SENTENCIA 11001 03 26 000 2009 00047 00 (36860) de 2019

Demandado: �Ministerio del Interior � Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico y el Departamento Nacional de Planeaci�n

Demandado: NACI�N � MINISTERIO DEL INTERIOR � MINISTERIO DE HACIENDA Y CR�DITO P�BLICO Y OTRO

Sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir la acci�n de nulidad promovida, en �nica instancia, por la Federaci�n de Aseguradores Colombianos (FASECOLDA).

El 7 de mayo de 2009, la Federaci�n de Aseguradores Colombianos (FASECOLDA) present� demanda contra la Naci�n � Ministerio del Interior � Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico y el Departamento Nacional de Planeaci�n, con el fin de obtener la nulidad de varios apartes del Decreto 4828 del 24 de diciembre de 2008, por medio del cual se expidi� �� el r�gimen de garant�as en la Contrataci�n de la Administraci�n P�blica�.

El texto literal del decreto expedido por el Presidente de la Rep�blica, cuyos apartes destacados con negrilla han sido acusados, es del siguiente tenor:

�Las normas contenidas en el presente cap�tulo son aplicables a todos los mecanismos de cobertura del riesgo se�alados en el presente decreto.

�Par�grafo. El presente decreto no contiene reglamentaci�n sobre los riesgos a que se refiere el art�culo 4� de la Ley 1150 de 2007�.

�El mecanismo de cobertura del riesgo es por regla general indivisible, y s�lo en los eventos previstos en el presente decreto, la garant�a otorgada podr� ser dividida por etapas contractuales.

�Lo anterior, sin perjuicio de que la responsabilidad extracontractual de la administraci�n derivada de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas s�lo puede ser amparada mediante p�liza de seguro.

�La garant�a de seriedad de la oferta cubrir� los perjuicios derivados del incumplimiento del ofrecimiento, en los siguientes eventos : (�)

�4.2 Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales:

�La garant�a de cumplimiento de las obligaciones cubrir� los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del contratista, as�:

�4.2.3 Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y cl�usula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato �

�4.2.4 Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales �

�4.2.7 Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados ...

�4.2.9 Los dem�s incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser amparados�.

�Cuando en algunos de los contratos de que trata el par�grafo anterior la entidad contratante autorice previamente la subcontrataci�n, se exigir� al contratista que en la p�liza de responsabilidad extracontractual se cubran igualmente los perjuicios derivados de los da�os que sus subcontratistas puedan causar a terceros con ocasi�n de la ejecuci�n de los contratos, o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro de responsabilidad civil extracontractual propio para el mismo objeto.

�Lo anterior sin perjuicio de que la entidad contratante deba evaluar los dem�s riesgos a que puede estar expuesta, en cuyo caso exigir� al contratista las dem�s garant�as que la mantengan indemne frente a esos eventuales da�os�.

�7.5 Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales ...

�7.7 Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados �

�7.9 Responsabilidad extracontractual. El valor asegurado en las p�lizas que amparan la responsabilidad extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la administraci�n con ocasi�n de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podr� ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor del contrato, y en ning�n caso inferior a doscientos salarios m�nimos mensuales legales vigentes (200 smlmv) al momento de la expedici�n de la p�liza. La vigencia de est� garant�a se otorgar� por todo el per�odo de ejecuci�n del contrato.

�En el evento en que se deban amparar otros riesgos, la suficiencia de la garant�a deber� fijarse por la entidad contratante, teniendo en cuenta el objeto del contrato y la naturaleza de tales riesgos�.

�En la p�liza �nica de cumplimiento expedida en favor de entidades p�blicas solamente se admitir�n las siguientes exclusiones:

�15.2.1 Causa extra�a, esto es la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la v�ctima.

�15.2.2 Da�os causados por el contratista a los bienes de la entidad no destinados al contrato, durante la ejecuci�n de este.

�15.2.3 El uso indebido o inadecuado o la falta de mantenimiento preventivo a que est� obligada la entidad contratante.

�15.2.4 El dem�rito o deterioro normal que sufran los bienes entregados con ocasi�n del contrato garantizado, como consecuencia del mero transcurso del tiempo.

�Cualquier otra estipulaci�n contractual que introduzca expresa o t�citamente exclusiones distintas a las anteriores no producir� efecto alguno.

�En la garant�a �nica de cumplimiento no podr� incluirse la �Cl�usula de Proporcionalidad� u otra similar, conforme a la cual el valor asegurado ampara los perjuicios derivados del incumplimiento total del contrato garantizado y de presentarse incumplimiento parcial del mismo, la indemnizaci�n de perjuicios a cargo del asegurador no exceder� de la proporci�n del valor asegurado equivalente al porcentaje incumplido de la obligaci�n garantizada.

�La inclusi�n de una cl�usula de ese tenor no producir� efecto alguno.

�15.5 Improcedencia de terminaci�n autom�tica del seguro de cumplimiento �

�A la entidad estatal no le ser�n oponibles por parte del asegurador las excepciones o defensas provenientes de la conducta del tomador del seguro, en especial las derivadas de las inexactitudes o reticencias en que este hubiere incurrido con ocasi�n de la contrataci�n del seguro ni en general, cualesquiera otras excepciones que posea el asegurador en contra del contratista�.

�En las p�lizas de responsabilidad extracontractual que se contraten con fundamento en este decreto, la delimitaci�n temporal de la cobertura deber� hacerse bajo la modalidad de ocurrencia, sin que resulte admisible establecer, para que haya cobertura, plazos dentro de los cuales deba presentarse la reclamaci�n del damnificado al asegurado inferiores a los t�rminos de prescripci�n previstos en la ley para la acci�n de responsabilidad correspondiente. En ellas tendr�n la calidad de asegurados la entidad contratante y el contratista, limitado ello �nicamente a los da�os producidos por el contratista con ocasi�n de la ejecuci�n del contrato amparado, y ser�n beneficiarios tanto la entidad contratante como los terceros que puedan resultar afectados por la responsabilidad extracontractual del contratista o sus subcontratistas.

�La p�liza de responsabilidad extracontractual deber� contener, como m�nimo, en adici�n a la cobertura b�sica de predios, labores y operaciones, los siguientes amparos:

�16.2.1 Cobertura expresa de los perjuicios que cause el asegurado tanto en la modalidad de da�o emergente, como en la modalidad de lucro cesante.

�16.2.3 Cobertura expresa de la responsabilidad surgida por actos de contratistas y subcontratistas, salvo en el evento en que el subcontratista tenga su propio seguro de responsabilidad extracontractual, con los mismos amparos aqu� requeridos.

�16.3 Mecanismos de participaci�n en la p�rdida, por parte de la entidad asegurada.

�En la p�liza de responsabilidad extracontractual solamente se podr�n pactar deducibles con un tope m�ximo del 10% del valor de la cobertura que en ning�n caso podr� ser superior a 2.000 salarios m�nimos mensuales legales vigentes (2.000 smlmv). Las franquicias, coaseguros obligatorios y dem�s formas de estipulaci�n que conlleven asunci�n de parte de la p�rdida por la entidad asegurada se tendr�n por no escritas.

�De conformidad con lo previsto en el numeral 6 del art�culo 4� de la Ley 80 de 1993, la entidad contratante deber� evaluar si con ocasi�n de la ejecuci�n del contrato existe riesgo de da�o para sus bienes. En ese evento deber� exigir a su contratista, en la p�liza de responsabilidad extracontractual, la contrataci�n de un anexo de responsabilidad contractual que cubra los da�os a esos bienes que se puedan generar con ocasi�n del contrato. El valor asegurado se establecer� a criterio de la entidad.

�Si para efectos del contrato a ejecutar no se requiere p�liza de responsabilidad extracontractual, deber� solicitarse la p�liza espec�fica que ampare ese riesgo�.

En primer lugar, la parte demandante arguy� que el Presidente de la Rep�blica desbord� la potestad reglamentaria asignada por el numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica, pues reglament� la �� responsabilidad civil extracontractual en los contratos de obra�[1] sin tener ning�n soporte legal para ello; al respecto, indic� que el art�culo 7 de la Ley 1150 de 2007 se refiri� �nicamente a los amparos de �seriedad de la oferta� y de �cumplimiento� y no a la responsabilidad civil extracontractual, tema de que trata el acto demandado. Afirm� que, si la ley no establece la obligatoriedad de constituir esta �ltima garant�a �responsabilidad civil extracontractual�, �� mal puede venir a hacerlo, por s� y ante s�, una norma de car�cter reglamentaria� (sic)[2].

Por este cargo se depreca la nulidad de las siguientes disposiciones: 1) ac�pite iii, inciso primero, del art�culo 1; 2) ac�pite iii, del art�culo 2, 3) inciso segundo, del art�culo 3, 4) inciso primero, del art�culo 5, 5) numeral 7.9, del art�culo 7 y 6) art�culo 16.

En segundo lugar, indic� que el Presidente de la Rep�blica viol� el art�culo 11 de la Ley 489 de 1998 (que proh�be a las autoridades administrativas la subdelegaci�n de atribuciones o potestades p�blicas), pues, a su juicio, el art�culo 7 de la Ley 1150 deleg� en el Gobierno Nacional la facultad para reglamentar �� los criterios que seguir�n las entidades para la exigencia de las garant�as contractuales ��[3], pero no autoriz� que �ste �el Gobierno Nacional� subdelegue en las entidades contratantes la adici�n de �� otras modalidades de incumplimiento de obligaciones que hayan de ser materia de amparo ��[4], como lo dispone el numeral 4.2.9 del art�culo 4 del acto demandado.

En tercer lugar, se�al� que el Gobierno Nacional excedi� su potestad reglamentaria, pues, so pretexto de reglamentar el tema de las exclusiones, el decreto acusado �numeral 15.2 del art�culo 15� estableci� unas presunciones de culpa y una causal de ineficacia de los actos jur�dicos, lo cual, a su juicio, no le est� permitido al reglamento sino �nica y exclusivamente a la ley. En criterio del demandante, se violaron los art�culos 6 y 1604 del C�digo Civil, as� como el art�culo 897 del C�digo de Comercio. En los siguientes t�rminos se explic� el concepto de violaci�n (se transcribe conforme obra, inclusive con errores):

�� la primera glosa puntual que debe hacerse es la de que una simple norma reglamentaria no puede, por s� misma, establecer causales de ineficacia de los actos jur�dicos sin contravenir abiertamente lo dispuesto por los art�culo 987 del C�digo de Comercio y 6 del C�digo Civil. Porque cuando estos hacen referencia a la llamada �ineficacia liminar de los actos jur�dicos�, lo hacen sobre la base de entender que solo la ley posee la virtualidad necesaria para instituir un caso de ineficacia. As� lo han entendido, por una parte la jurisprudencia, cuando ha dicho que de esa norma del C�digo Civil se �desprende claramente la figura de la ineficacia, efecto que para esta Sala debe estar taxativamente consagrado en la ley ��. Y por la otra, la doctrina, en an�logo sentido, respecto del art�culo 987 del C�digo de Comercio.

�En raz�n de lo mismo, tampoco puede establecer casos de presunci�n de culpa, so capa de reglamentar el tema de las exclusiones. Ello comportar�a, adicionalmente, la violaci�n del art�culo 1604 del C�digo Civil, relativo al tipo de carga probatoria que pesa sobre el deudor en las diversas modalidades de culpa contractual y al modo con ellas pueden desvirtuarse� (fls. 13 y 14, c. 1).

De otra parte, adujo que el numeral 15.6 del art�culo 15 consagr� la �� inoponibilidad de las excepciones provenientes de la conducta del tomador del seguro�[5], reglamentaci�n con la cual se viol� lo dispuesto en el art�culo 1058 del C�digo de Comercio, que permite �� una serie de posibilidades de defensa en caso de que el tomador hubiere incurrido en reticencia e inexactitud�[6] [sin m�s sustentaci�n].

Acto seguido indic� que el numeral 15.3 del mismo art�culo 15 es violatorio del art�culo 1596 del C�digo Civil; sin embargo, no expuso las razones por las cuales lo considera ilegal (fls. 5 a 16, c. 1).

En cuarto lugar, arguy� que el decreto acusado consagr� una nueva causal de caducidad �art�culo 13�, lo cual es competencia exclusiva del legislador y, por la misma raz�n, el Gobierno Nacional excedi� la potestad reglamentaria contenida en el numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica (fls. 5 a 16, c. 1).

2.1 La Naci�n � Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico se opuso a todas las pretensiones de la demanda y, respecto de los cargos de ilegalidad, arguy� que el gobierno no excedi� su potestad reglamentaria, pues lo que hizo �en su condici�n de m�xima autoridad administrativa� fue reglamentar las clases y los niveles de amparo de los riesgos que se presentan en la ejecuci�n de los contratos, en pleno acatamiento, seg�n dijo, de lo dispuesto en el art�culo 7 de la Ley 1150 de 2007.

Se�al� que el decreto acusado no subdelega ninguna facultad o potestad p�blica, pues lo que hace es enunciar unos posibles riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales y permitir, en virtud de la autonom�a de la voluntad (arts. 32 y 40 de la Ley 80 de 1993), que las entidades establezcan otros riesgos dadas sus condiciones especiales.

Precis� que el decreto no consagr� presunciones de culpa ni causales de ineficacia y tampoco la inoponibilidad de excepciones, pues se trata de disposiciones que �� determinan reglas claras para la expedici�n de las p�lizas, de tal manera que los riesgos del contrato se encuentren amparados y la Administraci�n no se vea perjudicada ante una eventual par�lisis del mismo� (fl. 179, c. 1).

Finalmente, expres� que el art�culo 13 del Decreto 4828 de 2008 se encuentra derogado, raz�n por la cual �y ante la vigencia fugaz de la norma� no es procedente emitir ning�n pronunciamiento de fondo (fls. 172 a 179, c. 1).

2.2 El Departamento Nacional de Planeaci�n tambi�n se opuso a las pretensiones de la demanda y, como argumento de la defensa, manifest� que el decreto demandado se ajustaba a la Constituci�n y a la ley, pues se expidi� con el lleno de los requisitos legales. Indic� que el art�culo 7 de la Ley 1150 de 2007 faculta al Gobierno Nacional para se�alar �� los criterios que seguir�n las entidades para la exigencia de las garant�as, las clases y los niveles de amparo de los riesgos en los contratos ��[7], dentro de los cuales se encuentra, como un riesgo propio de la ejecuci�n de los contratos, la responsabilidad civil extracontractual.

Se�al� que no existe un acto de �subdelegaci�n� en el numeral 4.2.9 del art�culo 4 del decreto acusado, pues lo que hizo esta norma fue permitir a las entidades contratantes establecer, seg�n el objeto y el contenido del contrato, amparos especiales que no se encuentren expresamente se�alados, pero que, dado su nivel de riesgo, puedan considerarse propios de la garant�a �nica de cumplimiento.

Expres� que el art�culo 15 del decreto acusado[8] consagr� las condiciones generales a ser incluidas en las p�lizas de cumplimiento de los contratos estatales, aspectos que �como condiciones generales� no implican abuso de la potestad reglamentaria ni la usurpaci�n de funciones asignadas al legislador.

Por �ltimo, indic� que el decreto acusado no consagr� ninguna causal de caducidad, sino que lo que hizo fue ratificar la causal consagrada en el art�culo 18 de la Ley 80 de 1993, esto es, el incumplimiento por parte del contratista (fls. 121 a 140, c. 1).

2.3 Los se�ores Mar�a Cristina Isaza Posse y Antonio Pab�n Santander (coadyuvantes de la parte demandada)[9] tambi�n se opusieron a las pretensiones de la demanda y solicitaron declarar ajustado a derecho el decreto acusado.

En relaci�n con los cargos de ilegalidad expresaron que el Gobierno Nacional tiene facultad para reglamentar las condiciones generales que se deben incluir en las p�lizas de cumplimiento, as� como para se�alar los criterios para la exigencia de las garant�as contractuales; en este sentido, concluyeron, no se excedi� la potestad reglamentaria.

Indicaron que no se evidencia subdelegaci�n alguna y que, por el contrario, lo que pretende el decreto demandado �� es que dentro del objeto del seguro de cumplimiento se incluyan todas las obligaciones derivadas del contrato garantizado susceptibles de ser amparadas bajo esta clase de p�liza� (fl. 157, c. 1).

Se�alaron que las exclusiones del contrato de seguro son condiciones generales de las p�lizas y que, al estar facultado el Gobierno Nacional para establecer las condiciones generales, �� en nada se vulnera la ley al ejercer la facultad reglamentaria conferida�[10]; en este sentido, advirtieron, cualquier exclusi�n distinta de las admitidas por el decreto acusado debe considerarse �abusiva� y, por ende, ineficaz de pleno derecho.

En cuanto a la inoponibilidad de las excepciones provenientes de la conducta del tomador del seguro, se�alaron que lo que se pretende es evitar que las aseguradoras nieguen los pagos alegando �nulidad relativa�, circunstancia que, por su naturaleza, �� es perfectamente renunciable�[11].

Finalmente, arguyeron que el art�culo 13 del decreto acusado fue derogado por el Decreto 2493 de 2009, raz�n por la cual �por sustracci�n de materia� no hay lugar a realizar ning�n pronunciamiento de fondo (fls. 145 a 167, c. 1).

2.4 La Naci�n � Ministerio del Interior reiter� �en similares t�rminos� los argumentos de defensa expuestos por el Departamento Nacional de Planeaci�n (fls. 185 a 203, c. 1).

Vencido el per�odo probatorio, se corri� traslado a las partes, para alegar de conclusi�n y al Ministerio P�blico, para que rindiera su respectivo concepto [auto del 25 de septiembre de 2009 (fl. 213 c. 1)].

3.1 La parte actora solicit� acceder a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, realiz� varias consideraciones respecto de los argumentos presentados por las demandadas y concluy� que el decreto acusado no pod�a reglamentar aspectos no contenidos en la ley o norma reglamentada; adem�s, fue enf�tica en sostener que, pese a estar derogado el art�culo 13 del Decreto 4828 de 2008, la jurisdicci�n contenciosa administrativa deb�a pronunciarse sobre su legalidad o no (fls. 255 y 256, c. 1).

3.2 El representante del Ministerio P�blico solicit� declarar ajustadas a derecho las normas demandadas, salvo el art�culo 13, pues el Gobierno Nacional no excedi� su potestad reglamentaria ni, mucho menos, subdeleg� en las entidades contratantes tal facultad (fls. 257 a 266, c. 1).

En lo atinente al mencionado art�culo 13, se�al� que el Gobierno Nacional consagr� una nueva causal de caducidad contractual, conducta con la cual invadi� la competencia del legislador.

3.3 La Naci�n � Ministerio del Interior y el Departamento Nacional de Planeaci�n reiteraron los argumentos expuestos en sus contestaciones (fls. 215 a 229 y 241 a 256 del cuaderno 1, respectivamente).

3.4 La Naci�n � Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico no aleg� en esta oportunidad (fls. 267, c. 1).

Por tratarse de una demanda interpuesta en ejercicio de la acci�n p�blica de nulidad contra un acto administrativo del orden nacional, la Secci�n Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo previsto en los art�culos 128, numeral 1, del C. C. A. (modificado por el art�culo 36 de la Ley 446 de 1998) y 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, expedido por esta Corporaci�n[12].

En cuanto a la acci�n, el art�culo 136 del C�digo Contencioso Administrativo dispuso:

�1. La acci�n de nulidad podr� ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedici�n del acto�.

Precisa la Sala que el Decreto 4828 del 24 de diciembre de 2008[13] fue derogado en su integridad por el Decreto 734 del 13 de abril de 2012 (art. 9.2), el cual, a su vez, tambi�n fue derogado por el Decreto 1510 del 17 de julio de 2013 (art. 163)[14].

Sobre el particular, se reitera la l�nea jurisprudencial que se ha consolidado desde 1991, seg�n la cual es suficiente que un acto administrativo haya tenido vigencia �aunque sea por un peque�o lapso� para que la jurisdicci�n contenciosa administrativa deba pronunciarse sobre su legalidad[15]. El an�lisis de legalidad comprende la evaluaci�n de los requisitos esenciales del acto, con miras a establecer si naci� v�lido o no a la vida jur�dica y, por ende, sus efectos son retroactivos en tanto buscan restablecer la legalidad alterada; por el contrario, los efectos de la derogatoria son hacia el futuro y, por consiguiente, no afectan lo acaecido durante el tiempo en que la norma estuvo vigente[16].

As� las cosas, aun cuando el acto administrativo haya sido derogado, como sucede en el presente asunto, su presunci�n de legalidad s�lo puede ser desvirtuada por una decisi�n de car�cter judicial[17]; por consiguiente, previa consideraci�n sobre la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional, la Sala estudiar� los cargos de ilegalidad formulados en contra del decreto acusado.

La potestad reglamentaria encuentra su sustento directo en el art�culo 189, numeral 11, de la Constituci�n Pol�tica y puede definirse como la posibilidad o facultad que se reconoce en cabeza del Gobierno Nacional para la expedici�n de disposiciones que gozan de un valor normativo y que se caracterizan por las notas de generalidad, obligatoriedad e impersonalidad. Las normas que se producen en ejercicio de esta potestad se denominan reglamentos y su objeto no es otro distinto que servir de instrumento y complemento de la norma superior que justifica su existencia[18].

Puede sostenerse, entonces, que se trata de normas de ejecuci�n, puesto que la raz�n de su presencia en el ordenamiento jur�dico se halla en la necesidad de hacer m�s precisas y detalladas las disposiciones que tienen fuerza material de ley. La doctrina se�ala que las razones que fundamentan el ejercicio de la potestad reglamentaria pueden resumirse en dos: i) la necesidad de asegurar la organizaci�n y funcionamiento del aparato administrativo y ii) el aumento de aquellos sectores en los que el Estado puede intervenir, limitando derechos o actividades de los particulares para garantizar condiciones de bienestar e inter�s colectivo, requiriendo la presencia constante de autoridades administrativas mediante el reconocimiento legal de competencias[19].

La norma de car�cter reglamentaria tiene una relaci�n de subordinaci�n con la ley, al punto que su obligatoriedad est� en un �mbito inferior, dado el principio de jerarqu�a normativa. El car�cter secundario del reglamento respecto de la ley constituye su principal presupuesto de validez; por ello, la primac�a de la norma legal no s�lo es formal sino tambi�n material �de contenido�.

Ahora, la potestad reglamentaria tiene dos l�mites: de un lado, se encuentra el criterio de competencia y, del otro, el criterio de necesidad. El primero se refiere al alcance de la atribuci�n que se entrega al ejecutivo, de tal manera que le est� prohibido, so pretexto de reglamentar la ley, adicionar nuevas disposiciones, por lo que, para asegurar la legalidad de su actuaci�n, de limitarse al �mbito material desarrollado por el legislativo[20]. La necesidad de reglamento, por su parte, se desprende de la ley que le sirve de soporte, pues solo tendr� lugar el ejercicio de la potestad cuando la norma emanada del poder legislativo sea gen�rica, imprecisa, oscura y ello obligue a su mayor desarrollo y precisi�n. Si la ley es clara o agota el objeto o la materia regulada, la intervenci�n del ejecutivo no encuentra raz�n de ser, puesto que las posibilidades se reducen a la repetici�n de lo dispuesto en la norma reglamentada (lo cual resulta inoficioso). Sobre el particular, esta Corporaci�n se�al�:

�Los l�mites del poder reglamentario de la Ley, los se�ala la necesidad de cumplir debidamente el estatuto desarrollado; (sic) si los ordenamientos expedidos por el Congreso, (sic) suministran todos los elementos necesarios para su ejecuci�n, el �rgano administrativo nada tendr� que agregar y (sic) por consiguiente, no habr� oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria. (sic) Pero, si en ella faltan los pormenores necesarios para su correcta aplicaci�n, opera inmediatamente la potestad para efectos de proveer la regulaci�n de esos detalles�[21].

No debe perderse de vista que, como ha dicho la Sala[22], la potestad reglamentaria que ata�e al Presidente de la Rep�blica como suprema autoridad administrativa est� concebida por el ordenamiento constitucional vigente bajo una concepci�n eminentemente final�stica: �para la cumplida ejecuci�n de las leyes� (art. 189, n�m. 11, C.P.). Se trata, evidentemente, de una t�pica funci�n administrativa que faculta al gobierno para formular los actos indispensables y adoptar las medidas necesarias para la efectividad pr�ctica del precepto legal, vale decir, para concretar, por la v�a del acto administrativo, el enunciado abstracto de la ley, en orden a tornar efectivo tal enunciado en el terreno pr�ctico, por lo que el acto reglamentario debe contraerse a asegurar el cumplimiento de la ley y no puede extenderse m�s all� de su objeto, cual es la cumplida ejecuci�n de la ley.

Bajo este escenario, el ejecutivo, al ejercer la potestad reglamentaria, no puede desconocer la Constituci�n ni las pautas trazadas en la ley; de lo contrario, se invadir�a la �rbita de competencia del legislador y, con ello, la atribuci�n reglamentaria se extralimitar�a.

Esta Corporaci�n ha expresado que los contratos de seguro, celebrados en ejercicio de la actividad contractual estatal, constituyen una tipolog�a contractual especial dentro de los dem�s contratos de seguro, pues por medio de ellos lo que se procura es garantizar y respaldar el cumplimiento de las obligaciones contra�das por el contratista �en su calidad de colaborador de la administraci�n�, con miras a asegurar el cumplimiento del objeto contractual, la adecuada, continua y eficiente prestaci�n de los servicios p�blicos y el cumplimiento de las finalidades estatales[23].

As�, se ha entendido que la inclusi�n de cl�usulas sobre garant�as contractuales en los contratos celebrados por la administraci�n no s�lo se erige como un requisito de obligatorio cumplimiento por parte del contratista, sino tambi�n como un instrumento para salvaguardar intereses de car�cter general, garantizar el adecuado cumplimiento del objeto contractual y proteger el patrimonio p�blico de los detrimentos que se puedan causar con ocasi�n de eventuales incumplimientos en que incurra el contratista[24].

Los contratos de seguro, entonces, son celebrados para garantizar los riesgos o siniestros derivados del contrato estatal, as� como para reparar la totalidad de los perjuicios o los eventuales detrimentos que se produzcan en el patrimonio p�blico con ocasi�n de la actividad contractual; por consiguiente, constituyen, se insiste, una tipolog�a contractual de naturaleza especial y, como tales, les resultan aplicables las disposiciones que de manera general regulan los contratos de seguro previstas en el C�digo de Comercio, as� como las de derecho p�blico que le sean compatibles[25]. Sobre la naturaleza del contrato de seguro estatal, esta Corporaci�n se�al�:

�� el contrato de seguro por naturaleza es de derecho privado; (sic) la cl�usula de garant�a incorporada en los contratos estatales es de orden p�blico, puesto que su finalidad es la protecci�n del patrimonio p�blico y la administraci�n no puede renunciar a ella.

�� bajo la Ley 80 de 1993, el contrato de seguro constituye un contrato aut�nomo, pero colabora en el desempe�o de la funci�n p�blica, dado el car�cter del patrimonio que protege y puesto que el beneficiario es directamente la administraci�n�[26].

En este orden de ideas, si bien los contratos de seguro est�n regidos por normas de derecho privado [y particularmente por las disposiciones del C�digo de Comercio], tambi�n es cierto que �en determinados aspectos� est�n sujetos a normas de derecho p�blico; en efecto, el estatuto de contrataci�n estatal se ocup� de regular los aspectos generales y fundamentales de los contratos de seguro que se celebren para garantizar el cumplimiento de los contratos estatales, lo cual evidencia que tales contratos igualmente se encuentran sometidos a las disposiciones de este �ltimo estatuto. Tal particularidad, sin duda, permite afirmar que el r�gimen legal en este tipo de contratos (celebrados para garantizar los riesgos derivados de la actividad contractual) es de car�cter mixto.

En virtud de dicho car�cter los efectos que se derivan de las cl�usulas excepcionales de terminaci�n, modificaci�n e interpretaci�n unilateral, caducidad y reversi�n (consagradas en los art�culos 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de la Ley 80), propias y espec�ficas de determinados contratos estatales, gravitan permanentemente sobre los contratos de seguros que se celebren para garantizar el cumplimiento de las obligacionales contractuales.

Desde esta perspectiva, se reitera, para la Sala no hay duda de que los contratos de seguro �en la contrataci�n p�blica� son contratos especiales y diferentes de los dem�s contratos de seguro que, de ordinario, se rigen por las disposiciones del C�digo de Comercio. Sobre el particular, esta Corporaci�n expres� (se transcribe conforme obra):

�- En estos contratos especiales de seguros no aplica la regulaci�n consagrada en el estatuto mercantil (art�culo 1053-3, C. de Co.), seg�n la cual la aseguradora tiene la facultad de objetar la reclamaci�n que le presente el asegurado, ni aquella que prev� que en cuanto tal objeci�n sea oportuna, seria y fundada tendr� la virtualidad de eliminar o destruir el m�rito ejecutivo de la p�liza; de ello se infiere, necesariamente, que en estos contratos especiales de seguro tampoco aplican las previsiones encaminadas a imponerle al asegurado, o al beneficiario, la obligaci�n de dar aviso de la ocurrencia del siniestro a la aseguradora, dentro de los tres d�as siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer (art�culo 1075 C. de Co.), ni aquellos tendr�n el deber de presentar la correspondiente reclamaci�n formal.

�- � en esta clase especial de contratos de seguro, el siniestro se constituye mediante la declaratoria de caducidad administrativa del respectivo contrato estatal cuyo cumplimiento se garantiza (art�culo 18, Ley 80). Por el contrario, en los dem�s contratos de seguro de cumplimiento, es decir, en aquellos que tienen por objeto respaldar las obligaciones derivadas de contratos celebrados �nicamente entre particulares, la aplicable ser� la disposici�n contenida en el art�culo 1072 del C�digo de Comercio, seg�n la cual el s�lo aspecto f�ctico acerca de la realizaci�n del riesgo asegurado, consistente en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, resultar� suficiente para la configuraci�n del siniestro; ello sin perjuicio de a�adir para estos casos, como lo ha precisado la Jurisprudencia, que en cuanto esta clase de seguros de cumplimiento tienen un prop�sito eminentemente indemnizatorio (art�culo 1089 C. de Co.), para que resulten viables las pretensiones del asegurado y se concrete la obligaci�n a cargo de la compa��a aseguradora, ser� necesario, en los t�rminos del art�culo 1077 del estatuto mercantil, que el asegurado, adem�s del incumplimiento del contratista afianzado (siniestro), demuestre tambi�n los perjuicios que tal incumplimiento le hubiere ocasionado (cuant�a de la p�rdida).

�As� pues, en cuanto el objetivo de esta clase especial de contratos de seguro es el de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que asume el contratista particular por raz�n de la celebraci�n de un determinado contrato estatal, el cual, a su turno, debe apuntar, entre otros prop�sitos, al cumplimiento de los fines estatales y al aseguramiento de la continua y eficiente prestaci�n de los servicios p�blicos a cargo de la entidad estatal contratante (art�culo 3, Ley 80), resulta indiscutible entonces que tambi�n el contrato de seguro participa de una misma y com�n finalidad con el contrato estatal, la cual se encuentra directa e inmediatamente relacionada con la satisfacci�n del inter�s general y de los cometidos estatales, de manera que sus regulaciones son especiales�[27].

As� las cosas, si una de las principales razones que a lo largo del tiempo ha justificado la existencia misma de la clasificaci�n de los contratos estatales y su sometimiento a un r�gimen de naturaleza especial o mixta �derecho p�blico y privado� radica en el hecho de que los contratos del Estado conllevan la satisfacci�n del inter�s general y constituyen una herramienta eficiente e id�nea para asegurar el cumplimiento de los cometidos estatales, es claro, entonces, que al momento de definir el objeto y las caracter�sticas de los contratos de seguro que se celebran para garantizar el cumplimiento de los contratos estatales no puede pasar inadvertido el hecho de que aquellos otros �los de seguro� tambi�n participan del mismo fin, en la medida en que constituyen el medio para asegurar la satisfacci�n del inter�s general y el cumplimiento de los cometidos estatales; por ello, la normativa que rige los contratos de seguro est� conformada �en gran proporci�n� por normas de derecho p�blico[28], a diferencia de lo que ocurre con los contratos celebrados entre particulares, los cuales, en principio y sin perjuicio de la funci�n social que le corresponde a la propiedad privada, encuentran como m�vil fundamental la consecuci�n de fines puramente individuales y, por ello, est�n sometidos en su totalidad a las normas del derecho privado.

Para la parte demandante el Presidente de la Rep�blica desbord� la potestad reglamentaria de que trata el art�culo 189, numeral 11, de la Constituci�n Pol�tica, pues en el decreto acusado reglament� lo relativo a los mecanismos de cobertura del riesgo de responsabilidad civil extracontractual en los contratos de obra, cuando, en realidad, seg�n aquella, la norma reglamentada �art. 7, ley 1150� �nicamente se refiri� a los amparos de seriedad de la oferta y de cumplimiento.

Por este cargo se pide declarar la nulidad de las siguientes disposiciones [atinentes a la responsabilidad civil extracontractual]:

�Campo de aplicaci�n. Las disposiciones del presente decreto regulan los mecanismos de cobertura del riesgo en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, por medio de los cuales se garantiza el cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las entidades p�blicas con ocasi�n de (i) la presentaci�n de los ofrecimientos, y (ii) los contratos y de su liquidaci�n; (iii) as� como los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades p�blicas contratantes derivados de la responsabilidad extracontractual que para ellas pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, de conformidad con lo dispuesto en el art�culo 7� de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de las disposiciones especiales propias de cada uno de los instrumentos jur�dicos aqu� previstos (�)� (se subraya).

�Mecanismos de cobertura del riesgo. Se entiende por mecanismo de cobertura del riesgo el instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de una entidad p�blica contratante, en favor de esta o en favor de terceros, con el objeto de garantizar, entre otros (i) la seriedad de su ofrecimiento; (ii) el cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y de su liquidaci�n; (iii) la responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la administraci�n por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas; y (iv) los dem�s riesgos a que se encuentre expuesta la administraci�n seg�n el contrato (...)� (se subraya).

�Clases de garant�as. En los procesos de contrataci�n los oferentes o contratistas podr�n otorgar, como mecanismos de cobertura del riesgo, cualquiera de las siguientes garant�as:

�Cubrimiento de otros riesgos. En adici�n a las coberturas de los eventos mencionados en el art�culo anterior, la entidad p�blica deber� exigir en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de p�lizas de seguros que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista (�)�.

�Suficiencia de la garant�a. Para evaluar la suficiencia de la garant�a se aplicar�n las siguientes reglas:

�7.5 Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales ...

�7.7 Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados �

�Requisitos que deben cumplir las p�lizas que garantizan la responsabilidad extracontractual.

�La p�liza de responsabilidad extracontractual deber� contener, como m�nimo, en adici�n a la cobertura b�sica de predios, labores y operaciones, los siguientes amparos:

�16.2.1 Cobertura expresa de los perjuicios que cause el asegurado tanto en la modalidad de da�o emergente, como en la modalidad de lucro cesante.

�16.3 Mecanismos de participaci�n en la p�rdida, por parte de la entidad asegurada.

�Si para efectos del contrato a ejecutar no se requiere p�liza de responsabilidad extracontractual, deber� solicitarse la p�liza espec�fica que ampare ese riesgo�.

�Art�culo 7.Los contratistas prestar�n garant�a �nica para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestar�n garant�a de seriedad de los ofrecimientos hechos.

�Las garant�as consistir�n en p�lizas expedidas por compa��as de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garant�as bancarias y en general, en los dem�s mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Trat�ndose de p�lizas, las mismas no expirar�n por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional se�alar� las condiciones generales que deber�n ser incluidas en las p�lizas de cumplimiento de los contratos estatales.

�El Gobierno Nacional se�alar� los criterios que seguir�n las entidades para la exigencia de garant�as, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, as� como los casos en que por las caracter�sticas y complejidad del contrato a celebrar, la garant�a pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecuci�n del respectivo contrato.

�El acaecimiento del siniestro que amparan las garant�as ser� comunicado por la entidad p�blica al respectivo asegurador mediante la notificaci�n del acto administrativo que as� lo declare.

�Las garant�as no ser�n obligatorias en los contratos de empr�stito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuant�a a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponder� a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, as� como en los dem�s que se�ale el reglamento.

�PARAGRAFO TRANSITORIO. Durante el per�odo que transcurra entre la entrada en vigencia de la reforma contenida en la presente ley y la expedici�n del decreto reglamentario a que se refiere este art�culo, las entidades estatales continuar�n aplicando las normas legales y reglamentarias vigentes� (se resalta).

Pues bien, la lectura de la norma anterior permite establecer que, en el marco de la contrataci�n estatal, existen dos tipos de garant�as: i) la garant�a de la seriedad de los ofrecimientos hechos a la administraci�n [en la etapa previa a la celebraci�n del contrato] y ii) la garant�a �nica de cumplimiento de las obligaciones surgidas en virtud del contrato estatal.

Entiende el legislador que, para efectos de la contrataci�n estatal, se presentan dos momentos que deben protegerse en favor de la entidad contratante: uno, relacionado con los interesados en el proceso de contrataci�n p�blica [atinente a la seriedad que debe gobernar las ofertas presentadas a la administraci�n] y, otro, concerniente al cumplimiento de las obligaciones que se deriven del contrato mismo.

El segundo inciso de la norma reglamentada establece los mecanismos de cobertura de riesgo, dentro de los cuales se destacan: i) las p�lizas expedidas por las compa��as de seguro legalmente autorizadas, ii) las garant�as bancarias y, en general, iii) cualquier otro mecanismo autorizado por el reglamento.

El tercer inciso de la norma reglamentada, por su parte, faculta al Gobierno Nacional para se�alar �v�a reglamento� los criterios que seguir�n las entidades estatales para la exigencia de las garant�as, las clases y los niveles de amparo de los riesgos de los contratos, as� como los casos en los que, por las caracter�sticas y complejidad del contrato a celebrar, �� la garant�a pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecuci�n del respectivo contrato"; en otras palabras, el legislador entendi� que existen diversas circunstancias, niveles de amparo de los riesgos y/o complejidad en los contratos estatales que deben ser desarrollados por el reglamento, con el fin de se�alar las pautas que las entidades p�blicas �bajo la libertad de configuraci�n contractual� deben tener presentes a la hora de determinar las condiciones de aseguramiento que exigir�n a los contratistas para la ejecuci�n de los contratos estatales.

Tales pautas fueron desarrolladas en el Decreto 4828 de 2008, en el cual se incluy� la responsabilidad civil extracontractual como uno de los riesgos que se pueden presentar durante el desarrollo de un contrato estatal y que, por supuesto, la entidad p�blica debe evaluar previa ejecuci�n del mismo.

La responsabilidad civil no es un tema nuevo en la contrataci�n p�blica[29]; en efecto, el �ltimo inciso del art�culo 60 de la Ley 80 de 1993 exige que, frente a aquellos contratos que requieran liquidaci�n [como los de obra], el contratista ampl�e o extienda las garant�as a diferentes amparos, concretamente a los de �estabilidad de la obra�, �calidad del bien o servicio suministrado�, �provisi�n de repuestos y accesorios�, �pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones�, �responsabilidad civil� y, en general, cualquier otro que se requiera �... para avalar las obligaciones que deba cumplir [el contratista] con posterioridad a la extinci�n del contrato�[30].

Ahora, la norma reglamentada �art. 7 de la Ley 1150� conserv� la estructura general que establec�a el art�culo 25, numeral 19, de la Ley 80 de 1993[31]; sin embargo, introdujo �como atr�s se vio� dos modificaciones: (i) autoriz� al Gobierno Nacional para crear mecanismos de cobertura distintos a las p�lizas y a las garant�as bancarias y (ii) autoriz� al mismo Gobierno Nacional para se�alar los casos en los que, por las caracter�sticas y la complejidad del contrato a celebrar, la garant�a pueda ser dividida de acuerdo con las etapas o los riesgos relativos a la ejecuci�n del contrato.

As�, pues, siguiendo los derroteros se�alados previamente en la Ley 80 de 1993 [ver, pie de p�g. 31], la Ley 1150 pretendi� mejorar el marco normativo de la contrataci�n estatal, para lo cual efectu� un mayor �nfasis en lo que se refiere a la distribuci�n o asignaci�n de riesgos entre los extremos de la relaci�n contractual; en este sentido, reiter� la obligaci�n del contratista de prestar o constituir la garant�a �nica respecto de las obligaciones contractuales, pero, al mismo tiempo, le autoriz� al Gobierno Nacional para reglamentar, entre otros asuntos, las clases y niveles de amparo de los riesgos que se puedan presentar durante la actividad contractual.

Puestas as� las cosas, para la Sala no es de recibo el cargo de ilegalidad formulado por la parte demandante, pues el decreto acusado lo que hace es desarrollar �v�a reglamento� la facultad conferida por el mismo art�culo 7 de la Ley 1150 de 2007, la cual est� dirigida a que se definan, entre otros aspectos, se insiste, las distintas circunstancias o niveles de amparo de los riesgos que se pueden presentar con ocasi�n de la actividad contractual del Estado y ante los cuales la entidad p�blica contratante debe estar asegurada. Lo anterior implica, por supuesto, que se contemplen las posibles actuaciones u omisiones en que puedan incurrir los contratistas y que puedan generar da�os y perjuicios a los terceros. Sobre el particular, esta Corporaci�n expres� (se transcribe conforme obra):

�La expresi�n actividad contractual debe entenderse en su m�s amplio sentido, es decir que cobija todos los hechos, actos, etc., que se generen con motivo de la ejecuci�n o construcci�n de la obra independientemente que tal actividad la adelante la propia entidad o con el concurso de un contratista. En este �ltimo caso cuando la actividad desarrollada por el contratista en la realizaci�n de la obra ocasione da�os a los particulares o a sus dependientes, dicho grupo de personas podr� demandar si lo prefieren a la entidad due�a de la obra o a quien orden� su elaboraci�n. Evento en el cual la entidad podr� llamar en garant�a o repetir contra los servidores p�blicos, contratistas o los terceros responsables el monto de las condenas que se impongan de la declaratoria de responsabilidad en la respectiva providencia.

�Por lo antes expuesto puede afirmarse que la administraci�n p�blica responder� de los da�os causados a terceros siempre que sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios p�blicos, bien sea en el caso especial que la ejecuci�n de las obras p�blicas las adelante con servicios y medios propios, o bien mediante el concurso de un contratista, pues no debe olvidarse que el titular de la obra p�blica es siempre la administraci�n y que ejercita sobre ella sus potestades por lo cual debe cargar con la responsabilidad y la obligaci�n de reparar los da�os derivados de dicha actividad�[32] (se subraya).

Ahora, la Sala considera que el extremo demandante parte de un falso juicio, pues asume que el gobierno nacional se excedi� en el ejercicio de su potestad reglamentaria, bajo el entendido de que la norma reglamentada �art. 7 de la Ley 1150� se refiri� �nicamente a las garant�as de �seriedad de la oferta� y de �cumplimiento� y no a la responsabilidad civil extracontractual, a la cual se refiere el decreto acusado.

La anterior interpretaci�n no es de recibo para esta Corporaci�n, pues parte de un criterio hermen�utico meramente textual o gramatical, el cual es �til, por supuesto, pero no suficiente para extraer el sentido y el alcance de la norma legal reglamentada[33]. En efecto, una lectura literal del art�culo 7 de la Ley 1150 permite concluir que dicha norma no se refiere a la responsabilidad civil extracontractual; no obstante, tal interpretaci�n, sin duda, desconoce la naturaleza especial que gobierna a los contratos de seguro para garantizar la actividad contractual del Estado, cuya finalidad, se insiste, es proteger el patrimonio p�blico y garantizar el cumplimiento de los fines estatales [ver, numeral 5 supra]. A lo anterior se agrega que desconoce que, en materia contractual, lo que se amparan son los �riesgos�[34] que se pueden presentar durante la celebraci�n, ejecuci�n e inclusive liquidaci�n de los contratos, con independencia o no de la actuaci�n del contratista[35].

Seg�n el art�culo 7 de la Ley 1150 de 2007, el contratista en su calidad de colaborador de la administraci�n deber� constituir la garant�a �nica ante la entidad contratante, con el objeto de asegurar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, la cual podr� consistir, como se dijo, en p�lizas de seguro expedidas por compa��as legalmente autorizadas para ello, garant�as bancarias y, en general, cualquier otro mecanismo de cobertura de riesgo autorizado por el reglamento[36].

Lo anterior significa que la garant�a contractual b�sica es la denominada garant�a �nica que a veces debe incluir la de responsabilidad civil frente a terceros, como garant�a adicional, imperativa en los contratos de obra p�blica (por ejemplo), la cual no est� orientada a avalar el cumplimiento del contrato, sino la responsabilidad civil que le pueda incumbir a la entidad p�blica frente a terceros por da�os causados durante la actividad contractual; as�, en torno a la garant�a �nica de cumplimiento dice la doctrina que:

�Por garant�a �nica se entiende aquella que consiste en una sola p�liza de seguros regida por unas estipulaciones comunes que contiene una pluralidad de amparos. El contrato de seguro de cumplimiento es �nico; de ah� que las modificaciones que se introduzcan durante la vigencia del contrato estatal amparado deban hacerse en anexo a la misma, por ejemplo para ampliar vigencias, modificar cuant�as, o incluso para incorporar nuevos amparos (�).

�La garant�a �nica, como lo anot�bamos, debe contener una pluralidad de amparos, los cuales depender�n del tipo de contrato que celebre la entidad estatal. Cada uno de estos amparos cubre los riesgos que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato estatal�[37] (se resalta).

As�, pues, el riesgo asegurado en esta categor�a de seguros, visto de manera general, lo constituye el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista (quien es el tomador de la p�liza), de modo que el objeto de las obligaciones es lo que determina o particulariza el riesgo asegurado. En el caso de los contratos estatales, la garant�a de cumplimiento debe cobijar todas las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del contratista, raz�n por la cual, en una �nica p�liza, se contemplan distintos amparos dependiendo de las obligaciones y prestaciones emanadas de la actividad contractual.

El tomador del seguro en este tipo de contratos no hace cosa distinta que trasladar el riesgo del incumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo a la aseguradora, de modo que, cuando se presenta el hecho constitutivo de incumplimiento a cargo del deudor (el contratista) y ese incumplimiento ocasiona da�os que afectan el patrimonio del acreedor (la entidad contratante �asegurada y beneficiaria del seguro�), surge la obligaci�n de la aseguradora de resarcir los da�os ocasionados al beneficiario, hasta la concurrencia de la suma asegurada y de all� que el seguro de cumplimiento de contratos estatales se clasifique como una categor�a especial del seguro de da�os, tal como se desprende del art�culo 1083 del C�digo de Comercio[38], pues su finalidad no es otra que proteger el patrimonio p�blico del da�o o del perjuicio que le puede ocasionar a la entidad p�blica el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista[39]; al respecto, ha dicho la jurisprudencia de la Secci�n:

�� si la garant�a de cumplimiento del contrato estatal est� orientada a indemnizar al Estado para que el patrimonio p�blico no se vea afectado por raz�n del incumplimiento de las obligaciones contra�das por el contratista en virtud de la celebraci�n de un contrato y los seguros de da�os tambi�n tienen una finalidad indemnizatoria para el asegurado o beneficiario cuando quiera que su patrimonio resulte afectado por la ocurrencia del riesgo asegurado, debe arribarse a la conclusi�n de que la garant�a de cumplimiento de los contratos estatales se ubica dentro de los seguros de da�os de que trata la ley comercial ��[40].

En los t�rminos del art�culo 1082 del C�digo de Comercio[41], los seguros de da�os pueden ser reales o patrimoniales. Los primeros son aquellos cuyo objeto recae sobre una cosa determinada o determinable, susceptible de valoraci�n en dinero, mientras que los segundos son los que amparan el d�bito que produce la ocurrencia del siniestro en el patrimonio del asegurado, lo cual, dicho en otros t�rminos, significa que son aquellos que tienen por objeto proteger el patrimonio del asegurado[42].

En esta l�nea de argumentaci�n, el seguro de cumplimiento es un seguro de da�os, de car�cter patrimonial, porque a trav�s de �l se ampara el patrimonio del asegurado o, lo que es lo mismo, se garantiza la indemnizaci�n de los perjuicios que pueden surgir del incumplimiento de las obligaciones emanadas del negocio jur�dico causal, en tanto garantiza el pago de los perjuicios que experimente la entidad estatal ante la realizaci�n del riesgo asegurado en cualquiera de sus amparos.

Puestas as� las cosas, para la Sala es claro que a trav�s del seguro de cumplimiento no s�lo se ampara la satisfacci�n de las obligaciones contractuales (como lo entiende la parte demandante), sino tambi�n las obligaciones de orden legal tendientes a salvaguardar el patrimonio p�blico[43], entre otras, la obligaci�n de asegurar la �seriedad de los ofrecimientos�, el pago de las �cauciones judiciales�, el �pago de impuestos�, el �pago de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores�[44], as� como la �responsabilidad civil frente a terceros�[45].

Bajo este escenario y como quiera que el contratista debe salir al saneamiento de la obra, de los bienes suministrados y/o servicios prestados, as� como amparar a la administraci�n de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de obligaciones laborales o de los da�os causados a terceros (obligaciones cuya vigencia se extiende, inclusive, por un tiempo superior a la vigencia del contrato), para la Sala es claro que la administraci�n contratante puede exigirle al contratista que en la p�liza de cumplimiento incluya la cobertura del riesgo de responsabilidad civil extracontractual, cuando el objeto y la conveniencia del contrato as� lo aconsejen, en tanto dicha p�liza funge como garant�a �nica de las obligaciones emanadas del contrato, lo cual implica que cada amparo deba analizarse de manera independiente seg�n la naturaleza del riesgo.

Para la parte actora el Presidente de la Rep�blica viol� el art�culo 11 de la Ley 489 de 1998, pues, en su criterio, el art�culo 7 de la Ley 1150 �deleg� en el Gobierno Nacional la facultad para reglamentar �� los criterios que seguir�n las entidades para la exigencia de las garant�as contractuales ��, pero no autoriz� que �ste �el Gobierno Nacional� �subdelegara� en las entidades contratantes la adici�n de �� otras modalidades de incumplimiento de obligaciones que hayan de ser materia de amparo ��, como se dispuso en el numeral 4.2.9 del art�culo 4 del decreto demandado, art�culo que dice (se resalta el aparte acusado):

�Art�culo 4. Riesgos a amparar derivados del incumplimiento de obligaciones. La garant�a deber� amparar los perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, seg�n sea el caso, y que, de manera enunciativa se se�alan en el presente art�culo:

�4.2 Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales:

�La garant�a de cumplimiento de las obligaciones cubrir� los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del contratista, as�:

�4.2.3 Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y cl�usula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato �

�4.2.4 Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales �

�4.2.7 Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados ...

�4.2.9 Los dem�s incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser amparados�.

�Art�culo 11. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podr�n transferirse mediante delegaci�n:

�1. La expedici�n de reglamentos de car�cter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

�2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegaci�n.

�3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegaci�n�.

Lo primero que se advierte es que el demandante parte de un error conceptual frente a lo que es la potestad reglamentaria, al considerar que �sta deviene de un acto de �delegaci�n� que el �rgano legislativo hace en cabeza del Gobierno Nacional. La anterior interpretaci�n �por dem�s antit�cnica� sugiere que se genera una �subdelegaci�n� (o delegaci�n de lo delegado) al establecerse en la norma acusada (numeral 4.2.9 del art�culo 4 del Decreto 4828 de 2008) la posibilidad de que la entidad contratante pueda se�alar otros amparos (distintos a los enunciados en la misma norma reglamentaria) cuyo riesgo deba ser protegido por la garant�a de cumplimiento.

Al respecto, debe se�alarse que la potestad reglamentaria que ac� se discute no constituye un acto de �delegaci�n� de funciones que el Congreso de la Rep�blica hace en cabeza del Presidente de la Rep�blica [como s� ocurre, por ejemplo, en los casos en que se otorgan facultades extraordinarias pro tempore para expedir normas con fuerza de ley �art. 150, numeral 10, de la Constituci�n Pol�tica�][46], sino que, por el contrario, es una funci�n que deviene directamente de la Constituci�n y est� asignada de manera exclusiva, excluyente y directa al Presidente de la Rep�blica; por consiguiente, contrario a lo que entiende la parte demandante, para su ejercicio no se requiere de autorizaci�n alguna o �delegaci�n� por parte del �rgano legislativo.

As� las cosas y teniendo en cuenta que la potestad reglamentaria no corresponde a una �delegaci�n� de funciones por parte del �rgano legislativo al ejecutivo, mal puede sostenerse que la norma acusada (numeral 4.2.9 del art�culo 4) contiene una �subdelegaci�n� de tal potestad y, por tanto, contraria a lo dispuesto en el art�culo 11 de la Ley 489 de 1998. Lo dicho, sin duda, deja sin sustento el juicio formulado en este cargo por la parte actora, lo cual impide desvirtuar la presunci�n de legalidad que reviste la norma acusada, sin que sea admisible �como es de esperar� analizar motivos diferentes a los alegados por dicha parte y tampoco se puede hacer un control general de legalidad [como el que debe hacerse en las acciones de nulidad por inconstitucionalidad], pues solo se puede examinar el tema a la luz de las normas se�aladas por el demandante como vulneradas, teniendo en cuenta que, de lo contrario, se estar�a modificando la demanda en su causa petendi[47].

En efecto, aunque la acci�n de nulidad puede ser ejercida por cualquier ciudadano (por lo cual no resulta exigible la adopci�n de una t�cnica espec�fica como la que se requiere para otros mecanismos judiciales de defensa) es necesario que quienes pretendan desvirtuar la presunci�n de legalidad que ampara a los actos de contenido general cumplan con una carga argumentativa m�nima que permita emprender el juicio de validez y delimitar los aspectos sobre los cuales deben recaer las decisiones correspondientes.

Con dicha exigencia no se trata de restringir la posibilidad que tiene toda persona de controlar el ejercicio del poder p�blico a trav�s del referido mecanismo judicial, sino que, por el contrario, lo que se pretende es facilitar el di�logo entre �sta, las autoridades estatales que expidieron las normas acusadas y el juez encargado de analizarlas[48], con miras a definir si el acto es v�lido o no y, en este �ltimo caso, declarar la nulidad, en aras de salvaguardar el orden jur�dico. No se puede perder de vista que el control de legalidad no es autom�tico, sino por v�a de acci�n, raz�n por la cual se exige que la demanda presente la existencia de un aut�ntico problema jur�dico, pues lo contrario supone la imposibilidad de resolver de fondo el asunto planteado, como sucede en el presente asunto.

Por las razones expuestas, la Sala negar� la nulidad solicitada conforme a este cargo.

La parte demandante se�al� que el Gobierno Nacional se excedi� en su potestad reglamentaria, pues, so pretexto de reglamentar el tema de las exclusiones, el numeral 15.2 del art�culo 15 del decreto acusado estableci� unas presunciones de culpa y una causal de ineficacia de los actos jur�dicos, lo cual no le est� permitido al reglamento, sino �nica y exclusivamente a la ley; en su criterio, la disposici�n acusada viola los art�culos 6 y 1604 del C�digo Civil, as� como el art�culo 897 del C�digo de Comercio.

Tambi�n indic� que el numeral 15.6 del art�culo 15 ib�dem consagr� la �� inoponibilidad de las excepciones provenientes de la conducta del tomador del seguro�[49], reglamentaci�n con la cual se viol� lo dispuesto en el art�culo 1058 del C�digo de Comercio, que permite �� una serie de posibilidades de defensa en caso de que el tomador hubiere incurrido en reticencia e inexactitud�[50].

Por �ltimo, expres� que el numeral 15.3 del mismo art�culo 15 es violatorio del art�culo 1596 del C�digo Civil; sin embargo, no expres� las razones por las cuales solicitaba su nulidad (fl. 14, c. 1).

6.3.1 Pues bien, el art�culo 15 del decreto demandado establece (se resaltan los apartes acusados):

�Art�culo 15. Condiciones generales de las p�lizas que garantizan el cumplimiento de obligaciones. De conformidad con lo previsto en el inciso 2� del art�culo 7� de la Ley 1150 de 2007, la p�liza �nica de cumplimiento tendr� como m�nimo las siguientes condiciones generales, aplicables seg�n el objeto del contrato amparado y el riesgo cubierto: