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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030036501SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull11001032400020040021901 201907/05/2019SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032400020040021901 __2019_07/05/2019300365002019CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PLENA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Expediente núm. 11001 03 24 000 2004 00219 01 Actor: María Lourdes Cambar Cambar Demandado: Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Referencia: Nulidad por inconstitucionalidad Tesis: Nulidad por inconstitucionalidad en contra del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 - Cosa juzgada constitucional relativa. No es nula por infracción del ordenamiento jurídico superior, la norma expedida por el Gobierno Nacional que, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 41 transitorio constitucional, estableció que los aspirantes a ser elegidos en el Concejo de Bogotá deben cumplir los mismos requisitos de los representantes a la Cámara. La Sala procede a decidir, en única instancia, la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad interpuso la señora María Lourdes Cambar Cambar, en contra de un aparte del artículo 27 del Decreto 1421 del 21 de julio de 1993, “ Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, expedido por el Gobierno Nacional - Presidente de la República, el entonces Ministro de Gobierno, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Director del Departamento Nacional de Planeación, en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política.
Sentencias de NulidadOswaldo Giraldo LópezNación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la RepúblicaMaría Lourdes Cambar Cambarfalse07/05/2019artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 Identificadores10030190440true1295980original30166627Identificadores

Fecha Providencia

07/05/2019

Fecha de notificación

07/05/2019

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Oswaldo Giraldo López

Norma demandada:  artículo 27 del Decreto 1421 de 1993

Demandante:  María Lourdes Cambar Cambar

Demandado:  Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Expediente núm. 11001 03 24 000 2004 00219 01

Actor: María Lourdes Cambar Cambar

Demandado: Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

Referencia: Nulidad por inconstitucionalidad

Tesis: Nulidad por inconstitucionalidad en contra del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 - Cosa juzgada constitucional relativa.

No es nula por infracción del ordenamiento jurídico superior, la norma expedida por el Gobierno Nacional que, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 41 transitorio constitucional, estableció que los aspirantes a ser elegidos en el Concejo de Bogotá deben cumplir los mismos requisitos de los representantes a la Cámara.

La Sala procede a decidir, en única instancia, la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad interpuso la señora María Lourdes Cambar Cambar, en contra de un aparte del artículo 27 del Decreto 1421 del 21 de julio de 1993, Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, expedido por el Gobierno Nacional - Presidente de la República, el entonces Ministro de Gobierno, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Director del Departamento Nacional de Planeación, en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

La actora, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad prevista en el artículo 49 de la Ley 270 de 1996[1] (en adelante LEAJ), el numeral 7º del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 del 2 de enero de 1984, (en adelante CCA), modificado y adicionado por el artículo 33 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998[2], solicitó que se declare la nulidad de un aparte del artículo 27 del Decreto 1421 del 21 de julio de 1993, Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”.

I.2. La norma acusada

La demanda se dirige contra un aparte del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993[3], cuyo texto, que se destaca, es del siguiente tenor:

“[…] DECRETO 1421 DE 1993

(Julio 21)

Diario Oficial No. 40.958., del 22 de julio de 1993

MINISTERIO DE GOBIERNO

Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,

en uso de las atribuciones que le confiere el artículo transitorio 41 de la Constitución Política,

DECRETA:

(…)

Para ser elegido Concejal se exigen los mismos requisitos que para ser Representante a la Cámara y haber residido en la ciudad durante los dos (2) años anteriores a la elección.

Los concejales no tendrán suplentes. Las vacantes originadas en sus faltas absolutas serán llenadas por los candidatos no elegidos en la misma lista según el orden sucesivo y descendente de inscripción.” (Aparte en negrilla demandado)

I.3. Pretensiones

La parte actora solicitó que se declare la nulidad por inconstitucionalidad del aparte resaltado del inciso final del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, el cual exige para ser concejal de Bogotá los mismos requisitos que para ser representante a la Cámara.

I.4. Solicitud de suspensión provisional

En cuaderno separado solicitó la suspensión provisional del aparte normativo acusado, para lo cual expuso básicamente los mismos argumentos que usó para sustentar su demanda.

En auto proferido el 30 de marzo de 2006 se negó la solicitud de suspensión provisional.

I.5. Normas violadas y concepto de la violación

La demandante consideró que la disposición acusada vulnera los artículos 1, 2, 3, 93, 94, 95, parágrafo del 98, 99 y 152 de la Constitución Política. También estimó vulnerados el artículo 6º de la Ley 21 de 1991, por medio de la cual se aprueba el Convenio 169 de 1989 de la OIT, sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales, el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12.3 de la Declaración sobre el derecho y el deber de los Individuos, los grupos y las instituciones de promover los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos.

Como concepto de la violación, expuso los siguientes cargos:

I.5.1. Violación del derecho a la participación ciudadana para jóvenes entre 18 y 25 años

Aseveró que impedirle a los jóvenes ciudadanos en ejercicio participar o ser elegidos en el Concejo de Bogotá atenta contra sus derechos y deberes garantizados en la Constitución y les coarta la posibilidad de participar en las decisiones que les afectan, tal como lo prevé el artículo 2º de la Constitución Política, así: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, (…) facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”.

Expuso que en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente se determinaron las edades para ocupar ciertos cargos, entre otros: Senador, 30 años; Representante a la Cámara, 25 años; Presidente de la República, 30 años; etc. No obstante, para el resto de cargos de elección popular como Concejales, Alcaldes, Gobernadores y Diputados, la Constitución simplemente establece que es condición previa ser ciudadano en ejercicio para elegir y ser elegido de conformidad con el artículo 99 constitucional.

Afirmó que el acto acusado atenta contra el artículo 99 constitucional, en la medida en que la ciudadanía se obtiene a partir de los 18 años y no a los 25. Luego, es a partir de los 18 años que se puede elegir y ser elegido.

I.5.2. Afectación a la calidad de colombiano

En relación con el artículo 95 constitucional, indicó que si en un país los derechos de las personas se diferencian o se condicionan por la edad, los relegados no podrán sentirse enaltecidos, como tampoco comprometidos con engrandecer a su patria.

I.5.3. Violación del derecho a la igualdad

Indicó que, al ser Colombia un Estado Social de Derecho y una República Unitaria de acuerdo con el artículo primero de la Constitución Política, no debe existir una diferenciación para las personas. Esto es, mayores derechos para unos, pero limitaciones y marginalidad para otros, como es el caso de los jóvenes. A su juicio, la edad no puede ser un factor que justifique un trato diferente, ya que la unidad de la Nación se reflejaría en la medida en que las normas se apliquen en forma general.

Explicó que la efectividad de los principios, derechos y deberes de que trata el artículo 2 constitucional se basan en el respeto de la diferencia de clases y edades y permite la real y efectiva participación de todos en las decisiones que les afectan.

I.5.4. Consulta previa a las comunidades indígenas

La actora consideró que el acto acusado es contrario al Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales del mundo, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, cuyo artículo 6 establece: “Los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.”

En este caso, estimó que el Presidente de la República desconoció ese mandato al no consultarle a alguna de las organizaciones o pueblos indígenas del país para hacerlos partícipes o escucharlos. A su juicio, el acto acusado se trata de una medida administrativa que afecta a las comunidades indígenas, pues en Colombia existen diversas organizaciones indígenas a las cuales no se les preguntó sobre la medida adoptada. El acto acusado debió ser más amplio y establecer un tratamiento especial para que las minorías accedieran sin limitación alguna a los cargos de elección popular, como lo establece la Constitución.

I.5.5. Violación de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Indicó que en la Convención Americana de Derecho Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el concepto de ciudadanía incluye no sólo el concepto de nacionalidad, sino también el de mayoría de edad.

Consideró vulnerado el artículo 23 de la Convención Americana de Derecho Humanos, pues se introdujeron exigencias más allá del mínimo razonable y objetivo para el ejercicio de los derechos políticos. Citó la sentencia C-003 de 1992, proferida por la Corte Constitucional, de conformidad con la cual desde la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789, se plasmó como derecho ciudadano el de ser admitido en todas las dignidades del Estado, lo cual ha sido ratificado por el aludido artículo 23 de la Convención Americana.

I.5.6. Falta de competencia del poder ejecutivo

Indicó que el ejecutivo se extralimitó al señalar calidades que se requieren para ser Concejal en el acto acusado, las cuales hacen parte de los derechos, deberes y mecanismos de participación ciudadana, usurpando las funciones que le corresponde al Congreso de la República y que por su importancia deben ser tramitadas por Leyes Estatutarias, tal como lo prevé el artículo 152 constitucional.

Explicó que, cuando el acto acusado regula las calidades para ser elegido concejal de Bogotá, indicando la edad de 25 años, hace unas restricciones indebidas que coartan la libertad, la democracia y violan los derechos fundamentales de los jóvenes. Temas que por su carácter solamente son posible regularlos mediante leyes estatutarias expedidas por el Congreso de la República.

Señaló que si bien es cierto la Constitución le otorgó al Gobierno Nacional facultades para reglamentar el régimen especial para Bogotá, fue específica, al señalar tres temas (político, administrativo y fiscal); más no para vulnerar los derechos de las personas ni los principios y demás valores constitucionales.

A su juicio, no era procedente regular temas electorales o de derechos políticos; debió manifestarse dentro del campo estricto de competencia otorgado por el Constituyente en temas político, administrativo y fiscal, sin invalidar las atribuciones de otras ramas del poder, como es la del Congreso de la República, órgano competente para reglamentar los temas que cobijen derechos y deberes de las personas.

I.5.7. Limitaciones a la soberanía popular

A juicio de la parte actora, las facultades que la Constitución Política le confiere al ejecutivo en el artículo 41 transitorio, no están orientadas a restringir o limitar la democracia; más claro no puede estar plasmado en el artículo 1º cuando señala que “Colombia es un Estado social de derecho, (…) participativo y pluralista, (…)”. En un país donde la soberanía reside en el pueblo no pueden existir objeciones ante el valor real de la voluntad popular, de acuerdo con el artículo 3º constitucional.

I.5.8. Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos e instituciones de promover los derechos humanos y libertades fundamentales universalmente reconocidos

A juicio de la parte actora:

la Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos, establece en su artículo 12.3, inciso 1) afirma: El concepto de derechos políticos: “pueden considerarse derechos políticos en sentido amplio todos aquellos destinados a tutelar la participación o el protagonismo del individuo en la sociedad, en particular la libertad de expresión, de asociación y de reunión, es decir, aquella parte del contenido del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) conocida como las libertades públicas. Sin embargo, para efectos de la presente obra, el término es empleado, en sentido estricto, para referirse al conjunto de derechos denominados derechos políticos por la normativa internacional, tales como el derecho a participar en forma directa en la gestión de la res pública, y, por último, el derecho a acceder a funciones públicas”.

II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL

II.1. Por auto del 30 de marzo de 2006, fue admitida la demanda en contra de los Ministerios del Interior y de Justicia, de Hacienda y Crédito Público y del Director del Departamento Administrativo de Planeación Nacional.

En el mismo auto se denegó la solicitud de suspensión provisional,[4] al estimar que en este caso no basta confrontar el acto acusado con las normas constitucionales que se invocan como violadas, sino que es necesario consultar el contenido y alcance del artículo transitorio 41 de la Constitución Política, que autorizó al ejecutivo para expedir el régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá, en armonía con los artículos 293 y 322.

También se advirtió que no se vislumbraba la violación de la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, ya que es indispensable establecer, a través de un estudio de fondo, si para exigir calidades de aspirantes a Concejales para el Distrito Capital estaba obligado el poder ejecutivo a consultar a las organizaciones o pueblos indígenas del país.

II.2. Surtido el proceso de notificación conforme con lo establecido en la ley, se presentaron los siguientes escritos de contestación:

II.2.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por conducto de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Alegó la excepción de cosa juzgada, toda vez que en la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 4 de diciembre de 2001[5], se estudió también una demanda de nulidad por inconstitucionalidad en contra del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

“De conformidad con el artículo 293 de la Constitución Política, corresponde a la ley el señalamiento, entre otras, de las calidades que deben reunir los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. Estas calidades se refieren precisamente a las condiciones personales del aspirante, como por ejemplo, la edad, nivel de estudios, ciudad de origen, aspectos que el constituyente dejó en manos del legislador. Pero no debe olvidarse que existiendo la posibilidad de que el legislador establezca distintas categorías de municipios, y que el Distrito Capital tiene un régimen especial, resulta apena natural que también los respectivos Concejos tengan distintas composiciones y requisitos para acceder a ellos, sin que por eso se desconozca el derecho a la igualdad. No se dio la vulneración a las normas constitucionales que se citan en la demanda, puesto que el derecho a elegir y ser elegido supone, primordialmente, que se cumpla con los requisitos y calidades señalados en la ley. No se configura entonces vulneración a ninguna de las disposiciones invocadas en la demanda de nulidad puesto que el tratamiento diferencial y especial que opera en el Distrito Capital fue previsto directamente en la Carta Política, y a ello obedece la consagración contenida en la norma demandada. En consecuencia, la Sala procederá a denegar las pretensiones de la demanda.”

Aseguró que los cargos que se esgrimen en esta demanda están incluidos en los argumentos de la demanda cuya cosa juzgada se aduce, pues en aquella se determinó, entre otros asuntos, que el artículo demandado limita el derecho a ser elegido concejal de Bogotá en razón de la edad, introduciendo así una nueva modalidad discriminatoria, y que se desconoce también el artículo 40 de la Constitución, según el cual todo ciudadano tiene derecho a participar en el ejercicio y control del poder político y a elegir y ser elegido.

II.2.2. Ministerio de Justicia y del Derecho

El Ministerio de Justicia y del Derecho, por intermedio de apoderado judicial, solicitó negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Manifestó que no puede alegarse falta de competencia del Presidente de la República para expedir el artículo demandado, toda vez que, de conformidad con el artículo 41 constitucional, si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de la Constitución, el Congreso no dictaba la ley a la que se refieren los artículos 322, 323 y 324 sobre el régimen especial para Bogotá, el Gobierno, por una sola vez, estaba facultado para expedir dicha normatividad, como efectivamente lo hizo.

Aseguró que tampoco puede aducirse vulneración de los derechos constitucionales fundamentales, por cuanto el hecho de que se impongan determinados requisitos para acceder a ciertos cargos públicos tiene un fundamento constitucional; la misma Carta Política lo establece, al exigir que solo las personas que han logrado cierto grado de madurez y preparación tienen la posibilidad de desempeñarse en tales cargos, por la inherente responsabilidad que aquellos conllevan para el interés general.

Citó también la aludida sentencia proferida el 4 de diciembre de 2001 por la Sala Plena del Consejo de Estado, pidiendo que se apliquen las consideraciones expuestas en ese fallo.

Aseveró que el artículo demandado no obedece a una función propiamente administrativa, por cuanto fue expedido en cumplimiento del artículo 41 transitorio de la Constitución y en las atribuciones especiales que el mismo prevé.

El artículo demandado es consecuente con el 293 de la Carta Política, de acuerdo con el cual corresponde a la ley el señalamiento de las calidades que deben reunir los ciudadanos elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales, calidades que se refieren a las condiciones personales del aspirante, como por ejemplo, edad, nivel de estudios, ciudad de origen. En este caso particular, de acuerdo con el artículo 41 transitorio constitucional, quedó en manos del Gobierno Nacional debido a que el poder legislativo no lo hizo.

Aseguró que no es cierto que la norma demandada viole el Convenio 169 de 1989 de la OIT, por cuanto aquélla no afecta en forma alguna los derechos reconocidos a los pueblos indígenas, más cuando, mediante el artículo demandado, se realiza una remisión a la Constitución Política con el fin de equiparar los requisitos para ser Concejal de Bogotá a los de Representante a la Cámara.

Agregó que no es acertado sostener que la norma acusada, al igual que las normas constitucionales que establecen edad mínima para el ejercicio de ciertos cargos públicos, tenga como finalidad discriminar a los ciudadanos por clases o categorías; lo que se busca es garantizarle a la sociedad y al Estado que quienes accedan a dichos cargos hayan alcanzado cierta edad que permita suponer un grado de madurez y preparación que redunde en beneficio de todos.

Expresó que el principio de primacía del interés general sobre el particular es uno de los pilares de la Constitución Política y del Estado Social de Derecho, lo cual implica que, independientemente de las calidades y aptitudes personales de un sujeto determinado, quienes aspiren a desempeñar cargos del Estado deban cumplir ciertos requisitos y características que garanticen a la sociedad que dichas personas cuentan con la idoneidad, preparación y madurez suficiente para que su labor sea fructífera para todos.

Indicó que es cierto que la ciudadanía se alcanza a los 18 años de edad y a partir de dicha edad la persona tiene el derecho a elegir y ser elegido, pero igualmente es cierto que la misma Constitución, al establecer edades mínimas para el desempeño de ciertos cargos públicos, reconoce que la mayoría de edad por sí sola no es suficiente para ejercer el cargo, por lo cual defiere al legislador, en determinados casos como el que nos ocupa, señalar dicho requisito.

Por último, indicó que no es cierto que el Gobierno se hubiese extralimitado con la expedición de la norma acusada, por cuanto la expidió en uso de las excepcionales atribuciones que le concedió el artículo 41 transitorio de la Constitución Política.

Por último, manifestó que no es cierto que se haya usurpado función alguna del Congreso, cuando la norma acusada tiene su origen en un claro mandato constitucional que le atribuyó al Gobierno la tarea de expedir el régimen especial de Bogotá y, por consiguiente, no debía ser tramitada como Ley Estatutaria, más cuando el Congreso de la República tuvo un periodo de dos años para expedir tal regulación y no lo hizo.

II.2.3. El Departamento Nacional de Planeación contestó la demanda en los siguientes términos:

En relación con el principio de reserva de ley, adujo que el Decreto 1421 de 1993 no es un decreto ordinario expedido por la administración; se trata de un reglamento o decreto constitucional autónomo que tiene la categoría de ley y, por consiguiente, su orientación y límite se encuentra en los textos constitucionales y no en la ley.

En lo concerniente al principio de igualdad, expuso que la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado han previsto que no es un principio absoluto, por cuanto depende de qué tanto las circunstancias, como las condiciones de las personas envueltas en una situación jurídica determinada, sean similares o diferentes.

Citó la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2001, con radicado 2000-06454, en la cual el Consejo de Estado expuso lo siguiente en torno a la igualdad en este caso:

“El hecho de que en este estatuto (Decreto 1421 de 1993) que consagra el régimen especial para Bogotá se haya establecido condiciones diferentes de las que rigen para otros municipios, por ejemplo, en cuanto a los requisitos para los concejales, en nada contraviene las disposiciones constitucionales señaladas por el accionante puesto que es la misma Constitución la que consagra un régimen diferencial para el Distrito Capital.

Dice que no debe olvidarse que existiendo la posibilidad de que el legislador establezca distintas categorías de municipios y que el Distrito Capital tiene un régimen especial, resulta apenas natural que también los respectivos Concejos tengan distintas composiciones y requisitos para acceder a ellos, sin que por eso se desconozca el derecho a la igualdad pues en estos eventos, la igualdad no implica trato exactamente idéntico para todos, pues ese principio de las igualdades es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, concepto que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos.

No se vio la vulneración a las normas constitucionales que se citan en la demanda, puesto que el derecho a elegir y ser elegido supone, primordialmente, que se cumplan con los requisitos y calidades señalados en la ley.”

Según la sentencia, a su juicio se justifica que se dé un tratamiento diferente al Distrito Capital debido a las particularidades, densidad demográfica e importancia económica y política. En ese orden de ideas, también está justificado que se establezcan unos requisitos adicionales y específicos a los señalados para lo demás municipios para ejercer algunos cargos de importancia dentro del Distrito Capital.

En cuanto a la cosa juzgada, manifestó que el presente litigio ya tuvo la oportunidad de ser debatido en la aludida sentencia proferida el 4 de diciembre de 2001 por la Sala Plena del Consejo de Estado. En dicha ocasión, se negaron las pretensiones de la demanda, con fundamento en que se encuentra justificado un tratamiento diferente al Distrito Capital.

En lo atinente a la consulta previa a las comunidades indígenas, adujo que el Decreto 1421 de 1993 no estableció tal requisito, debido a que no hay norma constitucional o legal que lo prevea para la elección de los miembros del Concejo Distrital, en cambio sí lo prevé para la elección de Senadores y Representantes a la Cámara.

Citó el auto proferido el 10 de junio de 2004[6], en el cual la Sección Quinta de la Corporación estudió un recurso de apelación en contra del proveído de fecha 9 de diciembre de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se decretó la suspensión provisional del acto de elección de la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo como concejal de Bogotá D.C., para el periodo 2004-2007. En dicha oportunidad, se sostuvo:

“El Decreto 1421 de 1993 no requería de consulta con las comunidades indígenas en el punto de los requisitos para ser concejal de Bogotá D.C., pues ninguna norma constitucional o legal prevé la conformación de los concejos con miembros de esas comunidades, como si lo hace la Constitución Política en relación con el Senado de la República y la Cámara de Representantes – artículo 171 y 176. En la elección de concejales de Bogotá, por tanto, no hubo votación por circunscripción especial de comunidades indígenas, sino por partidos o movimientos políticos y de consiguiente, la señora Ati Seygundiba Izquierdo no actuó en representación de una comunidad indígena, pues lo hizo en representación de un partido político. En consecuencia, para los efectos de la elección, no puede invocar normas que se refieren a esas comunidades”

En conclusión, indicó que al no haber una circunscripción especial de comunidades indígenas para la elección de concejos municipales y distritales se deben seguir las reglas generales que establecen tanto la Constitución Política como la ley, en este caso el Decreto 1421 de 1993.

II.3. Alegatos de conclusión

En auto proferido el 4 de agosto de 2008, se resolvió correr traslado común a las partes por el término de 10 días para que alegaran de conclusión; vencido éste, se concedió el mismo plazo al señor Procurador para que presentara su concepto.

II.3.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Presentó escrito en idéntico sentido al de contestación de la demanda, reiterando los argumentos ya expuestos.[7]

II.3.2. El Departamento Nacional de Planeación

En su escrito solicitó tener en cuenta los mismos argumentos que manifestó en el escrito de contestación a la demanda.[8]

II.3.3. Ministerio del Interior y de Justicia

Aseguró que, de acuerdo con la aludida sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 4 de diciembre de 2001, el artículo demandado no obedece a función propiamente administrativa, por cuanto fue expedido en cumplimiento del artículo 41 transitorio de la Constitución Política y en virtud de las atribuciones especiales que él mismo consagra.

Afirmó que no resulta acertado sostener que la norma acusada, al igual que las normas constitucionales que establecen la edad mínima para el ejercicio de ciertos cargos públicos, tenga como finalidad discriminar a los ciudadanos por clases o categorías, sino garantizarle a la sociedad y al Estado que quienes accedan a dichos cargos hayan alcanzado cierta edad que permita suponer un grado de madurez y preparación que redunde en beneficio de todos.

II.3.4. Concepto del Ministerio Público

La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto en el cual solicitó reconocer la excepción de cosa juzgada respecto de unos cargos planteados en la demanda.

Manifestó que la Sala Plena del Consejo de Estado, en fallo proferido el 4 de diciembre de 2001, resolvió una demanda de nulidad presentada contra el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993.

Explicó que en esa oportunidad el concepto de la violación se fundó en las siguientes consideraciones:

“Se aduce que limita el derecho a ser elegido concejal de Bogotá en razón de la edad, introduciendo así una nueva modalidad discriminatoria, pues sólo el constituyente podía establecer una condición limitativa para el acceso a una corporación pública por razón de la edad. No existe ninguna razón válida para admitir que una joven mayor de edad, pero menor de 25 años, pueda ser concejal de Cali, Medellín o Barranquilla pero no de Bogotá.

Se vulnera el libre desarrollo de la personalidad, ya que existe un fuero de cada persona en virtud del cual puede disponer de la libertad necesaria para adoptar decisiones como la de escoger el tipo de actividad laboral, profesional o de servicio comunitario que mejor interprete sus aspiraciones, posibilidades y anhelos. La ley no puede entonces establecer campos vedados para la actividad de algunos ciudadanos, impidiéndoles elegir libremente profesión u oficio.

Se desconoce también el artículo 40 de la Constitución, según el cual todo ciudadano tiene derecho a participar en el ejercicio y control del poder político y a elegir y ser elegido. Según la norma impugnada, los ciudadanos entre los 18 y 25 años no pueden ser elegidos en el Cabildo Distrital.

Se vulnera el inciso 2º del artículo 45 de la Carta Política que buscó estimular la participación de la juventud en la vida ciudadana, y los artículos 98 y 99, ibidem, ya que únicamente la Constitución puede crear causales que limiten el ejercicio de la ciudadanía. La calidad de “ciudadano en ejercicio” es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de ser elegido, por la que los jóvenes de 18 años adquieren el deber y el derecho de participar en las elecciones a través de su voto, pero para ser elegidos se establecen limitaciones.

Quienes están entre los 18 y los 25 años, también son ciudadanos en ejercicio y tienen, por lo tanto, el derecho a ser elegidos, incluso en el Concejo de Bogotá.

El artículo 323 de la Constitución, que se refiere al Concejo de Bogotá, no consagró disposición especial que generara una excepción para los concejales de Bogotá frente a los del resto del país, por lo que aplicar a los concejales de Bogotá los mismos requisitos de los Representantes a la Cámara es una extensión indebida, irregular y violatoria del ordenamiento.”

Indicó que en ese momento el Consejo de Estado consideró:

“2. El carácter “especial” del Distrito Capital.

(…)

También el artículo 320 de la Carta señaló que la ley podría establecer categorías de municipios de acuerdo con su población, recursos fiscales, importancia económica y situación geográfica, y señalar distinto régimen para su organización, gobierno y administración. Es decir, que la propia Constitución previó la existencia de municipios de distinta categoría, sujetos a normas igualmente diferentes y con organización y administración distinta.

Por su parte, el artículo 41 transitorio de la Constitución estableció:

“Artículo Transitorio 41. Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes”.

En virtud de esta habilitación constitucional, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1421 de 1993 “en uso de las atribuciones que le confiere el artículo transitorio 41 de la Constitución Política”, Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá. Por ello, el hecho de que en este Estatuto que consagra el régimen especial para Bogotá se hayan establecido condiciones diferentes de las que rigen para otros municipios, por ejemplo, en cuanto a los requisitos para los Concejales, en nada contraviene las disposiciones constitucionales señaladas por la accionante puesto que es la misma Constitución la que consagra un régimen diferencial para el Distrito Capital.”

Señaló que, de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia que niegue la solicitud de nulidad producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada.

En este contexto normativo y jurisprudencial, explicó que debe estarse a lo resuelto en la citada sentencia. En consecuencia, se debe declarar probada la excepción de cosa juzgada respecto de lo ya resuelto por el Consejo de Estado, en cuanto a los cargos objeto de la presente demanda, por tratarse de la misma causa petendi.

II.3.5. Impedimento

Hasta el 28 de marzo de 2016, el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, en auto proferido en esa fecha se declaró impedido para conocer el presente proceso.

Mediante auto proferido el 11 de noviembre de ese mismo año, con ponencia del Magistrado Guillermo Vargas Ayala se declaró fundado el impedimento expresado por el aludido Consejero de Estado y se ordenó remitir el expediente al despacho que seguía en turno.

El 16 de enero de 2017, subió el expediente al Despacho para fallo.



III. CONSIDERACIONES

III.1. Competencia

Por mandato constitucional, el control abstracto de constitucionalidad lo ejercen la Corte Constitucional y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

En ese sentido, esta Corporación tiene en el ámbito del control abstracto de constitucionalidad una competencia residual, puesto que conoce de las demandas presentadas contra los decretos emitidos por el Gobierno Nacional cuyo control no corresponda a la Corte Constitucional (numeral 2º del artículo 237 C.P. y numerales 5º y 7º del artículo 241 C.P.).

El artículo 237.2 de la Constitución Política establece que son atribuciones del Consejo de Estado “conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.” Dicha regulación es reiterada en los artículos 37.9 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia.

A su vez, el artículo 97.7 del Código Contencioso Administrativo, norma aplicable para el momento de la presentación de la demanda, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer: “De las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa.” (Se destaca)

En cuanto a los requisitos para la procedencia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, la Corporación ha decantado los siguientes:[9]

En primer lugar, que la disposición acusada sea un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional.

En segundo lugar, que el juicio de validez se realice mediante la confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley. Sobre el particular ha dicho la Corporación[10] que tampoco procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos el análisis de la norma demandada “[n]ecesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal […]”, además de la Constitución.

En tercer lugar, que la disposición acusada no sea un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto legislativo, porque éstos, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 constitucional, son de competencia de la Corte Constitucional.

En cuarto lugar, se ha establecido que el acto acusado debe tratarse de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución.

A este respecto, en sentencia proferida en el proceso de nulidad por inconstitucionalidad el 13 de julio de 2013,[11] la Sala Plena de la Corporación estimó que: “Las normas y la jurisprudencia citada son concluyentes en cuanto a la competencia constitucional del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, para decidir sobre las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, mediante una confrontación directa entre la norma atacada y la disposición constitucional que se considera violada.”

Dichos presupuestos se cumplen en el caso bajo examen, toda vez que el Decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá, fue expedido en ejercicio de una atribución constitucional conferida por el artículo 41 transitorio, que por remisión a los artículos 322, 323 y 324 constitucionales habilitó al Congreso y, en su defecto, al Gobierno Nacional, para expedir el régimen político, administrativo y fiscal del Distrito Capital; decreto que no está subordinado a ley alguna, puesto que fue expedido en desarrollo directo de la Constitución, por lo que el examen sobre su nulidad se realiza mediante una confrontación directa con la Carta Política.

Sobre este mismo aspecto se observa que, en relación con el control de constitucionalidad del Decreto 1421 de 1993, se suscitó un conflicto de competencias entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, por cuanto cada una de estas Corporaciones consideraba que les correspondía su conocimiento.

En atención a lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante providencia de trece (13) de octubre de 1994[12], resolvió el conflicto suscitado y declaró “[q]ue la competencia para conocer de las demandas presentadas contra el Decreto 1421 de 1993, en todo o en parte, corresponde al H. Consejo de Estado, a donde se remitirán. […]"

Sobre el particular, dicha Corporación manifestó:

“[…] De tal manera, leyendo detenidamente el artículo 241 de la Carta, se observa que sólo sus numerales 5 y 7 se refieren a decretos con fuerza de ley o a decretos legislativos, y que dichos numerales se contraen a conceder a la Corte Constitucional la vigilancia sobre la constitucionalidad de los decretos que el Gobierno dicte con fundamento en los artículos 150 numeral 10; 341; 212; 213; y 215 de la Norma Superior; expresiones que sin lugar a dudas conceden un control restringido y muy determinado en esta materia, toda vez que en estas normas no se agota la posibilidad del Gobierno de expedir decretos-ley.

(…)

Por lo demás, el artículo 10 transitorio de la Constitución Nacional dispuso que los decretos que expida el Gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en los artículos anteriores tendrá fuerza de ley y su control de constitucionalidad corresponderá a la Corte Constitucional'; pero como la norma acusada, Decreto 1421 de 1993, fue dictado por el Presidente de la República en uso de las atribuciones que le confirió el artículo 41 transitorio de la Carta, resulta obvio que el tratamiento de control constitucional establecido en el artículo 10 mencionado no la cobija en vista de que es una norma muy posterior la que autoriza al Presidente de la República para expedirla […]" (negrillas fuera de texto).

Igualmente, afirmó:

"[…] Con base en los planteamientos expuestos, a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no le cabe la menor duda de que la competencia para conocer de las demandas señaladas que cursan contra el Decreto 1421 de 1993, en todo o en parte, por una supuesta inconstitucionalidad, corresponde al Consejo de Estado, en virtud de la competencia residual consagrada en el artículo 237 numeral 2o. de la Carta a favor de esta Corporación, habida cuenta de que la disposición atacada se profirió con apoyo en el artículo 41 transitorio del Texto Superior, que se encuentra por fuera de la comprensión que abarcan los numerales 5 y 7 de su artículo 241, que señala específicamente el ámbito de conocimiento de la Corte Constitucional en esta materia […]" (negrillas fuera de texto).

Como se advierte, de acuerdo con lo expuesto por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, las demandas que cursan en contra del Decreto 1421 de 1993 corresponden al Consejo de Estado en virtud de la competencia residual establecida por el artículo 237 numeral 2º de la Constitución Política, que le asigna a esta Corporación la competencia para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Teniendo en cuenta que el decreto demandado se profirió en desarrollo directo del artículo 41 transitorio de la Constitución Política se encuentra por fuera de la competencia fijada para la Corte Constitucional en los numerales 5 y 7 del artículo 241, que hacen alusión a los decretos leyes expedidos con base en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Carta, y los decretos Legislativos proferidos en los Estados de Excepción.

En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades, se declaró inhibida para conocer de demandas de inconstitucionalidad en contra del Decreto 1421 de 1993. En la sentencia C-1191 de 3 de diciembre de 2008[13], explicó:

“[…] 7. Sin embargo, no debe perderse de vista que, como lo ponen de presente los intervinientes y el Ministerio Público, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a través de decisión del 13 de octubre de 1994, que resolvió el conflicto de competencia existente entre el Consejo de Estado y esta Corte en relación con el control de constitucionalidad del Decreto 1421 de 1993, determinó que tal competencia correspondía a aquella Corporación.

(…)

De acuerdo con las consideraciones expresadas por el Consejo Superior de la Judicatura, es claro que el conflicto de competencia fue dirimido exclusivamente con base en el criterio formal, sin que se expusieran razones que dieran cuenta de las objeciones fundadas en el criterio material descrito en esta sentencia y reiterado por la Corte en su jurisprudencia más reciente. Adicionalmente, debe la Sala resaltar que no concurren en el fallo argumentos que permitan sustentar la competencia del Consejo Superior para resolver el asunto, amén que se trataba de un conflicto de competencia entre órganos judiciales que para el caso concreto hacen parte de la misma jurisdicción constitucional, lo que prima facie desconocería la condición prevista en el artículo 256-6 C.P., precepto que confía a esa corporación la función de dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.

8. A pesar de lo expuesto, la Sala también constata que la decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura, que resuelve la adscripción de competencia respecto del control de constitucionalidad para el caso concreto y particular del Decreto 1421 de 1993, ha hecho tránsito a cosa juzgada material. En tal sentido, tiene fuerza vinculante para las demás autoridades que conforman la Rama Judicial, al punto que, como se señaló en los antecedentes de la presente sentencia, el Consejo de Estado ha adoptado varias decisiones sobre la constitucionalidad de distintas disposiciones del citado Decreto. […]” (Se destaca)

Como se advierte, la propia Corte Constitucional ha reconocido que las demandas que se presenten en contra del Decreto 1421 de 1993 corresponde conocerlas al Consejo de Estado, en razón a que la comentada decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura hizo tránsito a cosa juzgada material, por lo que tiene fuerza vinculante para las demás autoridades que conforman la Rama Judicial. Es del caso resaltar que dicha postura también fue expuesta en las sentencias C-508 de 10 de noviembre de 1994[14], C-042 de 9 de febrero de 1995[15], C-448 de 26 de agosto de 1998[16] y C-1438 de 25 de octubre del 2000[17].

En conclusión, de acuerdo con lo preceptuado por: el artículo 237.2 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 37.9 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia; el artículo 97.7 del Código Contencioso Administrativo (Decreto Ley 01 de 1984); los artículos 15 y 17 del Acuerdo 58 de 1999, en concordancia con los artículos 20, 21 y 22 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 2019, expedidos por la Sala Plena de esta Corporación, y teniendo en cuenta la naturaleza constitucional de los cargos planteados, así como que el Decreto 1421 de 1993 fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de funciones no administrativas conferidas por el artículo 41 transitorio de la Constitución Política, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para pronunciarse sobre el presente asunto.[18]

III.2.- Vigencia del acto demandado

La Sala, previo pronunciamiento de fondo, destaca que el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1136 de 2007, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 27. Requisitos. Para ser elegido Concejal se requiere ser ciudadano en ejercicio y haber residido en la ciudad durante los dos años anteriores, o haber nacido en ella.

Los Concejales no tendrán suplentes. Las vacantes originadas en sus faltas absolutas serán llenadas por los candidatos no elegidos en la misma lista según el orden sucesivo y descendente de inscripción” (Se destaca)

Como puede apreciarse, los requisitos que preveía el artículo 27 original demandado ya no están vigentes, es decir, para ser elegido concejal de Bogotá ya no se requiere cumplir los mismos requisitos que para ser Representante a la Cámara, basta con ser ciudadano en ejercicio y haber residido en la ciudad durante los dos años anteriores o haber nacido en ella.

No obstante lo anterior, y tal y como ha sido criterio de esta Corporación[19], la Sala se pronunciará sobre la demanda en contra de aquél, “por cuanto en la fecha en que fue presentada, esa norma se encontraba vigente y podría estar surtiendo efectos jurídicos todavía.”

III.3.- Excepción de cosa juzgada

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio Público coinciden en alegar la excepción de cosa juzgada respecto del artículo 27 de decreto demandado. Señalaron que existe pronunciamiento del Consejo de Estado sobre esta disposición normativa en la sentencia de 1º de diciembre de 2001, proferida por la Sala Plena de esta Corporación[20], en la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad dirigida contra el citado artículo, razón por la cual pidieron estarse a lo resuelto sobre el particular.

Por su parte, la Sala advierte de oficio que la Sala Plena de la Corporación en sentencia proferida el 30 de julio de 2013[21], estudió nuevamente una demanda de nulidad por inconstitucionalidad en contra de la misma norma demandada en esta ocasión, motivo por el cual, también se estudiará si se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional respecto de dicha providencia.

En este orden de ideas, la Sala procederá a explicar las generalidades en torno al fenómeno de la cosa juzgada constitucional y, posteriormente, examinará si respecto de cada uno de los cargos planteados en la demanda en esta oportunidad se configura el anotado fenómeno.

III.3.1. La cosa juzgada constitucional

Como quiera que la Sala se encuentra frente al análisis de una sentencia en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, para resolver la excepción planteada, es menester estudiar la figura de la cosa juzgada constitucional.

La Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de explicar los alcances y las diversas formas de configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional; así, en sentencia C-355 de 20 de mayo de 2009[22], sostuvo:

2.1.3. En cuanto al alcance de la cosa juzgada constitucional, la jurisprudencia ha dicho que si bien comparte algunas características propias de la cosa juzgada de los fallos judiciales, tales como su fuerza vinculante que impide un nuevo pronunciamiento respecto del asunto definido y resuelto por la sentencia ejecutoriada, tiene algunas particularidades derivadas de su especial naturaleza y de su efecto erga omnes, pues su obligatoriedad no sólo se predica de la norma formalmente analizada sino también de su contenido material y su efecto irradia tanto el contenido actual de la ley estudiada como de la ley posterior.

Por estas razones, la Corte ha señalado que los efectos de la cosa juzgada constitucional no son siempre iguales y que existen varios tipos que pueden, incluso, modular los efectos vinculantes del fallo. Así, la cosa juzgada constitucional puede ser: i) formal, cuando se predica del mismo texto normativo que ha sido objeto de pronunciamiento anterior de la Corte; ii) material, cuando a pesar de que no se está ante un texto normativo formalmente idéntico, su contenido sustancial es igual; iii) absoluta, en tanto que, en aplicación del principio de unidad constitucional y de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, se presume que el Tribunal Constitucional confronta la norma acusada con toda la Constitución, por lo que, con independencia de los cargos estudiados explícitamente, en aquellos casos en los que la Corte no limita expresamente la cosa juzgada, se entiende que hizo una comparación de la norma acusada con toda la Carta y, iv) relativa, cuando este Tribunal limita los efectos de la cosa juzgada para autorizar que en el futuro vuelvan a plantearse argumentos de inconstitucionalidad sobre la misma disposición que tuvo pronunciamiento anterior.

En dicha oportunidad, la Corte también indicó:

2.1.4. Ahora bien, esta Corporación ha reiterado en varias oportunidades que la cosa juzgada constitucional se predica tanto de las sentencias que declaran la exequibilidad de la norma objeto de estudio como de las que resuelven su inexequibilidad, pero sus efectos no siempre son iguales. Por ejemplo, si la norma es declarada exequible: i) la intangibilidad del fallo puede limitarse de manera expresa o implícita por la Corte (cosa juzgada relativa), ii) su declaratoria se limita a imprimir seguridad jurídica para que los operadores jurídicos continúen aplicando la disposición y, iii) la competencia de la Corte para estudiar una nueva demanda contra esa misma ley podría sujetarse al cambio de norma constitucional en la que se apoyaba o a la modificación del contexto jurídico, social o económico en la que fue objeto del control de constitucionalidad.

En cambio, si la norma es declarada inexequible, la cosa juzgada que recae sobre ese mismo texto normativo será siempre absoluta, por cuanto el retiro del ordenamiento jurídico de esa ley se produce con independencia del cargo o los cargos que prosperaron. Así, el propio artículo 243 de la Constitución es claro en indicar que una ley declarada inexequible por vicios de fondo no puede ser reproducida posteriormente, salvo que se hubieren modificado las disposiciones superiores que sirvieron de fundamento al fallo. Esa conclusión es obvia si se tiene en cuenta no sólo que el objetivo de la demanda de inconstitucionalidad es retirar del ordenamiento jurídico una norma contraria a la Carta, por lo que no tendría ningún sentido declarar nuevamente su disconformidad, sino también si se tiene presente que no es posible volver sobre una norma que ya no existe.

En el caso bajo examen, como quiera que en las sentencias respecto de las cuales se podría configurar el fenómeno de la cosa juzgada, el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 no fue declarado nulo y tampoco se examinó el artículo respecto de la totalidad del articulado constitucional, no se puede configurar la cosa juzgada constitucional absoluta.

Nos encontramos entonces frente a la posibilidad de una cosa juzgada relativa, es decir, que la disposición acusada ya haya sido examinada respecto de unos cargos, sin ser declarada nula, lo cual permite que pueda ser demandada a futuro con base en unos cargos diferentes a los estudiados.

En este contexto, para determinar en el caso concreto la configuración de la excepción de cosa juzgada relativa constitucional, a la Sala le corresponde estudiar entonces el objeto del litigio (pretensiones o aspecto jurídico a considerar), es decir, que en los juicios respecto de los cuales se podría configurar la cosa juzgada se persiga lo mismo que en el presente proceso, y la causa petendi (fundamentos de hecho y de derecho), es decir, verificar que los supuestos fácticos y jurídicos de los casos resueltos en las sentencias proferidas el 1º de diciembre de 2001 y 30 de julio de 2013 por esta Corporación, sean los mismos que ahora se analizan.

En consecuencia, la Sala procederá a examinar cada uno de los cargos alegados en la demanda que ahora se estudia para determinar si se configura la cosa juzgada constitucional frente a los cargos que ya tuvo la oportunidad de examinar la Corporación.

III.3.1.1. Violación del derecho a la participación ciudadana de jóvenes entre 18 y 25 años de edad

El accionante alega que impedirle a los jóvenes ciudadanos en ejercicio participar o ser elegidos en el Concejo de Bogotá atenta contra sus derechos y deberes garantizados en la Constitución y les coarta la posibilidad de participar en las decisiones que les afectan, tal como lo prevé el artículo 2º de la Constitución Política, así: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, (…) facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”.

Adujo que, de conformidad con el artículo 99 constitucional, la ciudadanía se obtiene a partir de los 18 años, momento a partir del cual se pueden ejercer derechos políticos; no obstante, el acto acusado establece que, para poder ser elegido concejal, es a partir de los 25 años.

Aclarado lo anterior, la Sala se permite analizar el objeto del litigio y la causa petendi de la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2001 por la Corporación, en la cual la Sala Plena decidió la acción de nulidad por inconstitucionalidad que instauró la ciudadana Maria Andrea Nieto Romero en contra del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993.

En cuanto al objeto, en aquella oportunidad se formuló como única pretensión la declaratoria de nulidad del mentado artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, el cual también es demandado en esta oportunidad, y que preceptúa que para ser elegido concejal de Bogotá se exigen los mismos requisitos que para ser Representante a la Cámara.

En relación con la causa petendi, la Sala advierte que uno de los cargos planteados en la mentada sentencia proferida en el año 2001, coincide con el que se examina en esta oportunidad.

En efecto, en aquella oportunidad la parte actora alegó:

“Se desconoce también el artículo 40 de la Constitución, según el cual todo ciudadano tiene derecho a participar en el ejercicio y control del poder político y a elegir y ser elegido.Según la norma impugnada, los ciudadanos entre los 18 y 25 años no pueden ser elegidos en el Cabildo Distrital.

Se vulnera el inciso 2º del artículo 45 de la Carta Política que buscó estimular la participación de la juventud en la vida ciudadana, y los artículos 98 y 99, ibidem, ya que únicamente la Constitución puede crear causales que limiten el ejercicio de la ciudadanía. La calidad de “ciudadano en ejercicio” es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de ser elegido, por la que los jóvenes de 18 años adquieren el deber y el derecho de participar en las elecciones a través de su voto, pero para ser elegidos se establecen limitaciones.

Quienes están entre los 18 y los 25 años, también son ciudadanos en ejercicio y tienen, por lo tanto, el derecho a ser elegidos, incluso en el Concejo de Bogotá.”

Como se aprecia, el cargo esgrimido en dicha oportunidad también giró en torno al derecho que le asiste a los jóvenes entre 18 y 25 años de edad a participar en el ejercicio del control político. También se invocó como vulnerado el artículo 99 constitucional, el cual establece que la condición de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer derechos políticos, norma que a la fecha no ha sido reformada.

Respecto de este punto, la Corporación, en la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2001, indicó:

“El artículo 293 de la Carta Política consagra:

“Artículo 293.

Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones”.

De conformidad con esta disposición constitucional, corresponde a la ley el señalamiento, entre otras, de las calidades que deben reunir los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. Estas calidades se refieren precisamente a las condiciones personales del aspirante, como por ejemplo, la edad, nivel de estudios, ciudad de origen, aspectos que el constituyente dejó en manos del legislador.

(…)

No se dio la vulneración a las normas constitucionales que se citan en la demanda, puesto que el derecho a elegir y ser elegido supone, primordialmente, que se cumpla con los requisitos y calidades señalados en la ley.” (Se destaca)

Por su parte, en la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 30 de julio de 2013[23], también se demandó la nulidad del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993.

En dicha ocasión, la accionante, Ati Seygundiba Quigua Izquierdo, solicitó declarar la nulidad del mentado artículo, con fundamento, entre otras razones, en que se violaban los artículos 2 y 95 de la Constitución Política, debido a que coarta e impide a los jóvenes ciudadanos en ejercicio (mayores de 18 años), ser concejales de Bogotá. Se argumentó que el acto acusado constituye una restricción indebida y cercena sus derechos fundamentales al ejercicio de la participación en las decisiones que los afectan, con lo cual se vulneran los artículos 2 y 95 de la Constitución.

También esgrimió que el acto acusado violaba flagrantemente el artículo 99 y el parágrafo del artículo 98 de la Constitución Política, toda vez que establece una restricción indebida al ejercicio de los derechos fundamentales (elegir y ser elegido), al establecer que se requieren 25 años para ser Concejal de Bogotá.

Sobre el punto, la Sala Plena expuso en aquella oportunidad:

“Al respecto, al declarar exequible la norma que establecía que para ser notario la persona debe tener 30 años, al menos, ha dicho la Corte que:

"El señalamiento de una edad mínima para desempeñar cierta actividad es con frecuencia requisito de obligatorio cumplimiento cuando se trata de acceder a ella y el sólo hecho de exigirla no implica desconocimiento del derecho al ejercicio de la función pública y menos todavía vulneración del derecho al trabajo. El Estado tiene que buscar por distintos medios -uno de los cuales es precisamente este- la aptitud y madurez de las personas para asumir ciertas responsabilidades, en interés de la comunidad.

Y no es que la edad per se otorgue una plena seguridad al respecto, sino que ella, unida a otros requisitos -como el nivel de preparación académica y la experiencia adquirida en el campo de la profesión correspondiente-, otorga un mayor grado de confiabilidad en el titular del empleo en cuestión.

(...)

El Constituyente no ha prohibido al legislador considerar una edad mínima entre las exigencias propias de un determinado destino público y por ello, en el sentir de la Corte, cuando la ley la contempla en calidad de tal lo hace dentro de un margen de discrecionalidad que, en todo caso, no se confunde con la arbitrariedad, y la apelación a ese elemento no implica de suyo discriminación entre las personas -como lo sostiene la actora- ni tampoco exceso en el ejercicio de las atribuciones del Congreso respecto de los derechos ciudadanos[24].

(…)

En el presente caso, pese a que la edad establecida para acceder al cargo de concejal de Bogotá podría entenderse como una restricción al derecho fundamental a ser elegido, ello no es así dado que la propia Carta ha atribuido al legislador la función de establecer las calidades para ejercer cargos públicos de elección popular. De ésta manera la determinación de una edad mínima para acceder a ciertos cargos solo podría considerarse contraria al ordenamiento superior si se concluyera que resulta una medida desproporcionada, innecesaria o irrazonable, cosa que no se observa en el presente caso, máxime tomando en cuenta el amplio margen de discrecionalidad que tiene el legislador en este campo.

El fin buscado por el legislador extraordinario fue que accedieran al Concejo de Bogotá personas que pudieran tener un grado determinado de idoneidad lo que hace que dicha finalidad sea constitucionalmente válida.

Por otra parte no considera la Sala que la edad de 25 años resulte irrazonable o desproporcionada, ni que limite injustificadamente el derecho de los jóvenes a participar en las decisiones que los afectan.

(…)

Como consecuencia de lo anterior el cargo no está llamado a prosperar”. (Se destaca)

La sentencia en cita también estudió el asunto que se ventila en este proceso, específicamente la validez del acto acusado frente a los citados artículos 2, 95, 98 y 99 de la Carta Política.

En este orden de ideas, tanto en los casos resueltos en el año 2001 y 2013, como en el caso analizado ahora, se examina como problema si es nula, por vulnerar el derecho a la participación ciudadana de los jóvenes entre 18 y 25 años, la norma expedida por el Gobierno Nacional que, en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política, establece que los requisitos para ser Concejal del Distrito Capital deben ser los mismos que los de los aspirantes a representante a la Cámara. Respecto de este punto, la Sala llegó a la conclusión de que no era nula la norma demandada.

En este contexto, hubo 2 pronunciamientos por parte de la Sala Plena de la Corporación, en los cuales se estimó que el artículo 27 demandado no era nulo, debido a que la restricción en cuanto a la edad no afectaba de manera desproporcionada los derechos de los jóvenes entre 18 y 25 a participar en el ejercicio del control político, y que la Constitución habilita al legislador para establecer limitaciones al ejercicio de los derechos de participación política.

Por los motivos anteriores, y teniendo en cuenta que la disposición normativa no fue declarada nula y que su examen no recayó sobre la totalidad del texto constitucional, se configura entonces el fenómeno de la cosa juzgada constitucional relativa respecto del cargo en comento, con la salvedad que, respecto de la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 30 de julio de 2013[25], se advierte de oficio la configuración del fenómeno de la cosa juzgada, en tanto que esta no fue alegada por las partes.

III.3.1.2. Afectación de la calidad de colombiano

La accionante aseguró que, en relación con el artículo 95 constitucional, si en un país los derechos de las personas se diferencian o se condicionan por la edad, los relegados no podrán sentirse enaltecidos, como tampoco comprometidos con engrandecer a su patria.

Este cargo también fue planteado en la sentencia proferida por la Sala Plena de la Corporación el 30 de julio de 2013, así: Si a los ciudadanos jóvenes se les impide la participación y el ejercicio del control político se vulnera el artículo 95 de la Constitución. Además la ciudadanía confiere derechos políticos y esta se ha establecido en los 18 años.”

Sobre este punto, la Sala Plena adujo: “Tampoco encuentra la Sala que la disposición enjuiciada vulnere el artículo 95 de la Carta en tanto no afecta los deberes de la persona y el ciudadano allí consignados, no priva a las personas de la calidad de colombiano que enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional y menos aún excluye el deber de engrandecer y dignificar dicha comunidad. Como consecuencia de lo anterior el cargo no está llamado a prosperar.”

En consecuencia, respecto de la presunta vulneración del artículo 95 constitucional, también se prueba de oficio la excepción de cosa juzgada constitucional relativa. Por lo que la Sala se estará a lo resuelto en el fallo proferido el 30 de julio de 2013.

III.3.1.3. Violación del derecho a la igualdad

La accionante indicó que, al ser Colombia un Estado Social de Derecho y una República Unitaria de acuerdo con el artículo primero de la Constitución Política, no debe existir una diferenciación para las personas. Esto es, mayores derechos para unos, pero limitaciones y marginalidad para otros, como es el caso de los jóvenes. A su juicio, la edad no puede ser un factor que justifique un trato diferente, ya que la unidad de la Nación se reflejaría en la medida en que las normas se apliquen en forma general.

Como puede advertirse, pese a que la parte actora no invoca expresamente la vulneración del derecho a la igualdad (artículo 13 constitucional), su cargo gira en torno a que se configura un trato discriminatorio frente a los jóvenes entre 18 y 25 años de edad y las personas mayores de 25 años.

Sobre el punto, en la sentencia proferida el 30 de julio de 2013, se planteó de manera semejante el cargo por violación del derecho a la igualdad, así: “6.- Se vulnera el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968 conforme al cual todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el articulo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos (...) c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.” (Se destaca)

Respecto de este cargo, en el fallo proferido el 30 de julio de 2013, la Sala Plena de la Corporación expuso:

El cuestionamiento que se hace a la norma atacada es que establece una edad mínima para acceder por voto popular al Concejo de Bogotá, aspecto que la jurisprudencia constitucional, ha encontrado razonable.

(…)

En cuanto a la diferenciación fundada en la edad ha indicado la citada Corporación que:

"Una diferenciación con fundamento en la edad, no puede ser tachada como sospechosa de discriminación cuando se establecen mínimos para el ejercicio de una actividad. En cambio, ella se torna más problemática si fija topes (máximos) a partir de 'los cuales no podrá ejercerse una actividad, sencillamente porque la edad se convierte ahora en rasgo permanente de la persona y del cual no podrá prescindir voluntariamente. Cuando la ley establece requisitos mínimos para realizar una labor o recibir un beneficio, esa regulación está sujeta a un juicio de igualdad dúctil, mientras que deben ser consideradas problemáticas o semi -sospechosas aquellas normas que establecen límites máximos a partir de los 'cuales una persona es excluida de una cierta actividad o de un determinado beneficio. Estas últimas regulaciones están entonces sujetas a un escrutinio de igualdad intermedio[26].

Posteriormente, en sentencia C- 452 de 2005[27] la Corte consideró ajustado a la Carta el establecimiento de la edad mínima de 35 años, puesto que "(1) la fijación de requisitos para ser miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil se encuadra dentro de la libertad de configuración del legislador, y (2) no vulnera el derecho a la igualdad ni establece discriminación alguna, ya que: a. se persigue una finalidad legítima cual es la búsqueda de personal más calificado para desempeñar funciones públicas, b. la edad ha sido encontrada por la jurisprudencia de esta Corporación como un medio adecuado para conseguir tal fin y, c. tal medio es razonable y proporcionado".

(…)

De ésta manera la determinación de una edad mínima para acceder a ciertos cargos solo podría considerarse contraria al ordenamiento superior si se concluyera que resulta una medida desproporcionada, innecesaria o irrazonable, cosa que no se observa en el presente caso, máxime tomando en cuenta el amplio margen de discrecionalidad que tiene el legislador en este campo. (Se destaca)

Como se observa, el problema que se resuelve en dicha oportunidad es el mismo que se plantea acá, consistente en si es nula por vulneración del derecho a la igualdad, la norma expedida por el gobierno nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 41 transitorio, que establece que para ser Concejal de Bogotá se requiere tener 25 años de edad.

En este contexto, la Sala también encuentra configurada de oficio la excepción de cosa juzgada constitucional. En consecuencia, la Sala se estará a lo resuelto en el fallo proferido por la Sala Plena de la Corporación el 30 de julio de 2013.

III.3.1.4 Consulta previa a las comunidades indígenas

La actora considera que el acto acusado es contrario al Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales del mundo, ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, cuyo artículo 6 establece: “Los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.”

En este caso, estimó que el Presidente de la República desconoció ese mandato al no consultarle a alguna de las organizaciones o pueblos indígenas del país para hacerlos partícipes o escucharlos.

La Sala destaca que este mismo cargo fue estudiado en la sentencia proferida el 30 de julio de 2013, así:

“8. - El Convenio 169 de la OIT sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales aprobado por la Ley 21 de 1991, señala en su artículo 6 que los gobiernos deberán "consultar a los pueblos interesados... cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente".

El Presidente de la República al expedir el Decreto 1421 de 1993, desconoció dicho mandato al no consultar a ninguna de las organizaciones o pueblos indígenas del país para hacerlos partícipes y escucharlos con el fin de que hicieran sus aportes sobre posibles perjuicios, consulta que no era vinculante pero si obligatorio realizarla.”

Sobre el particular, la Sala Plena sostuvo en dicha oportunidad lo siguiente:

“El artículo 6 del Convenio 169 de 1989 establece:

(…)

En la sentencia C-030 de 2008[28] la Corte Constitucional precisó el alcance de la norma transcrita señalando en qué casos la consulta resulta obligatoria así:

En primer lugar, tratándose específicamente de medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley.

No cabe duda de que las leyes, en general, producen una afectación sobre todos sus destinatarios. De esta manera una ley, en cualquier ámbito, aplicable a la generalidad de los colombianos, afecta a los miembros de las comunidades indígenas y tribales que tengan la calidad de nacionales colombianos, sin que en dicho evento pueda predicarse que, en aplicación del literal a) del artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, resulte imperativa una consulta previa a dichas comunidades como condición para que el correspondiente proyecto de ley pueda tramitarse válidamente. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que una parte muy significativa de la legislación debería ser sometida a un proceso específico de consulta previa con las comunidades indígenas y tribales, puesto que las leyes que de manera general afecten a todos los colombianos, unas en mayor medida que otras, afectan a las comunidades indígenas, en virtud a que sus integrantes, como colombianos que son, se encuentran entre sus destinatarios, lo cual desborda el alcance del convenio 169. (…)

Es claro, por otra parte, que lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Este criterio surge no solo de la calidad de directa que se predica de la afectación que produzca una medida legislativa para que sea imperativa la consulta, sino también del hecho de que la misma procede cuando se trate de aplicar las disposiciones del Convenio. No obstante que, por la amplitud del objeto del Convenio, cabría decir que en su artículo 6° se establece un deber general de consulta de todas las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, este enunciado fija una pauta interpretativa sobre el alcance de ese deber de consulta, del cual, en principio, se sustraen las medidas que no se inscriban en el ámbito de aplicación del convenio. De este modo, si bien uno de los aspectos centrales del convenio tiene que ver con la promoción de la participación de los pueblos indígenas y tribales ante todas las instancias en donde se adopten medidas que les conciernan, no puede perderse de vista que el propio convenio contempla distintas modalidades de participación y ha dejado un margen amplio para que sean los propios Estados los que definan la manera de hacerlas efectivas. Así, aunque cabe señalar la conveniencia de que existan los niveles más altos de participación y que es deseable que la adopción de medidas administrativas y legislativas esté precedida de procesos amplios y efectivos de consulta con los interesados, el alcance vinculante del deber de consulta previsto en el Convenio es más restringido y se circunscribe a las medidas que se adopten para la aplicación de las disposiciones del mismo, esto es, medidas que de manera específica afecten a los pueblos indígenas y tribales. (…)

Así puede señalarse que no toda medida legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la población. (…)

(…)

Aplicando la jurisprudencia constitucional al presente caso, es evidente para la Sala que la determinación que de manera general que hace el legislador extraordinario sobre los requisitos para ser concejal de Bogotá: (i) no constituye una medida que pueda predicarse de forma particular en relación con los pueblos indígenas; (ii) no afecta directamente a las comunidades indígenas y (iii) tampoco incide en la definición de la identidad étnica o el ethos de las mismas.

En consecuencia no existía el deber de realizar la consulta que echa de menos la actora por lo cual el cargo no prospera.” (Se destaca)

Como puede advertirse, el problema jurídico en el caso resuelto por la Sala el 30 de julio de 2013 y el planteado ahora gira en torno a si es nula por vulnerar el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas, la norma expedida por el Gobierno Nacional que, en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 41 transitorio constitucional, establece que los requisitos para ser Concejal de Bogotá son los mismos que para ser Representante a la Cámara.

Respecto de este punto, la Sala Plena ya concluyó que no se vulnera dicho derecho, como quiera que no constituye una medida que pueda predicarse de forma particular en relación con los pueblos indígenas, no afecta directamente a las comunidades indígenas y tampoco incide en la definición de la identidad étnica o el ethos de las mismas.

En este orden de ideas, respecto de este punto también se reconocerá de oficio la excepción de cosa juzgada constitucional relativa, en tanto que el objeto del litigio y el cargo planteado son los mismos. En consecuencia, la Sala se estará a lo resuelto en el fallo proferido el 30 de julio de 2013 por la Corporación.

III.3.1.5. Violación de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

La actora indicó que en la Convención Americana de Derecho Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el concepto de ciudadanía incluye no sólo el de nacionalidad, sino también el de la mayoría de edad.

Sobre el punto, la Sala destaca que la parte actora incumple con la carga argumentativa mínima que le corresponde de conformidad con lo previsto en el artículo artículo 137.4 del CCA, el cual establece como requisito de la demanda indicar: “(…) las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.” En este caso, la parte accionante no invocó las normas violadas, como quiera que no especificó algún artículo de los citados tratados internacionales que se vea infringido por el acto acusado, tampoco explicó cómo el acto demandado vulnera dichos instrumentos internacionales. En consecuencia, no es posible hacer una confrontación normativa entre el acto demandado y los citados tratados internacionales.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala pone de presente que en otro cargo la parte actora sí expuso la presunta violación de un artículo específico de la Convención Americana de Derechos Humanos y explicó el concepto de su violación. Se trata del artículo 23, el cual establece los derechos políticos de los ciudadanos a elegir y ser elegidos. En este caso, a juicio de la actora, se vulnera el mentado artículo en tanto que el acto demandado introduce exigencias más allá del mínimo razonable y objetivo para el ejercicio de los mencionados derechos políticos. Citó como fundamento la sentencia C-003 de 1992, proferida por la Corte Constitucional, de conformidad con la cual desde la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789, se plasmó como derecho ciudadano el de ser admitido en todas las dignidades del Estado, lo cual ha sido ratificado por el aludido artículo 23 de la Convención Americana.

Como puede apreciarse, este cargo si se argumenta en debida forma, sin embargo, la Sala destaca que el mismo fue objeto de estudio en la sentencia proferida el 30 de julio de 2013 por la Sala Plena de la Corporación, en la medida que la parte actora en dicha oportunidad consideró que el acto demandado vulneró el mismo así: “7.- La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 23 que "l. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.”

Sobre el punto, en la sentencia proferida el 30 de julio de 2013, se advirtió:

El artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe:

(…)

En cuanto a la violación de los artículos transcritos, considera la Sala que mismos se refieren al derecho a la igualdad, que no fue considerado vulnerado de acuerdo con la sentencia del 4 de diciembre de 2001[29], tal como se establece en el aparte de la misma conforme al cual, como se dijo, “existiendo la posibilidad de que el legislador establezca distintas categorías de municipios, y que el Distrito Capital tiene un régimen especial, resulta apenas natural que también los respectivos Concejos tengan distintas composiciones y requisitos para acceder a ellos, sin que por eso se desconozca el derecho a la igualdad, pues en estos eventos, la igualdad no implica trato exactamente idéntico para todos, pues ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales concepto que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos”.

Adicionalmente, el numeral 2 del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos autoriza expresamente al legislador para “reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal” (Resalta la Sala).

En consecuencia, el cargo no prospera.”

Como puede apreciarse, la Sala ya tuvo la oportunidad de examinar la presunta violación del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos respecto del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993. En consecuencia, también reconocerá de oficio la excepción de cosa juzgada relativa en relación con la sentencia proferida el 30 de julio de 2013 por la Sala Plena del Consejo de Estado y se estará a lo allí resuelto sobre el particular.

III.3.1.6. Falta de competencia

La parte actora indicó que el ejecutivo se extralimitó al señalar las calidades que se requieren para ser Concejal, las cuales hacen parte de los derechos, deberes y mecanismos de participación ciudadana, usurpando las funciones que le corresponde al Congreso de la República y que por su importancia deben ser tramitadas por Leyes Estatutarias, tal como lo prevé el artículo 152 constitucional. También expuso que la competencia del poder ejecutivo solamente comprendía la regulación del tema político, administrativo y fiscal del Distrito Capital.

Dicho cargo fue planteado en la sentencia proferida el 30 de julio de 2013 por la Sala Plena de la Corporación, así:

4. La reglamentación de derechos fundamentales como los de elegir y ser elegido, debe seguir su curso por el Congreso de la República conforme al artículo 152 de la Constitución.

5.- Las facultades que la Constitución confirió al Gobierno en el artículo 41 transitorio para reglamentar lo relativo al Distrito Capital, como régimen especial fue en lo político, administrativo y fiscal, según lo establece el artículo 322 de la Carta.

(…)

11.- Es al Congreso y no al ejecutivo al que corresponde mediante leyes estatutarias regular lo concerniente a la participación ciudadana y al derecho a elegir y ser elegido que consagra el artículo 40 de la Constitución, por 10 cual el Presidente se extralimitó en sus funciones violando el artículo 121 de la Constitución.”

En relación con este punto, la Corporación estimó:

“(…) El requisito de edad que consagra la norma acusada, no puede considerarse incluido en los supuestos que consagra el citado artículo 152 de la Carta Política para que deba tramitarse una ley estatutaria. La actora entiende que ello debe ser así por tratarse de una norma que se relaciona con el derecho a ser elegido, pero ese planteamiento no es de recibo por cuanto, como lo ha señalado la Corte Constitucional, si bien “las leyes estatutarias sobre derechos fundamentales tienen por objeto desarrollarlos y complementarlos. Esto no supone que toda regulación en la cual se toquen aspectos relativos a un derecho fundamental deba hacerse por vía de ley estatutaria. De sostenerse la tesis contraria, se viciaría la competencia del legislador ordinario”[30].

Es claro entonces que el cargo no prospera.

9.- Si bien, como lo señala la actora, las facultades que la Constitución confirió al Gobierno en el artículo 41 transitorio para reglamentar lo relativo al Distrito Capital, como régimen especial se refirieron a lo político, administrativo y fiscal, según lo establece el artículo 322 de la Carta, ello no implica que el legislador extraordinario no estuviera facultado para establecer requisitos para ser concejal del Distrito Capital, asunto que se relaciona claramente con aspectos administrativos del Distrito, en tanto el concejo era, para la época en que fue dictada la norma una corporación administrativa.

Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia del 4 de diciembre de 2001 expuso argumentos que hoy se prohíjan, sobre la constitucionalidad de la norma acusada y la facultad del Gobierno para expedirla así:

El artículo 322 de la Constitución Política consagró que Bogotá, capital de la República y del departamento de Cundinamarca, se organizaría como Distrito Capital siendo su régimen político, fiscal y administrativo el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

También el artículo 320 de la Carta señaló que la ley podría establecer categorías de municipios de acuerdo con su población, recursos fiscales, importancia económica y situación geográfica, y señalar distinto régimen para su organización, gobierno y administración. Es decir, que la propia Constitución previó la existencia de municipios de distinta categoría, sujetos a normas igualmente diferentes y con organización y administración distinta.

Por su parte, el artículo 41 transitorio de la Constitución estableció:

"Artículo Transitorio 41. Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 Y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes".

En virtud de esta habilitación constitucional, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1421 de 1993 " en uso de las atribuciones que le confiere el artículo transitorio 41 de la Constitución Política", Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá. Por ello, el hecho de que en este Estatuto que consagra el régimen especial para Bogotá se hayan establecido condiciones diferentes de las que rigen para otros municipios, por ejemplo, en cuanto a los requisitos para los Concejales, en nada contraviene las disposiciones constitucionales señaladas por la accionante puesto que es la misma Constitución la que consagra un régimen diferencial para el Distrito Capital.

El artículo 293 de la Carta Política consagra:

"Artículo 293. Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones".

De conformidad con esta disposición constitucional, corresponde a la ley el señalamiento, entre otras, de las calidades que deben reunir los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales.

(…)

En igual sentido se pronunció la misma Sala en providencia del 10 de octubre de 2006. En esta ocasión la Sala dijo:

De otra parte, la Sala tampoco advierte contradicción alguna entre la norma estatutaria y las competencias señaladas en el segundo inciso del artículo 322 constitucional, como se explica a continuación.

El segundo inciso del artículo 322 de la Carta Política, refiriéndose al Distrito Capital de Bogotá, prevé que "su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los Municipios", lo cual significa que ese régimen especial sólo puede ocuparse de los tres aspectos que la norma enuncia, esto es, en cuanto a lo político, fiscal y administrativo, pues en los demás se sujetará a las disposiciones generales.

En ese orden de ideas, para la Sala es claro que el señalamiento de calidades para aspirar a cargos de elección popular guarda estrecha relación con los aspectos político y administrativo de una entidad territorial, pues, sin duda, dicha determinación debe responder a la estructura del poder público de ésta y a la clase de autoridad que sobre las personas y el territorio se predica del cargo en cuestión[31].

Por lo anterior no considera la Sala que el Presidente se hubiese extralimitado en sus funciones (…)”.

Como consecuencia de lo anterior, el problema jurídico que la Corporación examinó en aquella oportunidad, consistió en determinar si es nula por falta de competencia, la norma expedida por el Gobierno Nacional que, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 41 transitorio constitucional, estableció que los aspirantes a ser elegidos en el Concejo de Bogotá deben cumplir los mismos requisitos de los representantes a la Cámara. Este sería el mismo problema que tendría que analizar en esta oportunidad la Corporación; sin embargo, no es procedente hacerlo debido a que ya hubo un pronunciamiento al respecto.

Por los motivos anteriores, la Sala también reconocerá de oficio en este punto, la excepción de cosa juzgada relativa constitucional frente a la sentencia proferida por la Sala Plena de la Corporación el 30 de julio de 2013.

III.3.1.7. Limitaciones a la soberanía popular

A juicio de la parte actora, las facultades que la Constitución Política le confiere al ejecutivo en el artículo 41 transitorio, no están orientadas a restringir o limitar la democracia; más claro no puede estar plasmado en el artículo 1º cuando señala que “Colombia es un Estado social de derecho, (…) participativo y pluralista, (…)”. En un país donde la soberanía reside en el pueblo no pueden existir objeciones ante el valor real de la voluntad popular, de acuerdo con el artículo 3º constitucional.

Sobre el punto, la Sala pone de presente que este cargo también fue objeto de estudio en la sentencia proferida por la Sala Plena de la Corporación el 30 de julio de 2013, en donde la parte accionante planteó en dicha oportunidad lo siguiente: “2.- El pueblo es soberano y sus disposiciones son inviolables, y por encima de sus decisiones no existe poder alguno que pueda controvertir lo por el decidido, lo que indica que la medida soberana de elegir a quien el quiera que los represente legítima y democráticamente en una corporación como lo es el Concejo es un fallo principal y no tiene revés, de lo contrario se vulnera el artículo 3 de la Carta.” (Se destaca)

En relación con este aspecto, la Sala Plena sostuvo en el citado fallo lo siguiente:

“7. - La actora señala que el pueblo es soberano y sus disposiciones son inviolables, y por encima de sus decisiones no existe poder alguno que pueda controvertir lo por el decidido, lo que indica que la medida soberana de elegir a quien el quiera que los represente legítima y democráticamente en una corporación como lo es el Concejo es un fallo principal y no tiene revés, de lo contrario se vulnera el artículo 3 de la Carta.

Esta afirmación no puede considerarse absoluta pues la decisión electoral del pueblo debe sujetarse a que las personas que elige cumplan las calidades y no incurran en inhabilidades o incompatibilidades para ejercer el cargo de que se trate.

Lo anterior porque la misma Constitución ha facultado al legislador para establecer esas calidades, inhabilidades e incompatibilidades sin que ello implique una violación del derecho de las personas a participar en las decisiones que los afecten.” (Se destaca)

En este orden de ideas, en relación con este punto también se encuentra probada de oficio la excepción de cosa juzgada constitucional relativa respecto a la sentencia proferida el 30 de julio de 2013 por la Sala Plena de la Corporación, motivo por el cual se estará a lo allí resuelto.

III.3.1.8. Conclusión

En este orden de ideas, la Sala reconocerá la excepción de cosa juzgada constitucional relativa formulada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio Público respecto de la sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación[32] el 4 de diciembre de 2001 en lo que tiene que ver con la presunta vulneración de los derechos políticos de los ciudadanos entre 18 y 25 años de edad. En consecuencia, se estará a lo allí resuelto en este punto.

Por otro lado, también reconocerá de oficio la excepción de cosa juzgada constitucional relativa respecto de la sentencia proferida por la Sala Plena de la Corporación el 30 de julio de 2013, en relación con los cargos concernientes a la falta de competencia del poder ejecutivo, la violación del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la violación del Convenio 169 de la OIT, la vulneración del derecho a la igualdad, la violación del artículo 95 constitucional y el desconocimiento de la soberanía popular. En consecuencia, se estará a lo resuelto en dicha oportunidad.

Pese lo anterior, uno de los cargos planteados por el ahora accionante no fue resuelto en las sentencias citadas con antelación; es el concerniente a la presunta violación de la Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos e instituciones de promover los derechos humanos y libertades fundamentales universalmente reconocidos, motivo por el cual será examinado.

III.3.2. Presunta violación de la Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover los derechos humanos y libertades fundamentales universalmente reconocidos

A juicio de la parte actora:

la Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos, establece en su artículo 12.3, inciso 1) afirma: El concepto de derechos políticos: “pueden considerarse derechos políticos en sentido amplio todos aquellos destinados a tutelar la participación o el protagonismo del individuo en la sociedad, en particular la libertad de expresión, de asociación y de reunión, es decir, aquella parte del contenido del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) conocida como las libertades públicas. Sin embargo, para efectos de la presente obra, el término es empleado, en sentido estricto, para referirse al conjunto de derechos denominados derechos políticos por la normativa internacional, tales como el derecho a participar en forma directa en la gestión de la res pública, y, por último, el derecho a acceder a funciones públicas”. (Se destaca)

La Sala observa que la parte actora señaló la norma superior presuntamente infringida y explicó el concepto de la violación, pues a su juicio, el acto acusado es violatorio del artículo 12.3 inciso primero (sic) de la Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover los derechos humanos y libertades fundamentales, al impedir que las personas puedan participar en la gestión pública y acceder a cargos públicos.

En este contexto, a la Sala le corresponde examinar si es nula por infracción del ordenamiento jurídico superior, la norma expedida por el Gobierno Nacional que, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 41 transitorio constitucional, estableció que los aspirantes a ser elegidos en el Concejo de Bogotá deben cumplir los mismos requisitos de los representantes a la Cámara.

Para resolver dicho problema jurídico, a la Sala le corresponde examinar de manera previa los siguientes puntos: 1) las fuentes del derecho internacional y el “soft law” o derecho blando; 2) el carácter no vinculante de la Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover los derechos humanos y libertades fundamentales; 3) el caso concreto y; 4) la conclusión.

III.3.2.1. Las fuentes del derecho internacional y el “soft law” o derecho blando

Es necesario abordar este punto en atención a que la declaración citada como infringida por el accionante forma parte de un conjunto de instrumentos que no gozan del carácter vinculante en el derecho internacional, motivo por el cual es necesario hacer una breve explicación acerca de cuáles instrumentos internacionales resultan vinculantes para los Estados y cuáles no. Para ello, se acude a una corta explicación sobre las fuentes del derecho internacional.

De conformidad con el artículo 38[33] del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, son fuentes del derecho internacional, los convenios o tratados internacionales, la costumbre internacional y los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones constituyen criterio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.

La Corte Constitucional colombiana, en la sentencia SU-443 de 2016[34], sostuvo que existe un consenso sobre la función del citado artículo, consistente en establecer las fuentes del derecho internacional público, aun cuando se ha reconocido el carácter jurídico de algunos actos unilaterales de los Estados[35]; es decir, manifestaciones inequívocas de obligarse unilateralmente con el fin de producir efectos jurídicos vinculantes. En dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional afirmó que los tratados o convenios internacionales y la costumbre internacional son fuentes de carácter principal, los principios generales del derecho suelen ser considerados como una fuente subsidiaria, mientras que la jurisprudencia y la doctrina son criterios auxiliares.

Los tratados internacionales son fuente principal del derecho internacional y, de conformidad con el artículo 2º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, éstos se entienden como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.”

Un elemento fundamental de la definición aludida consiste en el consentimiento, es decir, la manifestación soberana de la voluntad del Estado en contraer una obligación internacional mediante la celebración de un tratado o Convenio. El consentimiento constituye la pieza fundamental para que la obligación contraída sea vinculante y constituya derecho aplicable. De conformidad con el artículo 11 de la citada Convención de Viena, el consentimiento se puede manifestar a través de la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido. Los tratados pueden ser de carácter bilateral o multilateral.

En relación con la costumbre, la Corte Constitucional, en la aludida sentencia SU- 443 de 2016, explicó que ésta se refiere a una práctica uniforme, sistemática y de carácter general, la cual es llevada a cabo por un número plural de Estados porque la consideran jurídicamente vinculante como obligación de derecho internacional, es decir, hay una conciencia de obligatoriedad “opinio juris”.

Los principios generales del derecho son considerados como una fuente subsidiaria frente a los tratados y la costumbre. Estos son aquellos reconocidos por los sistemas jurídicos del mundo. Sin embargo, no todas las normas jurídicas que establecen principios en los sistemas jurídicos de las naciones pasan a ser parte del ordenamiento jurídico internacional; es necesario que el principio sea trasladable al orden internacional.

Por su parte, la jurisprudencia y la doctrina constituyen criterios auxiliares para la determinación del derecho en el ámbito internacional. Aunque la jurisprudencia es una fuente subsidiaria del derecho internacional, en la práctica tiene una importante influencia, porque resulta de consideraciones efectuadas por las Cortes Internacionales que gozan de autoridad en relación con los temas que a éstas les corresponde abordar. La doctrina depende en gran medida que los trabajos académicos estén basados en una investigación exhaustiva de la interpretación de las demás fuentes del derecho internacional.

Las fuentes que se acaban de presentar no son las únicas, son las más relevantes en el ámbito del derecho internacional; existen otras fuentes del derecho internacional que no se adecúan a los comentados criterios tradicionales positivistas de creación del derecho internacional, tales como el ius cogens y el soft law o derecho blando.

De conformidad con el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, el ius cogens se refiere a las normas imperativas del derecho internacional general, las cuales son definidas como aquellas que son aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, las cuales no admiten acuerdo en contrario y que solo pueden ser modificadas por normas ulteriores del derecho internacional general que tengan el mismo carácter. El concepto es controversial, su campo de aplicación y alcance no es claro; sin embargo, de acuerdo con sentencia C-291 de 2007[36], proferida por la Corte Constitucional, se incluyen dentro de esta categoría la prohibición del genocidio, la prohibición de la esclavitud, la prohibición del apartheid, la prohibición de los crímenes de lesa humanidad, la prohibición de la tortura y de los tratos crueles, inhumanos o degradantes, la prohibición de la piratería, la prohibición de la agresión y el derecho a la libre determinación de los pueblos.

Por otro lado, se tienen los instrumentos internacionales que han sido ubicados en la categoría de derecho suave o “soft law”, en oposición a la categoría de derecho duro o “hard law”. El derecho duro hace alusión a las fuentes principales del derecho internacional público, a saber: los tratados internacionales y la costumbre internacional enunciados en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Dichos convenios o prácticas generales gozan de carácter obligatorio y su incumplimiento puede ser exigido a través de las vías institucionales de solución de conflictos y derivar en la responsabilidad internacional del Estado. En cambio, el derecho suave es usualmente empleado para describir principios, reglas, estándares o directrices que carecen de efecto vinculante y cuyo cumplimiento no puede ser exigido a través de las vías institucionales ni derivar la responsabilidad internacional del Estado. Esta categoría no se encuentra dentro de las fuentes formales del derecho internacional señaladas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, motivo por el cual no son vinculantes. Los instrumentos que forman parte de esta categoría no han sido aceptados siguiendo los parámetros previstos en el derecho internacional para contraer una obligación internacional; es decir, frente a ellos, los Estados no han manifestado su consentimiento, a diferencia de lo que sucede con los tratados y convenios internacionales.

Los instrumentos que conforman el derecho suave usualmente no utilizan un lenguaje imperativo sino que se mueve en el escenario de las recomendaciones, las buenas prácticas, el deber ser y son usualmente encontrados en materia económica, social y ambiental. No son instrumentos lo suficientemente desarrollados, pues hace falta un consenso de la comunidad internacional respecto de su contenido. Sin embargo, esto no es óbice para que dichos instrumentos puedan ser incorporados posteriormente en tratados internacionales, puestos en práctica por la costumbre internacional o inclusive ser adoptados por las legislaciones internas de los países.

Forman parte de esta categoría las resoluciones de organizaciones internacionales, recomendaciones e informes adoptados por organismos internacionales o dentro de conferencias internacionales, programas de acción, textos de tratados que no han entrado en vigor, declaraciones interpretativas de determinados tratados o simplemente declaraciones, convenios, disposiciones programáticas o “non-self-executing”, acuerdos no normativos, acuerdos políticos o “gentlemen´s agreement”, códigos de conducta, directrices y estándares.

Para el caso concreto interesa destacar el concepto de declaración. De conformidad con la Asamblea General de la Naciones Unidas, en su página web oficial[37], el término declaración se usa a menudo deliberadamente para indicar que las partes no desean establecer obligaciones vinculantes sino simplemente dan a conocer determinadas aspiraciones. Un ejemplo de ello es la Declaración de Río de 1992, sobre el medio ambiente y el desarrollo[38]. Puede suceder que algunos instrumentos denominados declaraciones no pretendían tener fuerza vinculante inicialmente, pero que sus disposiciones coincidan después con el derecho internacional consuetudinario o que hayan adquirido carácter vinculante como consecuencia de la celebración de un tratado o convenio. Así ocurrió por ejemplo, con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, cuyo contenido fue adoptado posteriormente por tratados y convenios internacionales.

En sentido semejante, la Organización de las Naciones Unidas para la educación, la ciencia y la cultura UNESCO, define las declaraciones así:

“Las Declaraciones no crean obligaciones legales para los Estados. Estas reflejan principios que los Estados acuerdan en el momento de su aprobación y proclaman estándares que, sin ser vinculantes, imponen obligaciones morales.Ciertas declaraciones tienen un fuerte valor moral. Algunas de ellas pueden volverse incluso ‘semi-vinculantes’, como es el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), aprobada en 1948. La historia del desarrollo progresivo de la legislación sobre derechos humanos ha mostrado que las declaraciones suelen preceder la aprobación de un instrumento vinculante. Este es el caso por ejemplo, de la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, la cual fue precedida por la aprobación de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959; también, la aprobación de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979, fue precedida por la proclamación de la Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1967. (Se destaca)

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado[39] ha destacado que, a pesar del carácter no vinculante del derecho blando o “soft law”, de todas formas éste goza de cierta relevancia jurídica y práctica en el ámbito internacional y nacional en tanto exhibe “una clara e inequívoca vocación axiológica o normativa generaly sirve como criterio auxiliar de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos”[40]. Dicha postura ha sido manifestada en casos en los cuales la Sección Tercera de la Corporación ha examinado el deber del Estado de reparar integralmente las graves violaciones de los derechos humanos con fundamento no solamente en los tratados y convenios de derechos humanos ratificados por Colombia que integran el bloque de constitucionalidad[41], sino también instrumentos que conforman el derecho blando, entre ellos, el Conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad; la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de los delitos y de abuso de poder, y la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

En sentido semejante, la Sección Tercera de la Corporación, en sentencia proferida el 29 de marzo de 2014[42], al hacer referencia a la declaración sobre los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, precisó que, pese a carecer de efectos vinculantes en el ámbito nacional, dicho instrumento puede adoptarse como criterio orientador en torno al tema, dada su vocación axiológica o normativa, así:

“(…) Al respecto, se ha expedido la declaración de Naciones Unidas denominada los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, la cual si bien no tienen carácter estrictamente vinculante –razón por la cual se los denomina “derecho blando” o “soft law”–, gozan de cierta relevancia jurídica y práctica en el ámbito internacional y nacional en tanto disposiciones de dicha naturaleza exhiben “una clara e inequívoca vocación axiológica o normativa general” y sirven como “criterio[s] auxiliar[es] de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos”.

“12.6. Los referidos Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley comprenden, entre otros, el de licitud (principio n° 9), según el cual los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en los siguientes casos: (…)”

Así las cosas, para el caso concreto interesa destacar que el “soft law” no se encuentra ubicado en la categoría de las fuentes tradicionales del derecho internacional enunciadas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Su alcance se determina en razón a que, al contrario de los tratados y la costumbre internacional, no goza de carácter vinculante y, por lo tanto, el incumplimiento de alguno de los instrumentos que integran el “soft law” no genera responsabilidad internacional del Estado o tampoco puede reclamarse ante instancia internacionales.

Pese a lo anterior, el “soft law” goza de determinados efectos jurídicos, por cuanto puede servir como criterio auxiliar de interpretación de los tratados internacionales de derechos humanos en la medida en que constituyen “una clara e inequívoca vocación axiológica o normativa general”.

Dentro de la categoría del “soft law” se encuentran las declaraciones, las cuales no crean obligaciones jurídicas para los Estados sino que plasman determinadas aspiraciones y valores morales.

III.3.2.2. Carácter no vinculante de la Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover los derechos humanos y libertades fundamentales

Los instrumentos que conforman el soft law o derecho suave son el reflejo de expectativas comunes de conducta adoptadas generalmente por organizaciones internacionales o sujetos de derecho internacional, los cuales no siguen todo el proceso tradicional para la creación de normas internacionales, por lo que no pueden considerarse como fuentes formales del derecho internacional. En consecuencia, carecen de fuerza obligatoria.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-257 de 2008[43], explicó lo siguiente:

“Además de los tratados, pactos y convenciones existen los instrumentos internacionales de derechos humanos que hacen parte del así denominado por la doctrina anglosajona soft law. Se trata de declaraciones o principios elaborados por expertos, relatores o cuerpos especializados que tienen un valor importante en la medida en que constituyen un desarrollo doctrinal sobre el alcance de determinados tratados de derechos humanos, sin embargono tienen un carácter vinculante, a diferencia de los tratados, por lo tanto no es correcto afirmar que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Cosa distinta es que esta Corporación haya sostenido que ciertos documentos que hacen parte del soft law tienen una utilidad interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos, como por ejemplo las “Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia a menores[44], o el “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”[45], y por lo tanto hayan sido empleados para establecer el alcance de las obligaciones del Estado colombiano en materia de derechos humanos. En esa medida los documentos que hacen parte del soft law no son entendidos con un carácter vinculante directo, como integrantes del bloque de constitucionalidad, sino con una función interpretativa en la medida en que recopilan principios contenido en tratados internacionales y normas consuetudinarias de derechos humanos, estos si, disposiciones vinculantes que hacen parte del bloque de constitucionalidad[46].” (Se destaca)

Como puede apreciarse, los instrumentos que conforman el “soft law” no tienen carácter vinculante y tampoco forman parte del bloque de constitucionalidad. No obstante, algunos de dichos instrumentos, especialmente en materia de derechos humanos, tienen una utilidad interpretativa de los tratados internacionales y, por lo tanto, pueden ser utilizados para establecer el alcance de las obligaciones del Estado colombiano en derechos humanos.

La Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidas, es el instrumento jurídico que recoge el conjunto de derechos de los defensores de derechos humanos; por eso, también se conoce como Declaración sobre defensores de derechos humanos. Dicha declaración fue adoptada en el marco del Sistema Universal de protección de los Derechos Humanos por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución A/RES/144 del 8 de marzo de 1999.[47]

El instrumento en comento establece a favor de los defensores de derechos humanos, las siguientes derechos: la protección, la libertad de reunión, la libertad de asociación, el acceso a los organismos internacionales y comunicarse con ellos, la libertad de opinión y expresión, de protesta, desarrollar y debatir ideas nuevas sobre derechos humanos, un recurso eficaz, acceso a la financiación, y la defensa de los derechos humanos.

La Corte Constitucional, en el Auto 098 de 2013[48], por medio del cual hizo seguimiento a la sentencia de tutela T-025 de 2004 en materia de desplazamiento forzado, al percatarse de los peligros a los que se encuentran expuestos los líderes defensores de derechos humanos de la población desplazada, expuso lo siguiente en relación a la Declaración que interesa para esta providencia:

“Reconocimiento en el Derecho Internacional del derecho a la defensa de los Derechos Humanos.

La defensa de los derechos humanos es un derecho autónomo reconocido en el escenario del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.El instrumento jurídico que recoge el carácter normativo de este derecho es la Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidas, -en adelante Declaración sobre defensores de derechos humanos-, adoptada en el marco del Sistema Universal de los Derechos Humanos por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 8 de marzo de 1999 .

En el artículo 1° de la Declaración sobre defensores, se reconoce expresamente este derecho en los siguientes términos: “toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a promover y procurar la protección y realización de los derechos humanos y las libertades fundamentales en el plano nacional e internacional”.

Varios sistemas regionales de protección a los Derechos Humanos han adoptado la Declaración sobre defensores. La aceptación de este instrumento denota en la comunidad internacional el interés y compromiso común de promover y proteger la labor de los defensores y defensoras de derechos humanos en su valiosa labor de apoyo a los Estados como garantes principales de la promoción y realización de los derechos humanos.

En el año 2009, la Unión Africana adoptó la Declaración de Grand Bay por medio de la cual reconoció la Declaración sobre Defensores de la Organización de las Naciones Unidas y la importancia de la participación de los líderes y organizaciones de la sociedad civil como elementos fundamentales en la creación de un entorno favorable a los derechos humanos en el continente africano.

En los países que hacen parte de la Unión Europea, en el año 2004 fueron adoptadas las Directrices de la Unión Europea sobre los Defensores de Derechos Humanos”, “para apoyar y reforzar la labor de promoción y estímulo del respeto del derecho a defender los derechos humanos”. En este instrumento el Consejo de Europa reconoce la labor fundamental de los defensores y defensoras en su contribución a los Estados para la promoción y materialización de los derechos humanos. (…)”

En relación con el carácter no vinculante de dicha declaración, la Corte Constitucional en la sentencia en comento expuso lo siguiente:

“Aunque la Declaración sobre defensores de derechos humanos no es un instrumento jurídicamente vinculante, en el sentido de que no comporta el mismo estatus de un tratado o convenio internacional, al contener principios reconocidos en instrumentos internacionales de derechos humanos y concretarlos a favor de los defensores y defensoras humanos, “[…] se constituye en una pauta de interpretación importante para la labor de protección de los derechos fundamentales que recae sobre el juez constitucional”, tal como lo ha reconocido esta Corporación en su jurisprudencia reciente[49].

En esa medida, esta Corte reconoce la necesidad de incorporar al ordenamiento jurídico la protección especial que otorga la Declaración de defensores y defensoras a las personas, organizaciones y grupos que coadyuvan con el Estado en la labor de promoción de los derechos humanos y de las libertades básicas. En efecto, con la Declaración de defensores se pretende concretar los derechos y libertades que le asisten a los seres humanos, consagrados en los distintos instrumentos internacionales, en cabeza de aquellas personas y grupos que respaldan, apoyan, promueven, divulgan los derechos humanos y denuncian la vulneración de los mismos y que por ello requieren una protección redoblada y la promoción y apoyo de sus actividades.” (Se destaca)

Como puede leerse, la Declaración sobre defensores de derechos humanos no es un instrumento jurídicamente vinculante. Sin embargo, constituye una pauta de interpretación para ilustrar la protección de los derechos fundamentales por parte del juez constitucional.

En la sentencia C-555 de 2017[50], la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra del Decreto Ley 895 de 2017, “Por el cual se crea el Sistema Integral de Seguridad para el Ejercicio de la Política”. Sobre la Declaración de Defensores de Derechos Humanos, la Corte expuso en dicha oportunidad lo siguiente:

“6.2. De otra parte, la Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos, adoptada por Naciones Unidas[51], si bien no es un instrumento vinculante, ni en el sistema de fuentes formales del derecho internacional público[52], se constituye en una pauta de interpretación relevante para la función de protección de los derechos fundamentales que recae sobre el juez constitucional. Dicho documento consagra a su favor los derechos a la protección; a la libertad de reunión, libertad de asociación, libertad de opinión y expresión, el derecho a la protesta, el derecho a acceder a los organismos internacionales, el derecho a un recurso eficaz, al derecho de acceso a la financiación y en sí a la defensa y promoción de los derechos humanos.

Justamente, en uno de los informes de la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los defensores de derechos humanos[53], resaltó que “a pesar de que ha transcurrido más de un decenio desde que la Asamblea General aprobó la Declaración, todavía no es un instrumento suficientemente conocido, tanto por los principales responsables de su aplicación -es decir, los gobiernos- como por las personas cuyos derechos protege, los defensores de derechos humanos.” (Se destaca)

En sentido semejante, en la sentencia C-224 de 2017[54], por medio de la cual se analizó la constitucionalidad del Decreto Ley 154 de 2017, “Por el cual se crea la Comisión Nacional de Garantías de Seguridad en el marco del Acuerdo Final, suscrito entre el Gobierno nacional y las FARC-EP el 24 de noviembre de 2016”, la Corte afirmó sobre la declaración en comento lo siguiente:

“9.1. Consideraciones generales

  1. Los compromisos internacionales del Estado colombiano en materia de protección de los defensores de los derechos humanos y los líderes sociales y políticos

(…)

El Estado colombiano, con independencia de lo pactado en el Acuerdo Final, tiene el deber constitucional e internacional de amparar los derechos fundamentales de los defensores de los derechos humanos, los líderes sociales y políticos. En tal sentido, en el texto de la “Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos”, aprobada por la Resolución 53/144 del 8 de marzo de 1999, se define el concepto de defensor de derechos humanos, en los siguientes términos:

“Artículo 1 Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a promover y procurar la protección y realización de los derechos humanos y las libertades fundamentales en los planos nacional e internacional”.

(…)

Si bien la referida Declaración no es un instrumento jurídicamente vinculante en el ordenamiento jurídico colombiano, ni en el sistema de fuentes formales del derecho internacional público[55], se constituye en una pauta de interpretación importante para la labor de protección de los derechos fundamentales que recae sobre el juez constitucional.

En tal sentido, la creación de una Comisión Nacional de Garantías de Seguridad, se inscribe en el cumplimiento de estas obligaciones internacionales, asumidas por el Estado colombiano. El funcionamiento de dicho órgano, en consecuencia, debe ser conforme a tales parámetros internacionales.”

(…)

El Estado colombiano, con independencia de lo pactado en el Acuerdo Final, tiene el deber de amparar los derechos fundamentales de los defensores de los derechos humanos, los líderes sociales y políticos, en los términos de la Constitución y de los tratados internacionales sobre derechos humanos que vinculan al país. En tal sentido, la “Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos”, aprobada por la Resolución 53/144 del 8 de marzo de 1999, si bien es un instrumento de soft law, en los términos de su Preámbulo, interpreta los contenidos de las obligaciones internacionales presentes en tratados internacionales vinculantes para Colombia.”

Como puede apreciarse, la Declaración sobre los defensores de derechos humanos constituye “soft law” o derecho blando. En tal medida, no es vinculante para el Estado colombiano y tampoco forma parte del bloque de constitucionalidad al no tratarse de un tratado o convenio internacional de derechos humanos celebrado por los Estados en el cual éste haya manifestado el consentimiento para adquirir dicha obligación internacional. Sin embargo, dicho instrumento sí constituye un parámetro de interpretación relevante sobre los tratados internacionales de derechos humanos, en este caso, los relacionados con los derechos de los defensores de derechos humanos.

III.3.2.3. Caso concreto

A juicio de la parte accionante, cuando la norma demandada establece que para ser Concejal de Bogotá se requiere cumplir los mismos requisitos que para ser representante a la cámara, se viola el artículo 12.3 inciso primero (sic) de la Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover los derechos humanos y libertades fundamentales, pues a su juicio, se impide que las personas puedan participar en la gestión pública y acceder a cargos públicos.

Sobre el punto, tal y como se expuso en el acápite anterior, la Declaración sobre el derecho y el Deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover los derechos humanos y libertades fundamentales universalmente reconocidas no es vinculante para el Estado colombiano por tratarse de “soft law”, y tampoco forma parte del bloque de constitucionalidad. En consecuencia, no es posible confrontar normativamente el acto acusado con el artículo 12.3 inciso primero (sic) de la declaración aludida, en tanto que la misma no tiene efectos vinculantes a nivel internacional y tampoco en nuestro derecho interno.

Tampoco se puede utilizar dicha declaración como parámetro interpretativo, por cuanto el accionante no invoca la violación de un instrumento internacional vinculante para el Estado colombiano en materia de derechos humanos respecto del cual se puedan determinar sus alcances con base en la declaración sobre defensores de derechos humanos.

No obstante que lo dicho sería suficiente para desestimar el cargo, la Sala advierte adicionalmente que el artículo citado por el accionante tiene un alcance diferente al que pretende darle en su interpretación. En efecto, el aludido artículo prevé lo siguiente:

1. Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a participar en actividades pacíficas contra las violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

2. El Estado garantizará la protección por las autoridades competentes de toda persona, individual o colectivamente, frente a toda violencia, amenaza, represalia, discriminación, negativa de hecho o de derecho, presión o cualquier otra acción arbitraria resultante del ejercicio legítimo de los derechos mencionados en la presente Declaración.

3. A este respecto, toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a una protección eficaz de las leyes nacionales al reaccionar u oponerse, por medios pacíficos, a actividades y actos, con inclusión de las omisiones, imputables a los Estados que causen violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales, así como a actos de violencia perpetrados por grupos o particulares que afecten el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales.”

Como se puede leer, el inciso tercero al que alude el demandante hace referencia a la protección eficaz que deben otorgar las leyes nacionales a un defensor o defensora de derechos humanos cuando se oponga por diversos medios a las violaciones de los derechos humanos y libertades fundamentales por parte del Estado y por particulares. El inciso primero, citado también por el demandante, hace referencia al derecho a participar en actividades pacíficas contra las violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

En contraste, el accionante indica que, de conformidad con dicho artículo, se desprende el derecho de toda persona a participar en forma directa en la gestión de la res pública y el derecho a acceder a funciones públicas, así:

“La Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos, establece en su artículo 12.3, inciso 1) afirma: El concepto de derechos políticos: “pueden considerarse derechos políticos en sentido amplio todos aquellos destinados a tutelar la participación o el protagonismo del individuo en la sociedad, en particular la libertad de expresión, de asociación y de reunión, es decir, aquella parte del contenido del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) conocida como las libertades públicas. Sin embargo, para efectos de la presente obra, el término es empleado, en sentido estricto, para referirse al conjunto de derechos denominados derechos políticos por la normativa internacional, tales como el derecho a participar en forma directa en la gestión de la res pública, y, por último, el derecho a acceder a funciones públicas”. (Se destaca)

A juicio de la Sala, la inferencia que el demandante hace no es de recibo, en tanto que de la lectura del artículo citado por él, no se observa el derecho a participar en la gestión de la res pública o a acceder funciones públicas. El derecho al que hace mención el demandante se encuentra previsto en el artículo 8º de la Declaración en comento en los siguientes términos: “1. Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a tener la oportunidad efectiva, sobre una base no discriminatoria, de participar en el gobierno de su país y en la gestión de los asuntos públicos. (…)”

En este contexto, no es posible tener en cuenta la norma citada por el demandante como parámetro interpretativo para determinar los alcances del derecho a acceder a cargos públicos por parte de personas dedicadas a la defensa de los derechos humanos, en primer lugar, porque el demandante infiere un contenido que no establece la norma, y en segundo lugar, porque el accionante no cita en este punto algún instrumento internacional vinculante para el Estado colombiano que se pueda interpretar a la luz del contenido de dicha declaración.

Por lo anterior, la Sala negará el cargo concerniente a la presunta vulneración del artículo 12.3 inciso primero (sic) de la Declaración sobre el Derecho y el Deber de los Individuos, los Grupos y las Instituciones de Promover los Derechos Humanos y

las Libertades Fundamentales Universalmente Reconocidos.

III.3.2.4. Conclusión

No es posible declarar la nulidad del acto acusado con base en la presunta infracción de la Declaración sobre el derecho y el Deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover los derechos humanos y libertades fundamentales universalmente reconocidas, en tanto que dicho instrumento internacional no es vinculante para el Estado colombiano y tampoco forma parte del bloque de constitucionalidad. Asimismo, tampoco se puede utilizar dicha declaración como parámetro interpretativo en la medida en que el accionante no invoca otro instrumento internacional de carácter vinculante para el Estado colombiano que se pueda interpretar a la luz de aquella.

Por otro lado, a folio 195 del expediente obra renuncia de poder presentada por la abogada Mónica del Pilar Castañeda Muñoz al mandato conferido por Sandra Teresa Rodríguez Sierra en nombre del Departamento Nacional de Planeación. Teniendo en cuenta que se cumplen los requisitos previstos en el artículo 76 del Código General del Proceso y que se allega copia de la comunicación enviada al poderdante, la Sala tendrá por bien presentada la renuncia al poder conferido.

Asimismo, se observa que a folio 200 obra poder otorgado por el Departamento Nacional de Planeación en favor de la abogada Sandra Milena Muñoz Morales. Como quiera que se cumplen los requisitos previstos en el artículo 76 del Código General del Proceso, le será reconocida personería en los términos del citado poder.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: RECONOCER la excepción de cosa juzgada constitucional relativa respecto de la sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación[56] el 4 de diciembre de 2001, de conformidad con las consideraciones hechas en la parte motiva de la presente. En consecuencia, la Sala se estará a lo allí resuelto.

SEGUNDO: RECONOCER DE OFICIO la excepción de cosa juzgada constitucional relativa respecto del fallo proferido por la Sala Plena de la Corporación el 30 de julio de 2013[57], de conformidad con las consideraciones hechas en la parte motiva de la presente. En consecuencia, la Sala se estará a lo allí resuelto.

TERCERO: NEGAR la pretensión de la demanda respecto del cargo concerniente a la presunta vulneración del artículo 12.3 de la Declaración sobre el Derecho y el Deber de los Individuos, los Grupos y las Instituciones de Promover los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales Universalmente Reconocidos.

CUARTO: Se tiene por bien presentada la renuncia al poder allegada por la abogada Mónica del Pilar Castañeda Muñoz respecto al mandato conferido por Sandra Teresa Rodríguez Sierra en nombre del Departamento Nacional de Planeación.

QUINTO: RECONOCER personería a la abogada Sandra Milena Muñoz Morales como apoderada del Departamento Nacional de Planeación en los términos del poder obrante a folio 200 del expediente.

SEXTO: En firme esta providencia archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en la sesión de la fecha.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

(AUSENTE)

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

(AUSENTE)

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

(AUSENTE)

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

MARÍA ADRIANA MARÍN

ALBERTO MONTAÑA PLATA

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

RAMIRO PAZOS GUERRERO

CARMELO DARÍO PERDOMO CUÉTER

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Aclara voto

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Aclara voto

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

NICOLÁS YEPES CORRALES

ALBERTO YEPES BARREIRO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA


[1] Ley Estatutaria de Administración de la Justicia.

[2] Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.

[3] Dicho artículo fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1136 de 2007, cuyo nuevo texto es el siguiente: “Para ser elegido Concejal se requiere ser ciudadano en ejercicio y haber residido en la ciudad durante los dos años anteriores, o haber nacido en ella. Los Concejales no tendrán suplentes. Las vacantes originadas en sus faltas absolutas serán llenadas por los candidatos no elegidos en la misma lista según el orden sucesivo y descendente de inscripción.”

[4] Folios 98 a105 del cuaderno principal.

[5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero, Bogotá, D.C., diciembre cuatro (4) de dos mil uno (2001), radicación número: 11001-03-24-000-2000-6454-01(AI-2-6454), Actor: María Andrea Nieto Romero.

[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, radicación núm. 25000232400020030116801, C.P. Darío Quiñones Pinilla.

[7] Folios 160 a 163

[8] Folio 167

[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Auto del 29 de septiembre de 2011, Radicación 11001-03-25-000-2011-00033-00; Sección Segunda – Subsección A, Sentencia del 7 de julio de 2016, Radicación 11001-03-25-000-2016-00019-00; Sección Cuarta, Auto del 22 de agosto de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2016-00050-00; Sección Tercera – Subsección A, Radicación 11001-03-26-000-2015-00163-00; Sección Quinta, Auto de 9 de mayo de 2018, Radicación 11001-03-28-000-2018-00009-00.

[10] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto del 30 de noviembre de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2012-00046-00.

[11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 13 de julio de 2013, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, radicación número: 11001-03-24-000-2005-00170-01(AI).

[12] Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia de 13 de octubre de 1994, M.P. Rómulo González Trujillo, radicación número 2902 A.

[13] Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia de 3 de diciembre de 2008, radicación número D-7383.

[14] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 10 de noviembre de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, radicación número: D – 633.

[15] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 9 de febrero de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz, radicación número: D-646 y D-674.

[16] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 26 de agosto de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara, radicación número: D-1958.

[17] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 25 de octubre de 2000, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, radicación número: D-3088.

[18] En estos términos lo fijó recientemente esta Corporación en sentencia del 6 de junio de 2018, C. P. Oswaldo Giraldo López, radicación No. 11001-03-15-000-2008-01255-00.

[19] Tal y como se expuso en la sentencia proferida el 30 de julio de 2013, en la cual también se demandó la nulidad del artículo 27 original del Decreto Ley 1421 de 1993. Véase: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil trece (2013), Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, radicación núm. 1100l0324000 2005 00170 01, actora: Ati Seygundiba Quigua Izquierdo.

[20] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO, Bogotá, D.C., diciembre cuatro (4) de dos mil uno (2001), Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6454-01(AI-2-6454), Actor: MARIA ANDREA NIETO ROMERO.

[21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil trece (2013), Consejero Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno, referencia núm.1100l0324000 2005 00170 01, actora: Ati Seygundiba Quigua Izquierdo.

[22] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia de 20 de mayo de 2009, radicación número: D-7467, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil trece (2013), Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, expediente núm. 1100l0324000 2005 00170 01, actora: Ati Seygundiba Quigua Izquierdo.

[24] 4 Sentencia C-676 de 1998 MP José Gregorio Henández Galindo.

[25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil trece (2013), Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, expediente núm. 1100l0324000 2005 00170 01, actora: Ati Seygundiba Quigua Izquierdo.

[26] 5 Sentencia C-093 de 200 1, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[27] 6 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[28] M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[29] Consejera ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. Radicación número 11001-03­ 24-000-2000-6454-01 (AI-2-6454). Actor: María Andrea Nieto Romero.

[30] Sentencia C-013 de 1993 , M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

[31] Consejo de Estado. Sala de Plena de lo Contencioso Administrativo. Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil seis (2006). Consejero ponente: Dario Quiñones Pinilla. Radicación número 25000-23-24-000­ 2003-01l76-02(IJ). Actor: Ana María Corredor Yunis y otros.

[32] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO, Bogotá, D.C., diciembre cuatro (4) de dos mil uno (2001), Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6454-01(AI-2-6454), Actor: MARIA ANDREA NIETO ROMERO.

[33] 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

[34] Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

[35] “Se reconoce en general que las declaraciones hechas mediante actos unilaterales respecto a situaciones jurídicas o de hecho, pueden tener el efecto de crear obligaciones jurídicas. Para que esas declaraciones tengan validez no se requiere nada con la naturaleza de un quid pro quo, ni ninguna aceptación subsiguiente, ni siquiera una aceptación por parte de los Estados (…) La intención de obligarse ha de determinarse mediante una interpretación del acto. El carácter obligatorio del compromiso resulta de los términos del acto y se basa en la buena fe; los Estados interesados tienen derecho a exigir que la obligación se respete.” Corte Internacional de Justicia, caso relativo a los ensayos nucleares (Nueva Zelandia contra Francia), Fallo de 20 de diciembre de 1974.

[36] Corte Constitucional, Sala Plena de la Corte Constitucional, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[37] Disponible en: https://www.un.org/spanish/documents/instruments/terminology.html

[38] Nótese cómo para el caso colombiano, su contenido sería incorporado al ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 99 de 1993, convirtiéndose en fuente principal de derecho para Colombia.

[39] Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth, Bogotá D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 05001-23-31-000-2011-00252-01(56447), actor: Ricardo Alberto Triana Pulido y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth, Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), radicación número: 41001-23-31-000-1993-07386-00(28075), actor: Alejandro Semanate y otros, demandado: Nacion-Ministerio De Defensa Nacional-Ejercito Nacional;

[40] Corte Constitucional, sentencia C-872 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[41] Entre ellos, la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 63), la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (artículo 13), y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (artículo 9). Se hace claridad en que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política, para que un tratado de derechos humanos ratificado por el Congreso haga parte del bloque de constitucionalidad es necesario que se refiera a derechos ya reconocidos en la propia Constitución. Siendo así, se entiende que los tratados mencionados hacen parte del bloque debido a que el derecho de las víctimas de hechos delictivos a la reparación se encuentra expresamente en el artículo 250 del ordenamiento superior.

[42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de marzo de 2014, radicación Nº 05001-23-31-000-1999-02493-01 (31611).

[43] Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Clara Inés Vargas Hernández

[44] Ver por ejemplo la sentencia C-203 de 2005.

[45] Ver sentencia C-270 de 2006.

[46] Un ejemplo de esta postura puede verse en la sentencia C-203 de 2005, en la cual se consigna: “En suma, las Reglas de Beijing (que en sí mismas no son obligatorias por tratarse de una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas) codifican y sistematizan estándares mínimos que, al provenir de tratados ratificados y normas consuetudinarias internacionales sobre derechos humanos vinculantes para el país –y que en su mayoría forman parte del bloque de constitucionalidad-, son obligatorios como parte del ordenamiento interno colombiano, en virtud de lo dispuesto en los artículos 9, 44, 93 y 94 de la Constitución Política, y deben en consecuencia ser respetados en todos los casos de procesamiento de menores de edad por violación de la ley penal”.

[47] (Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/144 del 8 de marzo de 1999.). La representante Especial del Secretario de las Naciones Unidas se pronunció sobre la naturaleza jurídica de la defensa de los derechos humanos afirmado que constituye un derecho en sí mismo. Representante Especial del Secretario de la ONU, señora Hina Jilani, Folleto 29: Los Defensores de los Derechos Humanos: Protección del Derecho a Defender los Derechos Humanos.

[48] Corte Constitucional, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[49] Sentencia T-234 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sala Cuarta de Revisión. 21 de marzo de 2012. Pág. 39

[50] Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo

[51] Aprobada por la Asamblea General en el quincuagésimo tercer período de sesiones, que tuvo lugar el 8 de marzo de 1999. Resolución A/RES/53/144. Sobre el particular, cabe mencionar que si bien la Asamblea General de las Naciones Unidas dicta resoluciones con un contenido meramente recomendatorio, a veces por el proceso mismo de elaboración o utilidad en la práctica de los Estados adquieren una especial relevancia en el derecho internacional, de tal forma que en algunos casos reciben el nombre de “Declaración” o “Carta”, convirtiéndose con el tiempo en costumbre internacional y adquiriendo por ese derrotero un carácter vinculante.

[52] Según el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya (art. 38), las fuentes primarias son: (i) los tratados internacionales; (ii) la costumbre internacional; y (iii) los principios del derechos “reconocidos por las naciones civilizadas”; mientras que las fuentes secundarias son: (i) la jurisprudencia; (ii) la doctrina; y (iii) la equidad.

[53] Del Secretario General de Naciones Unidas a los miembros de la Asamblea General el 28 de julio de 2011. A/66/203.

[54] Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Alberto Rojas Ríos.

[55] Según el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya (Art. 38), las fuentes primarias son: (i) los tratados internacionales; (ii) la costumbre internacional; y (iii) los principios del derechos “reconocidos por las naciones civilizadas”; mientras que las fuentes secundarias son: (i) la jurisprudencia; (ii) la doctrina; y (iii) la equidad.

[56] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO, Bogotá, D.C., diciembre cuatro (4) de dos mil uno (2001), Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6454-01(AI-2-6454), Actor: MARIA ANDREA NIETO ROMERO.

[57] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil trece (2013), CONSEJERO PONENTE: DOCTOR MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, REF: Exp. No.1100l0324000 2005 00170 01 , Acción: Nulidad, Actora: ATI SEYGUNDIBA QUIGUA IZQUIERDO.