interés público y para los administrados, negar la medida cautelar que concederla.

IV.16. Por lo anteriormente expuesto, el Despacho considera que en el presente caso debe negarse la medida cautelar de suspensión provisional de los apartes enjuiciados del inciso primero del artículo 5° del Decreto Reglamentario núm. 2677 de diciembre 21 de 2012, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las partes subrayadas del inciso primero del artículo 5° del Decreto Reglamentario 2677 de diciembre 21 de 2012[40] "Por el cual se reglamentan algunas disposiciones del Código General del Proceso sobre los Procedimientos de Insolvencia de la Persona Natural no Comerciante y se dictan otras disposiciones", por las razones consignadas en precedencia.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRADO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] Folios 2 a 10. Expediente Cuaderno No. 1.

[2] Folios 8 y 9. Cuaderno medida cautelar.

[3] 1bídem.

[4] Folio 1 O. Cuaderno medida cautelar.

[5] Folio 3. Cuaderno medida cautelar.

[6] 6 Folio 9. Cuaderno medida cautelar.

[7] 7 Folios 11 y 25. Cuaderno medida cautelar.

[8] Folios 14 a 23. Cuaderno medida cautelar.

[9] Folio 14 vuelto. Cuaderno medida cautelar.

[10] Folios 15 vuelto y 16. Cuaderno medida cautelar.

[11] Folio 16. Cuaderno medida cautelar.

[12] Folio 18. Cuaderno medida cautelar.

[13] Folio 31. Cuaderno medida cautelar.

[14] Folios 32 y 33. Cuaderno medida cautelar.

[15] El artículo 5° del Decreto 2677 de 2012 fue incorporado al artículo 2.2.4.4.2.2. "Competencia de los centros de conciliación gratuitos" del Decreto compilatorio No. 1069 de 2015.

[16] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: "[...] Se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda 'la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón."

[17] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 "Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso". Magistrado Ponente: Alberto Rojas Rios. Bogotá, D.G., veinte

(20) de noviembre de dos mil trece (2013).

[18] Constitución Política, articulo 238.

[19] Artículo 230 del CPACA

[20] Artículo 229 del CPACA

[21] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset ibarra Vélez.

[22] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: "(...) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (...) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporta en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en le solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representen ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentaci6n como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las regles de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad' // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que Implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos ... El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a esta consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serian nugatorios."

[23] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, "una o varias de las siguientes" cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante", cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[24]«{...]Articulo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos

invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que

permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultarla más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serian nugatorios [...]».

[25] 25 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[26] 26 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del seto administrativo, es notorio para le Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta Infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a une conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva." (Resaltado es del texto).

[27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001- 03-26-000·2015..Q0022·00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión - ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional)

[28] 28 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: "Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A. C.A. expresamente dispone que '[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afecten ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite' []. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecte la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalando que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de un primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o 'prejuzgamiento' de la causa []. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia". (Negrillas fuera del texto).

[29] 29 Decreto reglamentario de la Ley 1564 de 2012- Código General del Proceso.

[30] Folio 3. Cuaderno medida cautelar.

[31] Folios 5 y 6. Cuaderno medida cautelar.

[32] Ley 1564 de 2012.

[33] Folio 8. Cuaderno medida cautelar.

[34] Folios 15 vuelto y 16. Cuaderno medida cautelar.

[35] Constitución Política, artículo 189, numeral 11.

[36] 36 Folio 18. Cuaderno medida cautelar.

[37] 37 Folios 15 vuelto y 16. Cuaderno medida cautelar

[38] 38 Folio 17 vuelto. Cuaderno medida cautelar.

[39] 39 Folios 15 vuelto y 16. Cuaderno medida cautelar.

[40] Disposición incorporada al artículo 2.2.4.4.2.2. del Decreto núm. 1069 de mayo 26 de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho".