Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Roberto Augusto Serrato Valdés

Norma demandada:  inciso tercero del artículo 1° del Decreto 232 de febrero 2 de 1998

Demandante:  MARLENY VELAVERDE MOPAN

Demandado:  NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., 14 MAY 2019

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO

El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del inciso tercero delartículo 1° delDecreto 232 de febrero 2 de 1998 “Por el cual se dictan disposiciones en relación con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993”, expedido por el Presidente de la República con la firma de la entonces Ministra de Justicia y del Derecho.

I-. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

I.1.1. La ciudadana Marleny Velaverde Mopan, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación[1], tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del inciso tercero delartículo 1° delDecreto 232 de febrero 2 de 1998 al considerar que el Presidente de la República carecía de competencia para expedir dicho decreto, configurándose así un desbordamiento de la potestad reglamentaria que le fuere atribuida.

I.2. Solicitud de suspensión provisional.

I.2.1. La actora, en cuaderno separado, solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos del inciso tercero delartículo 1° delDecreto 232 de febrero 2 de 1998 “por el cual se dictan disposiciones en relación con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993”, expedido por el Presidente de la República con la firma de la entonces Ministra de Justicia y del Derecho[2].

I.2.2. Para sustentar la solicitud de medida cautelar, la actora, en primer término, se fundamentó en lo señalado en los artículos 238 de la Constitución Política y 231 del CPACA[3], los cuales hacen referencia a la potestad que tiene la jurisdicción de lo contencioso administrativo de suspender provisionalmente los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación judicial. Y, en segundo lugar, en lo preceptuado por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, norma que contempla la potestad o competencia otorgada al Presidente de la República para expedir actos administrativos, tales como decretos, resoluciones u órdenes, para la cumplida ejecución de las leyes[4].

I.2.3. La disposición acusada hace parte del Decreto 232 de febrero 2 de 1998, norma reglamentaria del artículo 147 de laLey 65 de agosto 19 de 1993 “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario", y para su expedición el Ejecutivo invocó, como regla de competencia, lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

I.2.4. La parte actora señala que el Presidente de la norma cuya suspensión provisional se solicita, “[…] desbordó su competencia reglamentaria, invadió la competencia que corresponde al legislador y se convirtió en un legislador paralelo al Congreso, pues estableció más requisitos, restricciones o cortapisas para la concesión del permiso administrativo de 72 horas sin vigilancia para los condenados privados de libertad, que los que el Congreso indicó en la ley 65 de 1993, o código de régimen penitenciario […]”[5].

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[6].

II.2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico, se opuso a que fuera decretada la medida cautelar solicitada, por cuanto consideró que, en el presente caso, no se configuró violación directa de la norma superior.

II.2.1. Para sustentar la oposición a la medida cautelar, el funcionario del Ministerio argumentó lo siguiente:

II.2.1.1. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante las sentencias proferidas los días 18 de octubre de 2001 y 27 de junio de 2002 y en desarrollo de los procesos 2000-6688 y 2000-6687, respectivamente, negó las súplicas la demanda de nulidad del Decreto 232 de 1998, por los mismos cargos de impugnación formulados en esta oportunidad.

II.2.1.2. Por lo expuesto, el representante del Ministerio concluyó que la solicitud de suspensión “[…] resulta improcedente por cuanto respecto de su nulidad por violación de normas superiores existe pronunciamiento de la Corporación que negó las pretensiones de la demanda por la mismas razones alegadas en este proceso […]”[7].

II.3. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por medio de apoderada judicial, se pronunció acerca de la solicitud de suspensión provisional de la disposición acusada, solicitando que la misma fuera negada con base en las siguientes consideraciones:

II.3.1. Señaló que la parte actora no demostró que el Gobierno Nacional, al expedir el artículo en cuestión, hubiera desbordado la potestad reglamentaria y tampoco que hubiera desconocido el objeto y finalidad del artículo 147 de la Ley 65 de agosto 19 de 1993[8].

II.3.2. Adujo que del cotejo del inciso tercero del artículo 1° del Decreto 232 de 1998 con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, se « […] evidencia, a no dudarlo, su conformidad y coherencia, pues si la finalidad del tratamiento penitenciario es preparar al condenado, resocializándolo para la vida en libertad, en respeto de las garantías inherentes a la dignidad humana, la norma acusada simplemente replicó, ese principio, al reseñar, de acuerdo a la gravedad del delito y el monto de la pena, las condiciones que deberían verificarse, para beneficiar a aquellos reclusos, condenados, con permisos de hasta 72 horas, todo ello sin desconocer que desde la misma ley, se reconoció que era una "facultad discrecional" de los directores de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, otorgar este tipo de beneficios administrativos, consecuencia de lo cual la medida cautelar de suspensión provisional, en este momento procesal, no procede […]»[9].

II.3.3. Como argumento adicional para oponerse a la medida cautelar solicitada, el apoderado judicial de la Presidencia de la República citó la existencia de dos precedentes jurisprudenciales de la Sección Primera del Consejo de Estado, contenidos en las sentencias de 18 de octubre de 2001 y 27 de junio de 2002, proferidas en desarrollo de los procesos 2000-6688 y 2000-6687, respectivamente, en las que, en síntesis, se negaron las súplicas de la demanda de nulidad del Decreto 232 de 1998, por los mismos cargos de impugnación formulados en esta oportunidad.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA UNITARIA

III.1. Norma enjuiciada

La norma cuestionada es inciso tercero delartículo 1° delDecreto 232 de febrero 2 de 1998 “por el cual se dictan disposiciones en relación con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993”, expedido por el Presidente de la República con la firma de la entonces Ministra de Justicia y del Derecho, disposición que a la letra dice:

III.2. Normas violadas

Según la parte actora las normas violadas son las siguientes: (i)de la Constitución Política, el artículo 189, ordinal 11; y (ii) de la Ley 65 de 1997, el artículo 147.

III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

III.3.1. Sobre la finalidad[10] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

« […] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[11].

III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[12].

III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i)preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii)conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[13]

III.3.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[14]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, medianteunjuicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

« […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[15] (Negrillas fuera del texto).

III.3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

« […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[16](Negrillas no son del texto).

III.3.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i)fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado

III.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[17], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[18] y siguientes del CPACA.

III.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.[19]

III.4.3. De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[20].

III.4.4. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[21], citado anteriormente, ha señalado que:

« […] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

III.4.5. Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[22], en el cual subrayó lo siguiente:

« […] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) ».

III.4.6. Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.

III.4.7. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:

« […] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda,pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

III.4.8. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”.[23]

IV. EL CASO CONCRETO

En el presente asunto, la parte actora solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos del inciso tercero delartículo 1° delDecreto 232 de febrero 2 de 1998 “Por el cual se dictan disposiciones en relación con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993”, expedido por el Presidente de la República con la firma de la entonces Ministra de Justicia y del Derecho.

Con anterioridad a abordar las acusaciones formuladas por la parte actora en contra de la disposición reprochada, este Despacho considera pertinente establecer si aquella está o no produciendo efectos jurídicos.

Para determinar la vigencia de la norma acusada, la Sala encuentra que en el año 2015, el Gobierno Nacional, por intermedio del Presidente de la República y del Ministro de Justicia y del Derecho, expidió el Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”, mediante el cual fue compilado el Decreto 232 de febrero 2 de 1998 “por el cual se dictan disposiciones en relación con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993”, reglamentación de la cual hace parte la disposición objeto de la presente solicitud de suspensión provisional.

Se tiene, entonces, que el inciso tercero del artículo 1° del Decreto 232 de febrero 2 de 1998 (norma acusada), fue recogido por el inciso tercero del artículo 2.2.1.7.1.1. del Decreto 1069 de 2015, resaltándose que los textos de ambas normas son similares, a excepción de una remisión normativa del inciso segundo que el nuevo texto no lo trae. Las normas son del siguiente tenor:

Adicionalmente, la Sala advierte que el artículo 3.1.1. del Decreto 1069 de 2015, preceptúa que operó una derogatoria integral de las normas reglamentarias que se ocupan de las mismas materias, exceptuando algunas de ellas. Dicha disposición señala lo siguiente:

« […] Artículo 3.1.1. Derogatoria Integral.Este decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al Sector Justicia y del Derecho que versan sobre las mismas materias.

1) No quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos relativos a la creación y conformación de comisiones intersectoriales, comisiones interinstitucionales, consejos, comités, sistemas administrativos y demás asuntos relacionados con la estructura, configuración y conformación de las entidades y organismos del sector administrativo. En particular se exceptúan de la derogatoria integral las siguientes normas reglamentarias: Decretos 2817 de 1974, 1320 de 1997, 3110 de 2007, 697 de 1999, 1733 de 2009, 261 de 2010 modificado por el Decreto 491 de 2012, 2374 de 2010, 1829 de 2013 artículos 62 a 79, 20 de 2013 y 2055 de 2014. […]».

De la revisión de las normas anteriormente comparadas, la Sala Unitaria concluye que si bien el Gobierno , mediante el artículo 2.2.1.7.1.1 del Decreto No.1069 de 26 de mayo de 2015compiló el Decreto 232 de 1998, incluyendo el inciso objeto de reproche, no puede entenderse que ha operado su derogatoria, dado que dichos decretos compilatorios no dan origen a nuevas disposiciones jurídicas sino que agotan su labor en la agrupación y codificación ordenada de varios preceptos que guardan unidad lógica y de materia.

En este orden de ideas, este Despacho advierte que cualquier medida que se adopte frente a la suspensión de los efectos jurídicos del inciso tercero del artículo 1° del Decreto 232 de 1998, también se predica para el mismo aparte recogido en el artículo 2.2.1.7.1.1. del Decreto 1069 de 2015, por cuando este no es más que una transcripción literal de aquel. Tampoco es del caso entender que operó una integración normativa del citado artículo del Decreto Único Reglamentario No. 1069 de 2015 con la norma acá enjuiciada, por la potísima razón de ser apenas una reiteración de un texto reglamentario previo.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala Unitaria considera que este tema de la vigencia o no de la disposición acusada, debe dirimirse en el pronunciamiento de fondo que se profiera dentro del contencioso de nulidad y no en este estadio de solicitud de suspensión provisional.

De otra parte es oportuno resaltar que sobre el Decreto contentivo de la disposición acusada y circulares derivadas del mismo, ha habido varios pronunciamientos de esta Sección, los cuales se han ocupado de examinar el presunto exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional, en relación con la reglamentación de los requisitos para el otorgamiento de permisos administrativos de hasta 72 horas, sin vigilancia para reclusos, en el caso de condenas inferiores a diez (10) años.

Uno de estos primeros pronunciamientos se profirió el 18 de octubre de 2001 (expediente núm. 6688, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero), con ocasión de la demanda instaurada en contra de la Circular No. 0082 de 22 de mayo de 2000, proferida por el Director del INPEC, “Por medio de la cual se instruye a los Directores Regionales y Directores de Establecimientos Carcelarios sobre los permisos hasta de 72 horas a que hace alusión el artículo 147 de la Ley 65 de 1.993”.

De dicho pronunciamiento se resaltan los siguientes apartes:

«[…] Del contenido de la demanda y de los alegatos de conclusión presentados por la entidad demandada, se deduce que la controversia se centra en establecer si el Director del INPEC impuso requisitos adicionales a los establecidos en la ley y si tiene competencia para establecer requisitos que deban cumplir los internos condenados para acceder al beneficio administrativo del permiso hasta por 72 horas, pues mientras las demandantes sostienen que los mismos se encuentran regulados taxativamente en la ley y que los establecidos en el acto administrativo demandado son adicionales a los que en ella se contemplan […]».

«[…] Para dirimir la controversia planteada debe la Sala entrar al análisis de las normas relacionadas con la materia […]».

«[…] Por medio de la Ley 65 de 19 de agosto de 1.993, se expidió el Código Penitenciario y Carcelario, que regula lo atinente al cumplimiento de las medidas de aseguramiento, la ejecución de las penas privativas de la libertad personal y de las medidas de seguridad, y estableció, entre otras cosas, el Sistema Nacional Penitenciario integrado por Instituto Nacional Penitenciario, los centros de reclusión del país, la Escuela Penitenciaria Nacional y los demás organismos vinculados al cumplimiento de sus fines. (arts. 1º y 15) […]».

«[…] Mediante Decreto 232 de febrero 2 de 1.998, considerando que el artículo 147 de la Ley 65 de 1.993 estableció la facultad discrecional de otorgar permisos hasta de setenta y dos horas para los condenados que cumplan con los requisitos en ella establecidos, y que se hacía necesario fijar los parámetros para otorgarlos y evitar que se desnaturalice y la fuga de presos, se modificó lo dispuesto en el anterior, y en relación con los permisos de setenta y dos horas dispuso: […]».

«[…] comparado el contenido del acto administrativo acusado, con las normas legales anteriores, encuentra la Sala que aquel es desarrollo de lo consagrado en éstas y que los requisitos o parámetros que las demandantes señalan como establecidos por el Director como adicionales a los legales, son los mismos establecidos por el Decreto 232 de 1.998, con las explicaciones e instrucciones impartidas por él, como responsable de la política carcelaria, lo que le dá competencia para ello. En consecuencia, no resultan ciertas las afirmaciones de las actoras en el sentido de que el instructivo expedido por el Director viola las normas legales, pues los requisitos mencionados, como se vio, no fueron de creación del mismo, sino establecidos en la ley y menos aún, se encuentra evidencia de la violación de las normas constitucionales que mencionan en la demanda. […]».

Otro pronunciamiento corresponde a la sentencia de 27 de junio de 2002, (Expediente núm. 6687, Actoras: Claudia Liliana Erazo Maldonado y otras, Consejero ponente: doctor Camilo Arciniegas Andrade), mediante la cual la Sección tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con el acto acusado y frente a similares cargos, razón por la cual, el Despacho se remite a lo allí expuesto para reiterarlo.

«[…] En el sub-iudice las actoras sostienen que el acto acusado estableció requisitos que el artículo 147 de la Ley 65 de 1993 no previó para la concesión del permiso de salida del establecimiento carcelario o penitenciario hasta por 72 horas a los condenados a penas superiores a diez años.

El tenor literal del artículo 147 de la Ley 65 de 1993 es el siguiente:

«[…] Artículo 147.- Permiso hasta de 72 horas. La dirección del INPEC podrá conceder permisos con la regularidad que se establecerá al respecto, hasta de 72 horas, para salir del establecimiento, sin vigilancia, a los condenados que reúnan los siguientes requisitos:

1. Estar en la fase de mediana seguridad.

2. Haber descontado una tercera parte de la pena impuesta.

3. No tener requerimiento de ninguna autoridad judicial.

4. No registrar fuga ni tentativa de ella, durante el desarrollo del proceso ni de la ejecución de la sentencia condenatoria.

5. No estar condenado por delitos de competencia de jueces regionales.

6. Haber trabajado, estudiado o enseñado durante la reclusión y observado buena conducta, certificada por el Consejo de Disciplina.

Quien observare mala conducta durante uno de esos permisos o retardare su presentación al establecimiento sin justificación, se hará acreedor a la suspensión de dichos permisos, hasta por 6 meses; pero si reincide, cometiere un delito o una contravención especial de policía, se le cancelarán definitivamente los permisos de este género […]»

Por su parte, el acto acusado, en lo pertinente dispuso:

«Con el fin de garantizar el cumplimiento del artículo 147 de Ley 65 de 1993, los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios podrán conceder permisos hasta de setenta y dos (72) horas a los condenados en única, primera y segunda instancia, o cuyo recurso de casación se encuentre pendiente.

Para el ejercicio de esta facultad discrecional, los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios, cuando se trate de condenas inferiores a diez (10) años, resolverán la solicitud del permiso hasta por setenta y dos (72) horas, de conformidad con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, el artículo 5o. del Decreto 1542 de 1997 y el presente decreto.

Cuando se trate de condenas superiores a diez (10) años, deberán tener en cuenta, además de los requisitos a que se refiere el inciso anterior, los siguientes parámetros:

1. Que el solicitante no se encuentre vinculado formalmente en calidad de sindicado en otro proceso penal o contravencional.

2. Que no existan informes de inteligencia de los organismos de seguridad del Estado que vinculen al solicitante del permiso, con organizaciones delincuenciales.

3. Que el solicitante no haya incurrido en una de las faltas disciplinarias señaladas en el artículo 121 de la Ley 65 de 1993

4. Que haya trabajado, estudiado o enseñado durante todo el tiempo de reclusión.

5. Haber verificado la ubicación exacta donde el solicitante permanecerá durante el tiempo del permiso

[…]».

El cotejo de las normativas en comento evidencia que los requisitos que el acto acusado establece para que pueda otorgarse el beneficio del permiso de 72 horas a los condenados a penas superiores a 10 años, se subsumen en las establecidas por el artículo 147 del Código Penitenciario y Carcelario.

En efecto, los requisitos contemplados en la norma reglamentaria consistentes en que el solicitante no se encuentre vinculado formalmente en calidad de sindicado en otro proceso penal o contravencional y que no existan informes de inteligencia de los organismos de seguridad del Estado que lo vinculen a organizaciones delincuenciales, encuadran dentro de la causal de “No tener requerimiento de ninguna autoridad judicial” a la que se refiere la norma objeto de reglamentación.

Por su parte, el requisito conforme al cual el solicitante no debe haber incurrido en una de las faltas disciplinarias señaladas en el artículo 121 de la Ley 65 de 1993, (intentar, facilitar o consumar la fuga, participar en protestas colectivas, apostar dinero en juegos de azar, agredir a funcionarios del establecimiento carcelario, etc.) se corresponde en todo a lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, que otorga el beneficio del permiso, siempre y cuando el condenado observe buena conducta, certificada por el Consejo de Disciplina y no haya registrado fuga o tentativa de ella.

A su turno, cuando el Decreto 232 exige que el condenado haya trabajado, estudiado o enseñado todo el tiempo de reclusión, no hace más que reiterar lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 147 de la Ley 65, que, de igual manera, exige que aquél haya trabajado, estudiado o enseñado durante la reclusión.

Finalmente, el deber de verificar el lugar donde el condenado permanecerá durante el tiempo del permiso desarrolla lo dispuesto en el artículo 146 ibídem, según el cual «[…] Los permisos hasta de 72 horas, la libertad y franquicia preparatorias, el trabajo extramuros y penitenciaria abierta harán parte del tratamiento penitenciario en sus distintas fases, de acuerdo con la reglamentación respectiva.»

Por lo expuesto, no encuentra la Sala fundamento que haga plausible la alegada violación del Preámbulo y de los artículos 1, 2, 6, 29, 84 y 189 - 11 CP, dado que con el objeto de dar cumplida ejecución al artículo 147 del Código Carcelario y Penitenciario el Presidente de la República ejercitó la potestad reglamentaria con sujeción al contenido normativo del precepto reglamentado.

[…]

No se desvirtuó, entonces, la presunción de legalidad del acto acusado, pues éste cumple con su finalidad, cual es la de permitir la cumplida ejecución del artículo 147 de la Ley 65 de 1993 […]»[24].

Igualmente, en sentencia de 22 de noviembre de 2002 (Expediente 6770, Actora: Defensoría del Pueblo, Consejero ponente: doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), se pronunció también sobre el acto administrativo acusado y frente a cargos análogos, por lo cual el Despacho también se remite a lo allí expuesto para reiterarlo.

Los apartes que la Sala Unitaria resalta, son los siguientes:

«[…] En lo que concierne a los requisitos exigidos en los actos acusados que, a juicio de la actora, van más allá de los previstos por el legislador, la Sala se remite a lo expuesto en las sentencias antes mencionadas y además hace hincapié en que al comparar los requisitos señalados en el artículo 1º del Decreto acusado y los de la Circular demandada, con los consagrados en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, se advierte, como ya se dijo, que aquéllos están ínsitos en estos.

En efecto, los presupuestos relativos a estar en la fase mediana de seguridad y haber descontado una tercera parte de la pena impuesta, están previstos en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993.

Igualmente, la Ley prevé que el condenado que aspire al permiso de 72 horas no debe tener requerimientos de ninguna autoridad judicial, es decir, que no esté comprometido en ningún otro delito por el cual está pagando condena; y obviamente que ello implica, como lo señalan el Decreto y la Circular, no encontrarse vinculado formalmente en calidad de sindicado en otro proceso penal o contravencional, o registrado en los informes de los organismos de inteligencia como perteneciente a organizaciones delincuenciales, pues un individuo en estas condiciones no es garantía para gozar de libertad, así sea transitoria, como ocurre con el permiso de hasta 72 horas.

Los actos acusados se refieren a que el condenado no haya incurrido en faltas disciplinarias señaladas en el artículo 121 de la Ley 65 de 1993, y esta Ley en su artículo 147 prevé que quien observare mala conducta no tiene derecho al permiso; y la mala conducta se encuentra subsumida en tales faltas disciplinarias que describen comportamientos merecedores de reproche.

Los actos acusados señalan como requisito “Haber trabajado, estudiado o enseñado durante todo el tiempo de reclusión” en los mismos términos a como lo hace la Ley 65 en su artículo 147.

Los actos acusados exigen para efectos de la concesión del permiso “Haber verificado la ubicación exacta donde el solicitante permanecerá durante el tiempo del permiso”. Frente a este requisito estima la Sala que si el permiso hasta de 72 horas implica salir del establecimiento, sin vigilancia, lo mínimo que deben hacer las autoridades penitenciarias es verificar en qué lugar va a permanecer el condenado, ya que ello forma parte del tratamiento penitenciario, según se deduce del texto del artículo 143 de la Ley 65 de 1993, conforme al cual dicho tratamiento se verifica a través de la educación, la instrucción, el trabajo, la actividad cultural, recreativa y deportiva y las relaciones de familia, lo cual supone un permanente contacto con todo lo relacionado con el condenado, a lo que no puede resultar ajeno el lugar a donde permanece, sin vigilancia, en uso del permiso.

Debe resaltarse que los requisitos analizados no vulneran los principios a que se refiere la actora, como se afirma en la demanda a folios 37 y 38.

En efecto, la exigencia relativa a que el solicitante del permiso no debe estar vinculado como sindicado en otro proceso, no implica considerar que se esté haciendo un juicio de valor respecto de la conducta del condenado en ese otro proceso y, por lo mismo, desconociendo la presunción de inocencia, sino que el permiso no puede servir de instrumento para evadir la comparecencia del sindicado a ese otro proceso y en la medida en que no exista esa garantía de comparecencia, se justifica la restricción legal desarrollada en los actos acusados […]»[25].

IV.1. Resolución del caso concreto

En el sub examine la parte actora solicita la suspensión provisional del inciso tercero del artículo 1o del Decreto 232 de 1998, reglamentario del artículo 147 de la Ley 65 de 1993, que trata sobre el permiso de 72 horas para condenados, por considerar que la norma acusada es contraria a la ley, al considerar que mientras la legislación no hace diferencia alguna en relación con el quantum de la condena para la procedencia del beneficio administrativo, el reglamento en cuestión impone nuevos requisitos, restricciones y trabas para acceder al mismo, respecto de los condenados con penas superiores a 10 años de prisión.

Por lo expuesto, la parte actora aduce que el Presidente de la República desbordó la potestad reglamentaria que tiene atribuida, invadió la órbita del Legislador e introdujo una discriminación negativa respecto de tales condenados.

En el concepto de violación se afirma que los requisitos incluidos en la norma acusada hacen nugatorio el beneficio administrativo, al imponer que el solicitante no se encuentre vinculado formalmente como sindicado a otro proceso penal o convencional; que no existan informes de inteligencia que lo vinculen con organizaciones delincuenciales; que no haya incurrido en faltas disciplinarias, y haya trabajado, estudiado o enseñado durante todo el período de reclusión, lo cual, según la parte actora, desborda el principio de proporcionalidad y ponderación, vulnera la presunción de inocencia, y desconoce las condiciones reales de reclusión de los internos.

Por su parte, las dos entidades demandadas, tanto el Ministerio de Justicia y del Derecho como el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, se opusieron a la declaratoria de la medida cautelar al considerar que no está demostrado, en la solicitud presentada, que el Presidente de la República, al reglamentar la facultad discrecional que tienen los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios para otorgar permisos de 72 horas a los reclusos[26], hubiera desbordado la potestad reglamentaria que le fue atribuida y tampoco que haya desconocido el objeto y finalidad del artículo 147 de la Ley 65 de agosto 19 de 1993.

Adicionalmente, ambas entidades argumentaron que la medida resultaba improcedente, toda vez que señalan la existencia de dos precedentes jurisprudenciales de la Sección Primera del Consejo de Estado en los cuales se negaron las súplicas de la demanda de nulidad en contra del Decreto 232 de 1998, precisamente, por los mismos cargos de impugnación formulados en esta oportunidad.

En lo que hace referencia a la existencia de varios fallos proferidos previamente y que resuelven los mismos cargos puestos a consideración en esta sede, la Sala Unitaria aclara que la decisión de cosa juzgada que, eventualmente, pudiese adoptarse en el caso bajo examen, sólo puede ser tomada al momento de resolver sobre las excepciones en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA; luego ese aspecto debe ser analizado en esa oportunidad procesal y es por ello que no se tendrán en cuenta para resolver la cautela solicitada.

Ahora bien, para el estudio de la procedencia de la cautela se requiere una valoración inicial de la disposición acusada, lo cual implica una confrontación de legalidad de aquella con las normas superiores invocadas que como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del CPACA, no constituye prejuzgamiento.

Para tales efectos, la Sala Unitaria procede a hacer la confrontación de dichas normas:

De la revisión de las normas anteriormente transcritas y la jurisprudencia citada, la Sala Unitaria considera, de manera preliminar que con la expedición del inciso en cuestión, no está demostrado que el Gobierno Nacional se haya excedido en el ejercicio de la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, ni tampoco que haya desconocido lo preceptuado en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), objeto de esa reglamentación, teniendo en cuenta que de la lectura y cotejo de esta última disposición con el artículo 1° del Decreto 232 de 1998, se evidencia su conformidad, entre otras, por las siguientes razones:

En primer término, la Sala Unitaria advierte que los requisitos que la disposición acusada señala para que pueda otorgarse el beneficio administrativo del permiso de 72 horas a los reclusos con condenas inferiores a los diez (10) años, por parte de los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios, constituyen un desarrollo de las exigencias establecidas por el artículo 147 de la Ley 65 de 1998. En efecto, los requisitos contemplados en la norma reglamentaria consistentes en que el solicitante no se encuentre vinculado formalmente en calidad de sindicado en otro proceso penal o contravencional (ordinal 1º) y que no existan informes de inteligencia de los organismos de seguridad del Estado que lo vinculen a organizaciones delincuenciales (ordinal 2º), se enmarcan dentro de la causal consagrada en el ordinal 3º del Código Penitenciario y Carcelario relacionada con el hecho consistente en «[…] No tener requerimientos de ninguna autoridad judicial […]».

Asimismo, el requisito conforme al cual el solicitante no debe haber incurrido en una de las faltas disciplinarias señaladas en el artículo 121 de la Ley 65 de 1993, (incumplir los deberes establecidos en el reglamento interno, faltar sin excusa al trabajo, al estudio o a la enseñanza, tenencia de objetos prohibidos, ejecutar trabajos clandestinos, intentar, facilitar o consumar la fuga, participar en protestas colectivas, apostar dinero en los juegos de azar, agredir a funcionarios del establecimiento carcelario, etc.) se anota que el mismo se enmarca en lo dispuesto en el artículo 147 (ordinal 6º de la Ley 65 de 1998)[27] que otorga el beneficio del permiso, siempre y cuando el condenado observe buena conducta, certificada por el Consejo de Disciplina y que no haya registrado fuga o tentativa de ella durante el desarrollo del proceso o cumplimiento de la sentencia (ordinal 4º ibídem).

De otra parte, cuando el inciso acusado (ordinal 4º del inciso tercero del artículo 1° del Decreto 232 de 1998) exige que el condenado haya trabajado, estudiado o enseñado durante todo el tiempo de reclusión, ello no es mas que una reiteración de lo normado en el mismo ordinal 6º del artículo 147 ejusdem, el cual señala que para que pueda verse cobijado por dicho beneficio debe «[…] Haber trabajado, estudiado o enseñado durante la reclusión […]».

Finalmente, en cuanto al último requisito consistente en verificar la ubicación exacta donde el solicitante permanecerá durante el tiempo del permiso, se tiene que el Despacho acudiendo a una interpretación sistemática del Código Penitenciario y Carcelario, entiende el mismo como un desarrollo de lo establecido en el 146 ejusdem, norma según la cual «[…] Los permisos hasta de setenta y dos horas, la libertad y franquicia preparatorias, el trabajo extramuros y penitenciaria abierta harán parte del tratamiento penitenciario en sus distintas fases, de acuerdo con la reglamentación respectiva»; y, en este caso, tal verificación se entiende dentro de la órbita de la facultad discrecional otorgada a los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios para otorgar permisos durante 72 horas para salir de dichos establecimientos sin vigilancia.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala Unitaria considera que no es procedente decretar la cautela, dado que del análisis de la disposición enjuiciada y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas no surge la violación la violación alegada y es por ello que se negará la solicitud de suspensión provisional, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del del inciso tercero delartículo 1° delDecreto 232 de febrero 2 de 1998 “por el cual se dictan disposiciones en relación con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993”, expedido por el Gobierno nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] Folios 22 a 34. Expediente Cuaderno No. 1.

[2] Folio 13 a 16. Cuaderno medida cautelar.

[3] Folio 13. Cuaderno medida cautelar.

[4] Folios 4 y 5. Cuaderno medida cautelar.

[5] Folios 7 y 8. Cuaderno medida cautelar.

[6] Folios 23 y 37. Cuaderno medida cautelar.

[7] Folios 26 y 27.Cuaderno medida cautelar.

[8] Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”.

[9] Folio 44.Cuaderno medida cautelar.

[10] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.”

[11] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).

[12] Constitución Política, artículo 238.

[13] Artículo 230 del CPACA

[14] Artículo 229 del CPACA

[15] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[16] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

[17] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[18] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto).

[19] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[20] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto).

[21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional)

[22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social.

[23] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).

[24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Camilo Arciniegas Andrade. Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dos (2002). Radicación número: 11001-03-24-000-2000-06687-01(6687). Actor: Claudia Liliana Erazo Maldonado y Otras. Demandado: Presidente De la República.

[25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil dos (2002). Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00029-01(6770). Actor: Defensoría del Pueblo. Demandado: Gobierno Nacional - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

[26] Cuando se trate de condenas menores a diez (10) años, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993.

[27]Ley 65 de 1998. ARTÍCULO 147. PERMISO HASTA DE SETENTA Y DOS HORAS. La Dirección del Instituto Penitenciario y Carcelario podrá conceder permisos con la regularidad que se establecerá al respecto, hasta de setenta y dos horas, para salir del establecimiento, sin vigilancia, a los condenados que reúnan los siguientes requisitos:

[…]

6. Haber trabajado, estudiado o enseñado durante la reclusión y observado buena conducta, certificada por el Consejo de Disciplina.