Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Roberto Augusto Serrato Valdés

Norma demandada:  Decreto 01 de 1984

Demandante:  JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Demandado:  NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Y MINISTERIO DEL TRABAJO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019)

CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984 (CCA) presentó el ciudadano Jorge Enrique Ibáñez Najar, a efectos de que se declare la nulidad de los artículos 6º y 8º del Decreto 1729 del 21 de mayo de 2008[1], por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, expedido por el Gobierno Nacional, así como de la Circular Externa de 11 de mayo de 2009 expedida por el Ministerio de Educación y la Superintendencia del Subsidio Familiar y la Circular Externa del 24 de agosto de 2009 expedida por el Ministerio de Educación, la Superintendencia de Subsidio Familiar y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

I.- ANTECEDENTES

I.1.- La demanda[2]

I.1.1.- Las pretensiones

El ciudadano Jorge Enrique Ibáñez Najar, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 84 del CCA, con el fin de que se declare la nulidad de los artículos 6 y 8 del Decreto 1729 de 2008, expedido por el Gobierno Nacional[3], la Circular Externa del 11 de mayo de 2009 expedida por el Ministerio de Educación y la Superintendencia del Subsidio Familiar[4] y la Circular Externa del 24 de agosto de 2009 expedida por el Ministerio de Educación, la Superintendencia de Subsidio Familiar y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[5].

I.1.2.- Los hechos que sustentan la demanda

Los hechos que sustentan la demanda, de acuerdo con lo expresado por el actor, son, en síntesis, los siguientes:

1º La expedición del Decreto 1729 del 21 de mayo de 2008, por el cual el Gobierno Nacional reglamentó parcialmente el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, específicamente sus artículos 6º y 8º, que son demandados.

2º La expedición de una Circular Externa sobre «Lineamientos para la formulación de las jornadas escolares complementarias», suscrita el 11 de mayo de 2009 por el Ministerio de Educación y la Superintendencia del Subsidio Familiar, en desarrollo de los artículos 6 y 8 del Decreto 1729 de 2008

3º. La expedición de una Circular Externa sobre «Lineamientos para la prestación de la atención integral a la niñez», suscrita el 24 de agosto de de 2009 por el Ministerio de Educación, la Superintendencia del Subsidio Familiar y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en desarrollo de los artículos 6 y 8 del Decreto 1729 de 2008.

I.1.3.- Fundamentos de derecho y concepto de la violación

I.1.3.1.- Las normas violadas

Las normas citadas como violadas son los artículos 113, 150 numerales 8 y 23 y 189 numerales 11 y 22 de la Constitución Política; los artículos 39 y 41 de la Ley 21 de 1982 y el artículo 16 de la Ley 789 de 2002.

I.1.3.2.- El concepto de la violación

El demandante hace consistir la presunta violación en las censuras que se concretan en los siguientes cargos:

I.1.3.2.1- PRIMER CARGO GENERAL CONTRA LOS ARTÍCULOS 6 Y 8 DEL DECRETO 1729 DE 2008

El actor adujo que, de conformidad con el literal b del artículo 64 de la Ley 633 de 2000[6], los recursos adicionales que se generan respecto de los establecidos con anterioridad a dicha Ley se destinarán para la atención integral a la niñez de cero (0) a seis (6) años y la jornada escolar complementaria y pueden ser invertidos directamente en dichos programas abiertos a la comunidad por parte de las cajas de compensación sin necesidad de trasladarlos al Fondo Obligatorio para Vivienda de Interés Social (Fovis).

Así mismo, señaló que el parágrafo de la norma prescribe que en aquellos entes territoriales que cuentan con recursos para la cofinanciación de los programas de jornada escolar complementaria y atención a los niños de cero (0) a seis (6) años más pobres, las cajas de compensación familiar podrán establecer convenios y alianzas con los gobiernos respectivos para tal fin.

Por otro lado, manifestó que el numeral 8 del artículo 16 de la Ley 789 de 2002 creó el Fondo para la Atención Integral de la Niñez y Jornada Escolar Complementaria y faculta a las cajas de compensación familiar para destinar, con los recursos de dicho Fondo, el porcentaje máximo que les autoriza para este fin la Ley 633 de 2000 y mantener para gastos de administración el mismo porcentaje previsto en dicha norma para el Fondo Obligatorio para Vivienda de Interés Social, ello sin cambiar, ni mucho menos derogar, el esquema de inversión previsto en esa ley para los programas de atención integral a la niñez y la jornada escolar complementaria.

Concluyó así que las leyes 633 de 2000 y 789 de 2002 no determinan que la utilización de los recursos en cuestión deba hacerse conforme a los lineamientos que señalen el Ministerio de Educación, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y la Superintendencia del Subsidio Familiar, y mucho menos que las cajas de compensación familiar deban ejecutar las jornadas escolares complementarias según priorización que establezcan las secretarías de educación, en coordinación con éstas y con estricta sujeción a tales lineamientos.

Por ello, reprochó que el Decreto 1729 de 2008 imponga a las cajas de compensación familiar el deber de acordar con las entidades competentes de cada sector un plan operativo anual que defina la población que será beneficiada, los principales objetivos y actividades, los mecanismos de seguimiento y evaluación de los resultados, así como el deber de presentar un informe a la Superintendencia de Subsidio Familiar y al Ministerio de Educación sobre los resultados obtenidos e inversión realizada en los programas implementados y el deber de planear, desarrollar y evaluar los programas de atención integral a la niñez con los directores regionales del ICBF y los respectivos secretarios de educación y de salud departamentales.

Con sustento en lo dicho, afirma el actor que los artículos demandados -6 y 8 del Decreto 1729 de 2008- le dan a las cajas de compensación familiar el tratamiento de entidades públicas descentralizadas por servicios, sujetas a la tutela administrativa, a la planeación, la dirección, la supervisión y el control tanto del Ministerio de Educación como del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de las secretarías de educación y de salud departamentales, todo lo cual limita la autonomía que les garantizan las leyes 633 de 2000 y 789 de 2002, al tiempo que le atribuyen al Ministerio de Educación unas funciones que la ley no contempla con relación a materias que competen de forma exclusiva a las cajas y que éstas deben cumplir únicamente con sujeción a la ley.

Resaltó además que por mandato del artículo 39 de la Ley 21 de 1982, las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, que cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley, de tal forma que ni los reglamentos ni los demás actos administrativos pueden imponerles funciones distintas a las creadas por las leyes, como lo hace el Decreto 1729 de 2008 so pretexto de reglamentar parcialmente el artículo 16 de la Ley 789 de 2002.

En su criterio, un Decreto Reglamentario no puede atribuir a la Superintendencia del Subsidio Familiar una función de control ya que, de acuerdo con lo previsto en el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política, ese tipo de funciones solo pueden ser asignadas por medio de las leyes o ser delegadas por el Presidente de la República, previa autorización legal conferida en los términos del artículo 211 ibídem, de tal forma que la reglamentación acusada excede la potestad reglamentaria, vulnerando así tanto la Constitución Política como la ley.

Finalmente, agregó que, los artículos del Decreto 1729 de 2008 demandados no tienen por objeto la reglamentación de la Ley 789 de 2002 para lograr su cumplida ejecución, por cuanto que no existe materia reglamentable, esto es, regulación legal que exija para su cumplida ejecución de medidas como las previstas en esas disposiciones y, en esa medida, si no hay regulación legal, no hay materia reglamentable sobre la cual ejercer la potestad reglamentaria en los términos del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

I.1.3.2.2.- SEGUNDO CARGO: LAS SUPERINTENDENCIAS EN GENERAL Y LA SUPERINTENDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR EN PARTICULAR, SOLO ESTÁN HABILITADAS PARA EJERCER POR ATRIBUCIÓN LEGAL LAS FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL Y EXCEPCIONALMENTE PUEDEN EJERCER FUNCIONES DE REGULACIÓN Y/O REGLAMENTACIÓN PERO SIMPLEMENTE OPERATIVAS.

Como sustento de este cargo, el demandando expresó, en esencia, lo siguiente:

De las potestades ordinarias de policía administrativa relacionadas con el mantenimiento, conservación y restablecimiento del orden público, surgen funciones de inspección, vigilancia y control que tienen por objeto prevenir y garantizar el mantenimiento de dicho orden público, impedir su alteración o sancionar a los responsables cuando la misma se produce.

Señaló el actor que la Constitución Política que le atribuyen al Presidente de la República la función de ejercer la inspección, vigilancia y control en distintas materias y que, con motivo del ejercicio de las funciones de esa funciones se puede ejercer la potestad sancionadora de la administración que, como lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia C-214 de 1994, se traduce normalmente en la sanción correctiva y disciplinaria para ordinariamente reprimir las acciones y omisiones antijurídicas que alteren o amenacen alterar el orden público y constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas.

Las funciones de inspección, vigilancia y control, agregó, son distintas cada una, pero complementarias entre sí, su existencia se fundamenta en el numeral 8 del artículo 150, numerales 21, 22, 24 y 26 del artículo 189 y artículos 370 y 372 de la Constitución Política, y sus titulares son los funcionarios o entidades pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público, de tal forma que deben ser ejercidas directamente por el Presidente de la República o por la autoridad en la que éste delegue, de conformidad con el artículo 211 constitucional y, en todo caso, con sujeción a las normas de carácter ordinario que dicte el legislador.

La Constitución Política y la ley han creado en la estructura organizacional colombiana una clase o categoría especial de entidades públicas encargadas de cumplir las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control que les delegue el Presidente de la República o las que directamente la ley les atribuya y que está constituida por el conjunto de superintendencias, cuya existencia en el derecho público colombiano data desde 1923, año en el cual se creó la Superintendencia Bancaria.

Tras relacionar las distintas superintendencias y su año de creación, señaló que éstas son de dos clases, según tengan o no personería jurídica, de tal suerte que si no la tienen forman parte del sector central de la rama ejecutiva del poder público y, de acuerdo con lo previsto en el artículo 66 de la Ley 489 de 1998, son organismos creados por la ley con la autonomía administrativa y financiera que ésta les señale y cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por ley o mediante delegación que haga el presidente de la República, previa autorización legal.

En cambio, añadió que las superintendencias que tienen personería jurídica son entidades descentralizadas, con autonomía administrativa y patrimonial, sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y, en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos, ello de conformidad con el artículo 82 de la citada Ley 489.

En consecuencia, la misión, objetivos, finalidad, funciones y estructura de cada superintendencia se ajusta en cada caso a la ley que las crea, la cual define el alcance y contenido de las funciones de inspección vigilancia y control para efectos de su ejercicio, según la actividad y los sujetos a inspeccionar, vigilar y controlar, todo conforme lo ordenado y el numeral 8 del artículo 150 de la Constitución Política.

Sostiene que no existe uniformidad en el derecho público colombiano acerca del tratamiento normativo sobre el contenido y alcance de las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo el Presidente de la República o de las superintendencias, cuando quiera que tales funciones han sido delegadas en éstas, ya que sólo en la Ley 222 de 1995, al regular las competencias de la Superintendencia de Sociedades, se define cada una de esas tres funciones, al igual que en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que distingue las funciones de control y vigilancia, por una parte y, por la otra, las de inspección, ello en lo que respecta a la Superintendencia Financiera.

En todo caso, en criterio del actor, del recorrido normativo constitucional y legal realizado puede inferirse que aunque pertenezcan a un mismo género, que es la función y actividad de policía administrativa, las funciones de inspección, vigilancia y control son de tres especies distintas que se definen así:

1.Son funciones de inspección todas las relacionadas con la solicitud de informes, su análisis y revisión, las cuales se ejercen de manera ocasional y pueden coincidir o no en el tiempo con las funciones de vigilancia.

2.Son funciones de vigilancia todas las relacionadas con la autorización o reconocimiento, tanto de la persona jurídica como de la actividad o actividades que se vayan a desarrollar, y las que cumple la autoridad de manera permanente para verificar que tanto la persona como la actividad o actividades se someten al ordenamiento jurídico, se sujeten íntegramente al interés general, al interés social, al interés público y al bien común y respeten los derechos de los demás, así como todas aquellas que sean necesarias para prevenir la vulneración de dicho ordenamiento o la lesión de tales intereses generales o particulares.

3.Son funciones de control las que se ejercen con posterioridad a la actividad que se ha cumplido o desarrollado por parte del sujeto vigilado, con el objeto de adoptar correctivos, sanciones o conductas que impidan de nuevo la realización de nuevas actividades que vulneren el ordenamiento jurídico o lesionen intereses generales o particulares protegidos o amparados por el derecho.

La Superintendencia de Subsidio Familiar, dijo, fue creada por la Ley 25 de 1981, que le asignó la función de ejercer la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, con el propósito de que, en su constitución y funcionamiento éstas se ajusten a las leyes, los decretos y a sus estatutos internos.

A su vez, la Ley 21 de 1982, al definir la naturaleza de las cajas de compensación familiar como persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el código civil, determinó que se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado y que las constituidas a partir de la vigencia de dicha normativa deben obtener personería jurídica de la Superintendencia del Subsidio Familiar.

Destacó que el Decreto 2150 de 1992 determinó entre los objetivos de la Superintendencia del Subsidio Familiar el de ejercer la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, con el propósito de que su constitución y funcionamiento se ajusten a la ley y a sus estatutos internos, al tiempo que determinó que correspondería a esa entidad la vigilancia e inspección, entre otras, de las cajas de compensación familiar.

Luego de hacer referencia a algunas disposiciones de los artículos 20 y 21 de la Ley 789 de 2002 concluyó que la Superintendencia del Subsidio Familiar ha sido creada por la ley para ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las cajas de compensación familiar y no para regular su funcionamiento ni atribuirles o imponerles funciones, atribuciones, facultades, potestades, prerrogativas, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades o cargas, como lo dispone el artículo 8 del Decreto 1729 de 2008 y como lo hacen las demandadas Circulares del 11 de mayo y del 24 de agosto de 2009.

Las funciones de inspección, vigilancia y control, añadió, se deben ejercer con sujeción a los principios, parámetros y límites previstos por la ley, la cual los consagra de manera precisa en el artículo 20 de la ley 789 de 2002, a saber:

a. Las autorizaciones que corresponda expedir a las autoridades de inspección, vigilancia y control se deben definir sobre los principios de celeridad transparencia y oportunidad.

b. Cuando se trate de actividades o programas que demanden de autorizaciones de autoridades públicas, se entiende como responsabilidad de la respectiva caja a través de la cual se realiza la operación la consecución de los permisos licencias o autorizaciones, siendo función de la autoridad de control verificar el cumplimiento de los porcentajes de ley.

c. Las autorizaciones a las cajas se deben regular conforme a los regímenes de autorización general o particular que se expidan al efecto.

d. El control se debe ejercer en forma posterior, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia.

Es como expresión de las funciones de inspección y vigilancia que el artículo 24 de la Ley 789 de 2002 le atribuye a la Superintendencia del Subsidio Familiar facultades de regulación y reglamentación, pero meramente operativas, por cuanto éstas son necesarias para el ejercicio de sus funciones de control posterior, todas las cuales están consignadas en sus numerales 4, 7, 19 y 21, a saber:

[…]

4. Instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en cuanto sujetos vigilados, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.

7. Fijar con sujeción a los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, los mecanismos y procedimientos contables que deben adoptar las Cajas de Compensación Familiar.

19. Reglamentar la cesión de activos, pasivos y contratos y demás formas de reorganización institucional, como instrumento de liquidación o gestión de una Caja de Compensación Familiar; así como toda clase de negociación de bienes inmuebles de su propiedad. No obstante, las Cajas de Compensación Familiar no podrán, salvo el pago del subsidio familiar o en virtud de autorización expresa de la ley, facilitar, ceder, dar en préstamo o entregar a título gratuito o a precios subsidiados, bienes o servicios a cualquier persona natural o jurídica. Los estatutos de las Cajas deberán contemplar claramente la forma de disposición de sus bienes en caso de disolución, una vez satisfechos los pasivos, en tal forma que se provea su utilización en objeto similar al de la corporación disuelta a través de Cajas de Compensación Familiar.

21. Expedir el reglamento a que deben sujetarse las entidades vigiladas en relación con sus programas publicitarios con el propósito de ajustarlos a las normas vigentes, a la realidad jurídica y económica del servicio promovido y para prevenir la propaganda comercial que tienda a establecer competencia desleal.

[…]

Sólo habiendo instruido, fijado, regulado o reglamentado sobre determinados aspectos, estimó el demandante, puede la Superintendencia ejercer sus funciones de control posterior, y las demás son funciones puras y simples de inspección, vigilancia y control que esa entidad debe cumplir en ejercicio de sus potestades de policía administrativa, que no comportan facultad alguna de regulación o reglamentación, y que están consagradas en los numerales 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 22 del artículo 24 de la ley 789 de 2002 que transcribe el actor.

En su criterio, teniendo en cuenta que la Ley 789 establece que el ejercicio de las funciones de control es posterior, obligatoriamente deben separarse las funciones de inspección y vigilancia de las funciones de control, y distinguir entre las previas, concomitantes o perceptivas y las que son posteriores.

Es así que concluyó que las funciones de inspección y vigilancia pueden ser previas, concomitantes o perceptivas, en tanto que las funciones de control son posteriores, por lo que corresponde distinguir de todas las funciones atribuidas a la Superintendencia del Subsidio Familiar, cuáles son las de inspección y vigilancia y cuáles son de control. En efecto, procede a elaborar un listado de funciones por cada una de esas dos categorías (funciones de inspección y vigilancia y funciones de control).

Estimó que las facultades atribuidas en el artículo 8 del Decreto 1729 de 2008 y las medidas contenidas en las Circulares del 11 de mayo y 24 de agosto de 2009 no son simple expresión de la facultad de regulación o reglamentación operativa atribuida a la Superintendencia del Subsidio Familiar por virtud de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 789 de 2002, como expresión de las funciones de inspección y vigilancia y para el ejercicio de sus funciones de control posterior, sino que con ellas la Superintendencia puede y, en efecto, ha decidido ejercer tanto funciones de regulación que son propias del Congreso de la República, en virtud del artículo 150 de la Constitución Política o por virtud de la cláusula general de competencia de regulación legislativa, así como las funciones de regulación administrativa que la norma superior le atribuye exclusivamente al Gobierno Nacional, y las funciones de reglamentación administrativa atribuidas por la Carta al Presidente de la República, según lo previsto en el numeral 11 del artículo 189.

Terminó afirmando que a la luz de la Ley 789 de 2002, únicamente corresponde a la Superintendencia del Subsidio Familiar fijar los criterios generales para la elaboración, control y seguimiento de los presupuestos de las cajas de compensación familiar, como una guía para su buena administración, pero que en ningún caso puede exigir de manera concreta la ejecución de un plan o programa en particular, mucho menos si se tiene en cuenta que, como lo ordena la ley, los presupuestos no tienen carácter limitante u obligatorio de la gestión y deben respetar el principio de autonomía de las cajas.

Así, sintetizó que, el reglamento no puede atribuir funciones de control a la Superintendencia del Subsidio Familiar y mucho menos facultades de autorización como las previstas en el artículo 8 del Decreto acusado, y que esa Superintendencia ha ejercido mediante la expedición, conjuntamente con otras entidades, de las circulares también demandadas.

I.1.3.2.3- CARGOS GENERALES CONTRA LAS CIRCULARES EXTERNAS DEL 11 DE MAYO Y 24 DE AGOSTO DE 2009

Señaló el actor que revisados los textos de las circulares demandadas, que contienen los lineamientos para la formulación de las jornadas escolares complementarias y lineamientos para la prestación de la atención integral a la niñez, se encuentra que formalmente se ajustan en un todo a lo previsto en los artículos 6 y 8 del Decreto 1729 de 2008, ya que se limitan a desarrollar su contenido, razón por la cual, al tener su fundamento en normas que violan otras normas superiores de carácter constitucional y legal, son también violatorias de éstas.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

II.1.- La Nación – Ministerio de la Protección Social[7]

A través de apoderada especial, la Nación – Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio del Trabajo, contestó la demanda y se opuso a que se efectúen las declaraciones solicitadas en la misma, exponiendo, en síntesis, las siguientes razones de defensa:

Las disposiciones demandadas del Decreto 1729 de 2008 fueron expedidas por el Presidente de la República en el marco de la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189, así como lo preceptuado en el artículo 16 de la ley 789 de 2002, sin extralimitar la órbita prevista por la ley toda vez que es claro que no se ocupa de alterar o adicionar las previsiones generales legalmente establecidas.

Ahora bien, con la expedición del Decreto 1729 de 2008, el Gobierno Nacional buscó la implementación de la política pública de primera infancia, que pretende garantizar el derecho a un desarrollo integral de todos los niños y niñas durante los primeros años de sus vidas, por lo que no modificó en modo alguno la normativa que lo antecede sino que fija parámetros para desarrollar los programas de manera eficiente y con los controles que garanticen la ejecución de los recursos.

El gobierno encontró en las cajas de compensación familiar un actor fundamental para el desarrollo de esta política, dado que desde el año 2000 esas entidades desarrollan programas para la atención integral de la niñez de 0 a 6 años, de estratos socioeconómicos más pobres y vulnerables, razón por la cual consideró viable establecer unos lineamientos que permitan potencializar unas alianzas entre las distintas entidades gubernamentales, no gubernamentales y las entidades territoriales.

La Ley 633 de 2000 dispuso la destinación de un porcentaje para la atención integral de la niñez, y en el parágrafo del artículo 64 señaló que las cajas de compensación familiar podrían establecer convenios y alianzas con los gobiernos respectivos para tal fin, de modo que la norma acusada sólo vino a establecer unos criterios de planeación y evaluación de esos programas, teniendo en cuenta que la ley sólo contempló la disposición general en lo relacionado con los recursos.

En su artículo 8, el Decreto acusado señaló la función de la Superintendencia del Subsidio Familiar de ejercer el control y seguimiento al uso de los recursos del Fondo para la Atención Integral a la Niñez y Jornadas Escolares Complementarias

(Foniñez) para lo cual de definió unas actividades a las cajas de compensación familiar, sin con ello conlleve el desconocimiento de la naturaleza jurídica de estas entidades.

Las cajas de compensación familiar fueron definidas en el artículo 39 de la ley 21 de 1982 de la siguiente manera:

Artículo 39. Las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del estado en la forma establecida por la Ley.

No obstante esta definición legal, las cajas de compensación familiar han sido consideradas por la jurisprudencia y la doctrina como entidades de naturaleza especialísima, como lo manifestó la Corte de Suprema en Sentencia 32 del 19 de marzo de 1987, de la cual la apoderada transcribe apartes en los que, a su vez, la Corporación cita la Sentencia del 12 de agosto de 1976 en la que el alto tribunal hizo tal afirmación sobre la naturaleza de las cajas de compensación familiar.

Dadas las funciones de seguridad que cumplen las cajas de compensación familiar, no se puede desconocer el control que compete ejercer al Estado a través de la Superintendencia del Subsidio Familiar, sobre lo cual se pronunció el Juzgado 26 Penal Municipal el 9 de enero de 2003, dentro de la acción de tutela con radicado 0246 de 2002 de la cual la apoderada transcriben apartes, entre los que resalta la afirmación de que siendo las cajas de compensación familiar vigiladas por el Estado y que realizan funciones públicas de prestación social, no puede predicarse de ellas una absoluta autonomía de la voluntad privada.

Así las cosas, con la expedición del Decreto 1729 de 2008 y las circulares acusadas no se desbordó la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional, pues su única finalidad fue hacer efectivo lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 789 de 2002 al adicionar funciones a las cajas de compensación familiar, como la de administrar los programas de atención integral para niños y niñas de o a 6 años y los programas de jornada escolar complementaria, lo cual solo puede hacerse de manera eficiente y eficaz con la participación activa de las entidades del orden nacional, departamental o municipal que tienen a su cargo la atención de la población objeto.

Igualmente, el Gobierno Nacional debe contemplar mecanismos que permitan garantizar que los recursos asignados para los programas referidos se ejecuten de acuerdo a su finalidad, para lo cual es necesario establecer parámetros claros de ejecución, como se ha hecho a través de las normas acusadas, mediante las cuales se ha impartido orientaciones para el efecto.

II.2- La Nación – Ministerio de Educación[8]

La Nación – Ministerio de Educación, a través de apoderada especial, contestó la demanda solicitando que se denieguen las pretensiones de la parte accionante.

Como sustento de su defensa, manifestó la entidad que el Decreto 1729 de 2002 fue expedido en ejercicio de las facultades legales y constitucionales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, con el objeto de raglamentar varios aspectos del programa Fonniñez a cargo de las cajas de compensación familiar, dirigido a la población infantil con alto grado de vulnerabilidad.

Señaló además la defensa que los artículos atacados se refieren en su orden a la planeación, evaluación, autorización, seguimiento y control del respectivo programa.

Consideró la apoderada que la acción de nulidad que pretende el actor adolece de varias de las características para este tipo de acción. No obstante, no sustenta esta manifestación, limitándose a transcribir el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

II.3- La Nación – Superintendencia del Subsidio Familiar[9]

La Nación – Superintendencia de Subsidio Familiar contestó la demanda a través de representante judicial, exponiendo que no están llamadas a prosperar las pretensiones del actor.

Para sustentar su defensa, transcribió la apoderada los artículos 3 y 7 del Decreto 2150 de 1992 y los artículos 1º, 5 y 39 de la Ley 21 de 1982, relacionados con las competencias que en materia de vigilancia e inspección ejerce la Superintendencia del Subsidio Familiar respecto de las cajas de compensación familiar, definición del subsidio familiar, naturaleza de las cajas de compensación familiar y funciones del superintendente del subsidio familiar.

Así mismo, se refirió la defensa a decisiones judiciales, como la Sentencia 32 del 19 de marzo de 1987 de la Corte Suprema de Justicia en la que se pronuncia sobre la naturaleza de las cajas de compensación familiar.

Argumentó la apoderada que las circulares externas demandadas fueron expedidas conforme al principio de legalidad, con fundamento en las facultades otorgadas por el legislador, y que se encuentran contenidas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 2 del Decreto 2150 de 1992[10], que reproduce.

Transcribió así mismo los numerales 1, 4, 6, 7, 21 y 24 del artículo 24 de la Ley 789 de 2002 y el numeral 4 del artículo 7 del Decreto 2150 de 1992, que igualmente consagran funciones de la Superintendencia del Subsidio Familiar.

Afirmó que de las normas citadas se encuentra que la Superintendencia del Subsidio Familiar, como ente de control y vigilancia sobre las cajas de compensación familiar, cuenta con facultades expresas para expedir circulares externas, pues el legislador la facultó expresamente para vigilar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales relacionadas con la organización y funcionamiento de las cajas de compensación familiar, para instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, para emitir las órdenes que considere necesarias para que se suspendan prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras así calificadas por la autoridad de control, para fijar los mecanismos y procedimientos contables que deben adoptar las cajas de compensación familiar, para expedir el reglamento a que deben sujetarse las entidades vigiladas con relación a sus programas publicitarios y para fijar los criterios generales para la elaboración, control y seguimiento de los presupuestos de las cajas de compensación familiar.

De la misma manera, hizo referencia y transcribió apartes de Sentencia del 13 de mayo de 1993 de la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que analizó la acción de nulidad contra los numerales 4, 7, 8, 21 y 23 del artículo 7 del Decreto 2150 de 1992 (expediente 2249), de la cual resaltó la expresión según la cual, por cumplir funciones de seguridad social, servicio público de especial protección en la Carta Política, las cajas de compensación familiar se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado, lo que supone, como mínimo, que éste, a través de la entidad encargada de la inspección y vigilancia, pueda señalar procedimientos, todo en cumplimiento de las cargas de la Constitución le impone al Estado.

Igualmente transcribió apartes de sentencia del Consejo de Estado relacionada con las circulares o instrucciones que expide la administración para dar a conocer el pensamiento o política del gobierno sobre determinada materia (Sección Cuarta, Expediente 7324).

Adujo que las circulares demandadas fueron expedidas con fundamento en el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, que adicionó las funciones a cargo de las cajas de compensación familiar, el cual transcribió resaltando los numerales 5, 6 y 8, concluyendo que éstos consagran las funciones de administrar los programas de atención integral para niños y niñas de o a 6 años.

Luego de transcribir los demandados artículos 6 y 8 del Decreto 1729 de 2008 y enfatizar sobre su contenido, afirmó que no desbordan las facultades reglamentarias pues tienen como único fin hacer efectiva la Ley 789 de 2002, en consideración a la obligación que le asiste a las cajas de compensación familiar de administrar, a través de los programas que les corresponda, jardines sociales o programas de atención integral para niños y niñas de 0 a 6 años y los programas de jornada escolar complementaria, lo cual puede hacerse en forma eficiente y eficaz con la participación activa de las entidades del orden nacional, departamental o municipal que tienen a su cargo la atención de la población objeto de esos programas, como efectivamente corresponde al Ministerio de Educación, las secretarías de educación y el Instituto de Bienestar Familiar.

Afirmó que debía existir una total garantía de que los recursos destinados para el Fondo para el Fomento del Empleo y Protección al Desempleo (FONEDE) y el Fondo para la Atención Integral a la Niñez y Jornadas Escolares Complementarias

(FONIÑEZ) cumplan con la finalidad prevista y se canalicen conforme a las políticas claras sobre la materia, máxime cuando se trata de la educación para los infantes de sectores vulnerables, de tal forma que es viable la reglamentación contenida en el Decreto 1729 de 2008 cuando consagra que debe existir un plan operativo anual que defina la población que será beneficiada, los principales objetivos y actividades, así como los mecanismos de seguimiento y evaluación de los resultados obtenido y que antes del 15 de diciembre de cada año las cajas y las entidades competentes deberán presentar un informe a la Superintendencia del Subsidio Familiar y al Ministerio de Educación Nacional, respectivamente, que contenga los resultados obtenidos e inversión realizada en los programas implementados, así como un análisis de los aspectos que se deben mejorar en el plan operativo del año siguiente.

Así las cosas, expuso, como quiera que el legislador ha determinado cuál es la destinación de los recursos que pueden utilizar las cajas de compensación familiar para atender los distintos programas a su cargo, los mismos no pueden destinarse a atender o respaldar otras actividades, lo cual es concordante con el artículo 48 de la Constitución Política, el cual transcribe resaltando el inciso segundo.

Resaltó, a manera de conclusión, que las directrices contenidas en los lineamientos que forman parte de las circulares demandadas se ajustan en un todo a los previsto en los artículos 6 y 8 del Decreto 1729 de 2008.

Procedió además a hacer referencia a la parafiscalidad de los recaudos de realizan las cajas de compensación familiar, acudiendo para ello a la transcripción pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia C-183 de 1997.

Posteriormente hizo un recuento sobre la normativa que ha reglamentado la destinación de los recursos para los programas de atención integral a la niñez y de jornadas escolares complementarias.

Finalmente, la entidad puso de presente algunas dificultades que, pese a las normas que regulaban el programa de jornada escolar complementaria, se presentaban en la práctica debido a que las cajas de compensación familiar ejecutaban actividades que no obedecían a la política educativa trazada desde el Ministerio de Educación y a que no tenían en cuenta los planes de educación de las secretarías de educación certificadas, así como las dificultadas que se daban para el ejercicio del control por parte de la Superintendencia del Subsidio Familiar por cuanto las estadísticas reportadas no obedecían a parámetros unánimes, lo que dificultaba su compilación, además de que no eran verídicas.

Refirió además dificultades que se daban en la implementación de los programas de atención integral a la niñez, aún bajo la vigencia de normas que lo regulaban, debido a que las actividades que ofrecían las cajas de compensación familiar no obedecían al señalamiento del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) y a las políticas trazadas por el Gobierno Nacional, y a que las actividades no eran acordadas con las direcciones regionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ni con los secretarios de educación y de salud, autoridades que según las normas vigentes deben orientar la acción de dichos programas en consideración a sus características.

De esa forma, justificó la entidad la expedición de las circulares conjuntas demandas, mediante las cuales se expidieron lineamientos para el ofrecimiento de la jornada escolar complementaria y para la prestación de la atención integral a la niñez, expedidas dentro del marco normativo que regula la gestión de la Superintendencia del Subsidio Familiar y los programas en cuestión.

II.4- Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[11]

Mediante Auto del 12 de marzo de 2012, el magistrado sustanciador del proceso resolvió tener por no presentada oportunamente la contestación de la demanda por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (folios 324 y 325).

III.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

III.1 La Nación – Superintendencia del Subsidio Familiar allegó escrito de alegatos en el cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[12].

III.2 El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante escrito obrante en folios 356 a 363 del cuaderno principal, presentó alegatos de conclusión refiriéndose inicialmente a las situaciones administrativas en las que procede la acción de nulidad y a la presunción de legalidad de los actos administrativos.

Por lo demás, toda la labor defensiva de la entidad fue idéntica a la planteada por la Superintendencia del Subsidio Familiar en el escrito de contestación de la demanda, por lo que basta con remitirse a la misma.

III.3 La Nación – Ministerio de Trabajo, antes Ministerio de la Protección Social, por intermedio de apoderada, presentó alegatos de conclusión remitiéndose a los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[13].

III.4 La Nación – Ministerio de Educación, a través de apoderada, presentó memorial de alegatos de conclusión[14], cuyos aspectos más relevantes para el asunto en cuestión se sintetizan así:

El Presidente de la República emitió el Decreto 1729 de 2008 en virtud de la facultad conferida por el numeral 11 del artículo 189 constitucional, en razón de lo cual no hay usurpación de las facultades del legislador.

Por su parte, el objeto del decreto demandado fue la implementación de la política pública de la primera infancia, que busca garantizar el derecho a un desarrollo integral de todos los niños y niñas durante sus primeros años de vida, mejorando las condiciones para el cuidado, nutrición y educación inicial para los niños y niñas menores de 5 años del territorio nacional, en particular aquellos que pertenecen a las familias más pobres y vulnerables.

Teniendo en cuenta que las cajas de compensación familiar son un actor fundamental para el desarrollo de esta política, el trabajo en torno a estas estrategias permitirá la articulación de acciones y generación de alianzas en aras de lograr una mayor efectividad en la implementación de la misma.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

IV.1.- Competencia

De conformidad con prescrito por el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y de artículo 1° del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003[15] sobre distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

IV.2.- Las disposiciones acusadas

Las disposiciones cuya nulidad se demanda son las siguientes:

1.- Los artículos 6º y 8º del Decreto 1729 de 2008, por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, y cuyo tenor es el siguiente:

«ARTÍCULO 6o. PLANEACIÓN Y EVALUACIÓN. Las Cajas de Compensación Familiar que desarrollen alguno de los programas señalados en el presente decreto[16], deberán acordar en el primer bimestre de cada año, con las entidades competentes de cada sector, un plan operativo anual que defina la población que será beneficiada, los principales objetivos y actividades, así como, los mecanismos de seguimiento y evaluación de los resultados obtenidos.

Antes del 15 de diciembre de cada año, las cajas y las entidades competentes deberán presentar un informe a la Superintendencia del Subsidio Familiar y al Ministerio de Educación Nacional, respectivamente, que contenga los resultados obtenidos e inversión realizada en los programas implementados y un análisis de los aspectos que se deben mejorar en el plan operativo del año siguiente.

La planeación, desarrollo y evaluación de los programas de Atención Integral de la Niñez deberán acordarse con los directores regionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y respectivos secretarios de educación y de salud. En el caso de los programas de Jornada Escolar Complementaria, deberán acordarse con los secretarios de educación de las entidades territoriales certificadas»[17].

«ARTÍCULO 8o. AUTORIZACIÓN, SEGUIMIENTO Y CONTROL. Los Programas de Atención Integral de la Niñez y Jornada Escolar Complementaria, se encuentran dentro del régimen de autorización general, siempre y cuando se programen y ejecuten con sujeción a los criterios fijados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y el Ministerio de Educación Nacional, salvo cuando se destinen recursos del Foniñez para la construcción de instalaciones en las que se vayan a desarrollar programas de Atención Integral de la Niñez, caso en el cual se requerirá autorización previa de la Superintendencia del Subsidio Familiar.

Los Programas de Atención Integral de la Niñez y Jornada Escolar Complementaria, deberán ejecutarse durante la respectiva vigencia fiscal, siempre y cuando cuenten con los recursos necesarios y la aprobación del Consejo Directivo de las Cajas de Compensación Familiar.

Para efectos del seguimiento y control por parte de la Superintendencia del Subsidio Familiar, las Cajas de Compensación Familiar deberán remitir la información correspondiente a los programas dentro de los quince (15) días siguientes a su aprobación por parte del Consejo Directivo»[18].

2.- Circular Externa del 11 de mayo de 2009, expedida por el Ministerio de Educación y la Superintendencia del Subsidio Familiar, que contiene como anexos, que forman parte integral de la misma, los LINEAMIENTOS PARA LA ATENCIÓN EN JORNADAS ESCOLARES COMPLEMENTARIAS, formato plan operativo jornadas, formato información ejecución trimestral y formato evaluación anual[19], textos que no serán trascritos en atención a su extensión.

3.- Circular Externa del 24 de agosto de 2009, expedida por el Ministerio de Educación, la Superintendencia de Subsidio Familiar y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que contiene como anexos, que forman parte integral de la misma, los LINEAMIENTOS PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL A LA NIÑEZ, formato plan operativo atención integral a la niñez, formato información ejecutivo trimestral atención a la niñez y formato evaluación anual atención integral a la niñez de jornadas[20], textos que no serán trascritos en atención a su extensión.

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IV.3.- La norma legal reglamentada

La disposición legal reglamentada es el artículo 16 de la Ley 789 de 2002, Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo, cuya transcripción se omite en razón de su extensión, sin perjuicio de transcribir los apartes que se requieran para el estudio de los cargos.

IV.4.- El problema jurídico

El objeto del presente litigio consiste en determinar si al expedir los artículos 6 y 8 del Decreto 1729 de 2008, el Gobierno Nacional incurrió o no extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política de 1991 y, si dichas disposiciones violan los artículos 113, 150 numerales 8 y 23 superiores, así como los artículos 39 y 41 de la Ley 21 de 1982 y el artículo 16 de la Ley 789 de 2002.

Así mismo, deberá establecerse si, en tanto fueron expedidas ajustándose en un todo a lo previsto en los artículos 6 y 8 del Decreto 1729 de 2008, también la Circular Externa del 11 de mayo de 2009, expedida por el Ministerio de Educación y la Superintendencia del Subsidio Familiar y la Circular Externa del 24 de agosto de 2009 expedida por las mismas entidades y por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, son también violatorias de las normas superiores de carácter constitucional y legal que según el actor violan aquéllos.

IV.4.- Análisis de los cargos

IV.4.1.- PRIMER CARGO GENERAL CONTRA LOS ARTÍCULOS 6 Y 8 DEL DECRETO 1729 DE 2008

De acuerdo con el sustento planteado por el actor, el que denomina como cargo general contra los artículos 6 y 8 del Decreto 1729 de 2008 contiene, a su vez, tres (3) cargos que se abordarán en el orden en que los formuló.

Estima la Sala conveniente, previo al análisis de los cargos, hacer referencia a la evolución normativa del subsidio familiar en Colombia, así:

El Decreto Extraordinario 118 de 1957[21] estableció el subsidio familiar como una obligación legal para todos los patronos y establecimientos públicos descentralizados que reunieran algunas condiciones relacionadas con su capital y número de trabajadores permanentes.

El Decreto 1521 de 1957[22], por el cual se reglamentó el subsidio familiar, dispuso que las cajas de compensación familiar que se fundaran a partir de su vigencia debían ser organizadas en forma de corporaciones y obtener personería jurídica. Así mismo, fijó los requisitos legales para fundar este tipo de entidades en todo el país.

El Decreto 3151 de 1962 contempló la posibilidad de que las cajas de compensación familiar ya creadas suministraran, además de subsidio en dinero, servicios sociales a los trabajadores de las empresas afiliadas, lo cual fue ratificado mediante la Ley 56 de 1973, de tal forma que el Sistema del Subsidio Familiar se orientó más hacia la prestación de servicios que al simple subsidio en dinero.

La Ley 69 de 1966 señaló que la afiliación de carácter nacional pasaría a las localidades, criterio que fue ratificado por la Ley 56 de 1973, que estableció la afiliación por regiones, según los límites de las correspondientes divisiones político territoriales.

La Ley 25 de 1981 creó la Superintendencia del Subsidio Familiar, como unidad administrativa especial, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y le asignó la función de ejercer la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, con el propósito de que, en su constitución y funcionamiento éstas se ajusten a las leyes, los decretos y sus estatutos internos.

La Ley 21 de 1982[23] definió el subsidio familiar como una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y cuyo objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad, de tal forma que se amplió la cobertura del Régimen del Subsidio Familiar, extendiéndose este beneficio a toda la población asalariada del país.

Esta Ley, además reiteró el carácter de corporaciones de las cajas de compensación familiar y les asignó funciones de seguridad social.

De acuerdo con el desarrollo normativo referido, se tiene que el subsidio familiar constituye una obligación institucional, que las cajas de compensación familiar son redistribuidoras regulares de los recursos que comprenden el subsidio familiar y que éste ya no es solo subsidio en dinero sino que se transformó en todo un sistema integral de distribución de subsidios en dinero, en especie y en servicios.

Ahora bien, en lo que respecta a los programas de atención integral a la niñez y jornada escolar complementaria, el artículo 64 de la Ley 633 de 2000 dispone lo siguiente:

Artículo 64. Destinación de los recursos del Fovis. Los recursos adicionales que se generen respecto de los establecidos con anterioridad a la presente ley se destinarán de la siguiente manera:

a) No menos del cincuenta por ciento (50%) para vivienda de interés social;

b) El porcentaje restante después de destinar el anterior, para la atención integral a la niñez de cero (0) a seis (6) años y la jornada escolar complementaria. Estos recursos podrán ser invertidos directamente en dichos programas abiertos a la comunidad, por las Cajas de compensación sin necesidad de trasladarlos al Fovis.

Parágrafo. En aquellos entes territoriales que cuentan con recursos para la cofinanciación de los Programas de Jornada Escolar Complementaria y atención a los niños de cero (0) a seis (6) años más pobres, las Cajas de Compensación Familiar podrán establecer convenios y alianzas con los gobiernos respectivos para tal fin.

Por su parte, el artículo 16 de la Ley 789 de 2002[24], que modificó el artículo 41 de la Ley 21 de 1982 con el fin de adicionar funciones a las cajas de compensación familiar, incluyó en sus numerales 5, 6 y 8, funciones relacionadas con los programas de atención integral a la niñez y jornada escolar complementaria, así:

ARTÍCULO 16. FUNCIONES DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN. El artículo 41 de la Ley 21 de 1982 se adiciona, con las siguientes funciones:

[…]

5. Administrar, a través de los programas que a ellas corresponda, las actividades de subsidio en dinero; recreación social, deportes, turismo, centros recreativos y vacacionales; cultura, museos, bibliotecas y teatros; vivienda de interés social; créditos, jardines sociales o programas de atención integral para niños y niñas de 0 a 6 años; programas de jornada escolar complementaria; educación y capacitación; atención de la tercera edad y programas de nutrición materno-infantil y, en general, los programas que estén autorizados a la expedición de la presente ley, para lo cual podrán continuar operando con el sistema de subsidio a la oferta.

6. Administrar jardines sociales de atención integral a niños y niñas de 0 a 6 años a que se refiere el numeral anterior, propiedad de entidades territoriales públicas o privadas. En la destinación de estos recursos las cajas podrán atender niños cuyas familias no estén afiliadas a la Caja respectiva.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar definirá de manera general los estándares de calidad que deberá cumplir la infraestructura de los jardines sociales para la atención integral de niños o niñas para que la entidad pueda ser habilitada.

Cuando se trate de jardines de propiedad de entes territoriales, la forma de contratación de cada programa de estos Jardines será definida mediante convenio tripartito entre la respectiva Caja de Compensación Familiar, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el ejecutivo del ente territorial.

[…]

8. Créase el Fondo para la Atención Integral de la Niñez y jornada escolar complementaria. Como recursos de este fondo las Cajas destinarán el porcentaje máximo que les autoriza para este fin la Ley 633 de 2000 y mantendrán para gastos de administración el mismo porcentaje previsto en dicha norma para Fovis.

[…]

Mediante el Decreto 1729 expedido el 21 de mayo de 2008, el Gobierno Nacional reglamentó parcialmente el artículo 16 de la Ley 789 de 2002.

Así, teniendo en cuenta que las normas demandadas, valga decir, los artículos 6º y 8º del Decreto 1729, contienen disposiciones sobre los programas de atención integral de la niñez y jornada escolar complementaria, se tiene que la reglamentación de los mismos recae sobre los trascritos numerales del artículo 16 de la Ley 789 de 2002.

En este contexto, las Sala procede analizar los cargos planteados por el actor:

IV.4.1.1-. Síntesis del cargo: Al disponer que las cajas de compensación familiar que desarrollen programas de atención integral de la niñez y jornada escolar complementaria deben acordar con las entidades competentes de cada sector, en el primer bimestre de cada año, un plan operativo anual que defina la población que será beneficiada, los principales objetivos y actividades, así como los mecanismos de seguimiento y evaluación de los resultados obtenidos; presentar un informe a la Superintendencia de Subsidio Familiar y al Ministerio de Educación sobre los resultados obtenidos e inversión realizada en los programas implementados, y planear, desarrollar y evaluar los programas de atención integral a la niñez con los directores regionales del ICBF y los respectivos secretarios de educación y de salud departamentales, las normas demandadas exceden la potestad reglamentaria.

Para efectos del análisis, es preciso establecer, en primer término, el objeto, alcance y finalidad de potestad que tiene el Presidente de la República para reglamentar las leyes, y que le fue asignada por el constituyente en los siguientes términos:

«ARTÍCULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

[…]

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes».

El Consejo de Estado ha señalado que «la norma transcrita faculta al Presidente de la República, en su condición de suprema autoridad administrativa para dictar normas necesariamente orientadas a la correcta ejecución de la ley sin necesidad de disposición expresa que la conceda y que la potestad comentada es inversamente proporcional a la extensión de la ley; esto es, que ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa. De hecho, el alcance de la potestad reglamentaria depende de la valoración política que el Legislador haga de la materia que desarrolla pues puede regular íntegramente una materia sin dejar margen alguna a la reglamentación, o abstenerse de reglar algunos aspectos, que el Presidente la reglamente para su debida aplicación.

La potestad en estudio no es absoluta porque tiene como límite y radio de acción a la Constitución y la ley, y no puede ejercerse para alterar o modificar el contenido y espíritu de la ley »[25].

También la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la figura, expresando que el ejercicio de la potestad reglamentaria se amplía o restringe en la medida en que el Congreso de la República utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos[26]. En este sentido, ha expresado el alto tribunal:

«[L]a doctrina y la práctica han demostrado que la potestad reglamentaria del ejecutivo es inversamente proporcional a la extensión de la ley. De suerte que, ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa.

¿Qué factores determinan que ello ocurra

En esencia, la mayoría de las veces, el ejercicio íntegro o precario de la potestad de configuración normativa depende de la voluntad del legislador, es decir, ante la valoración política de la materia a desarrollar, el Congreso de la República bien puede determinar que regula una materia en su integridad, sin dejar margen alguna a la reglamentación o, por el contrario, abstenerse de reglar explícitamente algunos aspectos, permitiendo el desenvolvimiento posterior de las atribuciones presidenciales de reglamentación para que la norma pueda ser debidamente aplicada.

No obstante, esta capacidad del Congreso para determinar la extensión de la regulación de una institución, tiene distintos límites que vienen dados por las especificidades de las materias objeto de dicha regulación. Así, por ejemplo, el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, somete a estricta reserva legal, entre otras, la regulación de materias tales como impuestos o leyes estatutarias. Para esta Corporación, es claro que la regulación de los elementos esenciales de materias sometidas a reserva de ley y que recaigan sobre asuntos administrativos, no son susceptibles de ser regulados a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, salvo en cuestiones accesorias y de detalle, so pena de contrariar disposiciones imperativas de raigambre Superior (C.P. arts. 152 y 338)[27]».

En ese mismo sentido, ha señalado la Corte Constitucional que el desarrollo de la potestad reglamentaria por el Gobierno exige que la ley haya previamente configurado una regulación básica o materialidad legislativa, a partir de la cual el Gobierno pueda ejercer la función de reglamentar la ley, con miras a su debida aplicación, de tal suerte que si el legislador no define ese presupuesto normativo básico estaría delegando en el Gobierno lo que la Constitución ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley, pues el requisito fundamental que supone la potestad reglamentaria es la existencia previa de un contenido legal por reglamentar[28].

De conformidad con el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley.

Estas entidades están encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo.

Siendo entonces que las cajas de compensación familiar cumplen funciones de seguridad social, es preciso anotar que la Constitución Política otorga especial protección a este servicio y se ocupa de su definición en su artículo 48 que prescribe que «[l]a Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley» (negrilla fuera del texto).

De la lectura de los numerales 5, 6 y 8 del artículo 16 de la Ley 789 de 2002 se observa que, en efecto, el legislador reguló de forma muy básica las funciones de las cajas de compensación familiar relacionadas con la ejecución de los programas de atención integral a la niñez y jornadas escolares complementarias.

De hecho, el numeral 5º de la norma se limita a establecer que las cajas deben administrar, a través de los programas que les corresponda, entre otras actividades, las de jardines sociales o programas de atención integral para niños y niñas de 0 a 6 años y programas de jornada escolar complementaria, para lo cual podrán continuar operando con el sistema de subsidio a la oferta.

El numeral 6º, por su parte, dispone que las cajas de compensación familiar deben administrar jardines sociales de atención integral a niños y niñas de 0 a 6 años de propiedad de entidades territoriales públicas o privadas, con la facultad de atender niños cuyas familias no estén afiliadas a la caja que presta la atención; que el ICBF definirá de manera general los estándares de calidad que deberá cumplir la infraestructura para que la entidad pueda ser habilitada y que, cuando se trate de jardines de propiedad de entes territoriales, la forma de contratación de cada programa de éstos puede ser definida mediante convenio tripartito entre la respectiva Caja de Compensación Familiar, el ICBF y el ejecutivo del ente territorial.

Por su lado, el numeral 8º crea el Fondo para la Atención Integral de la Niñez y Jornada Escolar Complementaria, señalando simplemente que las cajas destinarán el porcentaje máximo que les autoriza para este fin la Ley 633 de 2000 y mantendrán para gastos de administración el mismo porcentaje previsto en dicha norma para el Fondo Obligatorio para Vivienda de Interés Social.

Es de anotar que la Ley 633 de 2000 solo regula los programas de atención integral a la niñez y jornada escolar complementaria en el artículo 64, arriba transcrito, que al respecto se limita a señalar que el porcentaje de recursos del Fondo Obligatorio para Vivienda de Interés Social (Fovis) adicionales del que se generen respecto de los establecidos con anterioridad a la dicha ley, que se destinarán los programas de atención integral a la niñez y la jornada escolar complementaria y que las cajas podrán establecer convenios y alianzas con los entes territoriales para tal fin, cuando éstos cuentan con recursos para la cofinanciación de dichos programas.

Así entonces, es claro que el legislador se abstuvo de dictar normas orientadas a la correcta ejecución de los programas de atención integral a la niñez y jornadas escolares complementarias, lo que, de acuerdo con lo jurisprudencia arriba referida, permite el desenvolvimiento de las atribuciones presidenciales de reglamentación para que la norma pueda ser debidamente aplicada, valga decir, amplía el alcance de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, que, en todo caso, en tanto no altera ni modifica el contenido y espíritu de la ley, no requiere disposición expresa que la conceda, dada la naturaleza jurídica de los aportes recaudados por las cajas de compensación que son destinados para esos programas.

Sobre las actividades de las cajas de compensación familiar, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-508 de 1997, expresando lo siguiente:

«Es incuestionable entonces que en las actividades que se relacionan con el subsidio familiar -recaudo, administración de los recursos y pago a beneficiarios- existe un interés público, por lo cual su regulación y orientación compete al Estado. De aquí se desprenden significativas consecuencias: teniendo en cuenta que el subsidio familiar es administrado por entidades intermediarias entre los empleadores y los trabajadores, cuya gestión compromete el interés general por lo cual requiere no sólo ser objeto de inspección, vigilancia y control, sino de armonización de políticas generales, dicho régimen jurídico contempla expresamente normas que se refieren a la organización, administración y funcionamiento de las Cajas de Compensación Familiar».

De conformidad con todo lo anterior, dada la especial naturaleza de los recursos que administran las cajas de compensación familiar, y que su gestión compromete el interés general, es apenas justificado que, en lo que respecta a las actividades que se relacionan con el subsidio familiar, en el caso específico las destinadas a la ejecución de los programas de protección integral a la niñez y jornada escolar complementaria, el estado dicte normas para su organización, administración y funcionamiento, no solo con relación a la inspección, vigilancia y control, sino también para la armonización de políticas generales.

En conclusión, en criterio de la Sala, el contenido del artículo 6º del Decreto 1729 de 2008, que contiene directrices para la planeación, desarrollo y evaluación de los programas de atención integral de la niñez y jornadas escolares en consenso entre las cajas de compensación y entidades del respectivo sector, no excede la materia reglamentable, ni la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional, por lo que el cargo en cuestión no está llamado a prosperar.

IV.4.1.2-. Síntesis del cargo: Los artículos 6 y 8 del Decreto 1729 de 2008 le dan a las cajas de compensación familiar el tratamiento de entidades públicas descentralizadas por servicios, sujetas a la tutela administrativa, a la planeación, la dirección, la supervisión y el control tanto del Ministerio de Educación, como del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de las secretarías de educación y de salud departamentales, limitando la autonomía que les garantizan las Leyes 633 de 2000 y 789 de 2002.

Como ya se mencionó, según el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley.

Sobre la naturaleza de las cajas de compensación familiar, en Sentencia 32 del 19 de marzo de 1987, la Corte Suprema de Justicia señaló que «son entes de especial naturaleza que manejan una prestación social inalienable que surge de la relación entre empleadores y trabajadores y que beneficia a estos últimos y a sus familias. Así se constituye el patrimonio que administran estos entes; por lo mismo, se concluye, el artículo 17 constitucional, que ordena al estado que ejerza especial protección al trabajo, autoriza a los poderes públicos, en concordancia con el inciso segundo del artículo 32, para que intervenga, por mandato de la ley, para hacer que este factor económico goce de especial protección en procura de su mejoramiento integrado y armónico dentro de la comunidad»[29].

También la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se ocupó del tema expresando «que las cajas de compensación familiar aunque son personas de derecho privado, no gozan de la plena autonomía por la acción social que desarrollan y por el origen y destinación de sus recursos, de ahí que la ley las somete a régimen jurídico especial»[30].

Ahora bien, en criterio de esta Sala, más relevante que la naturaleza de las cajas de compensación familiar, lo es determinar la naturaleza de los recursos que recaudan y administran, así como las funciones de seguridad social que cumplen y que constituyen un servicio público de especial protección en la Carta Política, que, por ello, autoriza el intervencionismo estatal en la dirección, coordinación y control en su prestación.

Al respecto, se pronunció la Cote Constitucional en los siguientes términos:

«Las cotizaciones de los empleadores son aportes de orden parafiscal, que no impuestos ni contraprestación salarial.

En efecto, las cotizaciones que los patronos realizan a las Cajas son aportes obligatorios que se reinvierten en el sector. Su fundamento constitucional se encuentra hoy en el artículo 150 numeral 12 y en el 388 ídem. Todos estos recursos son parafiscales, esto es, una afectación especial que no puede ser destinada a otras finalidades distintas a las previstas en la ley» [31].

De esa forma, al disponer que las cajas de compensación familiar deben ejecutar los programas de Atención Integral de la Niñez y Jornada Escolar Complementaria con sujeción a los criterios fijados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Ministerio de Educación Nacional, y acordar actividades de planeación, desarrollo y evaluación con éstas y con los secretarios de educación y de salud de las entidades territoriales, las normas demandadas no están desconociendo su carácter de persona jurídica de derecho privado, ni menos dándoles el tratamiento de entidades descentralizadas, sino fijando criterios para la materialización del ejercicio de las facultades – deberes de dirección, coordinación y, si se quiere, de intervención del Estado, que constituyen una condición impuesta por la norma superior al autorizar la prestación de servicios de seguridad social por particulares en su artículo 48, así:

«ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley ».

En todo caso, las medidas cuestionadas por el actor solo recaen sobre las actividades de las cajas de compensación relacionadas con el servicio público de seguridad social que prestan con recursos de carácter parafiscal, pues estas entidades realizan también actividades particulares en las que no podría inmiscuirse el Estado en ejercicio de las facultades mencionadas.

Por lo anterior, tampoco tiene asidero el cargo analizado.

IV.4.1.3-. Síntesis del cargo: Las normas acusadas violan el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política en tanto le atribuyen a la Superintendencia del Subsidio Familiar una función de control que de acuerdo con esa esa norma superior solo pueden ser asignadas por medio de las leyes o ser delegadas por el Presidente de la República, previa autorización legal conferida en los términos del artículo 211 ibídem, de tal forma que también exceden la potestad reglamentaria.

El reproche se refiere al inciso final del artículo 8º del Decreto 1729 de 2008, que prescribe que «[p]ara efectos del seguimiento y control por parte de la Superintendencia del Subsidio Familiar, las Cajas de Compensación Familiar deberán remitir la información correspondiente a los programas dentro de los quince (15) días siguientes a su aprobación por parte del Consejo Directivo».

El análisis de este reproche requiere una interpretación sistemática, en la medida en que es menester analizar las facultades de control del Superintendente del Subsidio Familiar no solo desde el contenido de la norma que señala el actor como violada, valga decir, el artículo 150 numeral 23 de la Constitución Política, que prescribe:

«ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos».

En efecto, el Decreto 2150 de 1992, que en tanto fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las atribuciones que le confirió el artículo transitorio 20 de la Constitución Política tiene fuerza de ley, reestructuró la Superintendencia del Subsidio Familiar, regulando aspectos como su naturaleza, objetivos, competencias, estructura y asignándole funciones, entre éstas la de control sobre las entidades vigiladas, contenida en su artículo 2º de la siguiente forma:

«ARTICULO 2o. OBJETIVO. La Superintendencia del Subsidio Familiar cumplirá con los siguientes objetivos:

1. Ejercer la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, con el propósito de que su constitución y funcionamiento se ajusten a la ley y a sus estatutos internos;

2. Controlar las entidades vigiladas y velar por que cumplan con la prestación de los servicios sociales a su cargo, con sujeción a los principios de eficiencia y solidaridad, en los términos que establezca la ley;

3. Dar especial atención, en el desempeño de sus funciones de inspección y vigilancia, a las prioridades que trace el Gobierno Nacional en el área de la seguridad social;

4. Adoptar políticas de inspección y vigilancia orientadas a que las instituciones vigiladas se modernicen e incorporen desarrollos tecnológicos que aseguren un progreso adecuado de las mismas». (resaltado fuera del texto original).

En sentencia del 13 de mayo de 1993, esta Corporación analizó la legalidad de algunos numerales del artículo 7 de referido Decreto 2150 de 1992, relacionados con las funciones del superintendente el subsidio familiar, expresando lo siguiente:

«Observa la Sala que, el cargo que le endilga el actor a esta disposición, ciertamente no guarda relación con el contenido de la misma, pues dar instrucciones a las entidades vigiladas acerca de có

mo deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad, fijar criterios y señalar procedimientos no conduce a interpretar la ley ni a modificar la estructura o funciones de las Cajas de Compensación Familiar, ni la naturaleza y monto de las sanciones aplicables a los particulares.

De otra parte, no puede perderse de vista que las Cajas de Compensación Familiar por cumplir funciones de seguridad social, servicio público de especial protección en la Carta Política, se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado, lo que supone, como mínimo, que éste a través de la entidad encargada de la Inspección y vigilancia pueda dar instrucciones, fijar criterios y señalar procedimientos, todo ello en cumplimiento de las cargas que la Constitución le impone al Estado» (resaltado fuera del texto)[32].

La sentencia se refirió también a la naturaleza de los Decretos expedidos en desarrollo de la facultad conferida en el artículo transitorio 20 de la Constitución Política, expresando que tienen la misma fuerza o entidad normativa que la ley, por cuanto la materia que regulan está atribuida ordinariamente al Congreso, sólo que el gobierno hizo las veces de legislador transitorio ante la revocatoria del mandato de aquél, por lo que, tras esta precisión, concluyó que a través del Decreto 2150 de 1992 bien podía el Gobierno Nacional establecer las medidas cautelares en ejercicio de la facultad de inspección, vigilancia y control sobre las entidades que tienen a su cargo el subsidio familiar, que son indispensables dentro de las funciones que corresponden al superintendente, la cual persigue como objetivo inmediato propender porque tales instituciones cumplan a cabalidad los fines propuestos en la nueva Carta Constitucional, bajo los principios específicos de eficacia, universalidad y solidaridad que menciona el artículo 48 y los que en general informan a la función administrativa.

Refiriéndose también a disposiciones del artículo 7º Del decreto 2150 de 1992, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto de 1055 que fue citado con anterioridad, expresó:

«Emerge de las normas anteriores que el Estado interviene por mandato de la ley y al gobierno le corresponde por medio de la Superintendencia de Subsidio Familiar con sus funciones de inspección y vigilancia sobre las cajas de compensación familiar, como desarrollo del poder de policía administrativa (art. 17, ley 25 / 81) y también del intervencionismo económico que, para estos fines, es realizado por el Estado por medio de la Superintendencia en las materias de seguridad social; tales funciones las ejerce de conformidad con las instrucciones del Presidente de la República y en cumplimiento de las políticas laborales y de seguridad social que adopte el Ministerio de Trabajo (art. 2º, ibídem).

La policía administrativa es una forma de intervención que ejercen ciertas autoridades administrativas mediante la cual se imponen limitaciones a las libertades de los individuos, con el propósito de asegurar el orden público y de hacer posible el cumplimiento de específicos propósitos bajo la responsabilidad que obliga al Estado su garantía; en este contexto, la multa es una sanción pecuniaria que se impone a quien se hace acreedor a ella conforme al ordenamiento jurídico o por la que se conmina a su cumplimiento.

El conjunto normativo por el cual se otorgan competencias a la Superintendencia de Subsidio Familiar, encuentra hoy desarrollo constitucional en las disposiciones contenidas en el artículo 189 numeral 22 que impone al Presidente de la República el ejercicio de la inspección y vigilancia en la prestación de los servicios públicos y del artículo 48 que establece la seguridad social como un servicio público y autoriza el intervencionismo estatal en la dirección, coordinación y control en su prestación» (resaltado fuera del texto).

A su vez, la Ley 789 de 2002 se ocupó en su artículo 24 de la materia en cuestión, así:

«ARTÍCULO 24. FUNCIONES Y FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR. Son funciones y facultades de la Superintendencia del Subsidio Familiar a más de las que se establecen en las disposiciones legales:

[…]

20. Garantizar que aquellas entidades públicas que administran directamente los recursos del subsidio familiar por autorización expresa de la ley, cumplan con la destinación porcentual a los programas de régimen subsidiado de salud, Fovis[33], jornada escolar complementaria, atención integral a la niñez, educación formal, subsidio en dinero y programas de apoyo al desempleo de acuerdo con las normas vigentes.

[…]

24. Fijar los criterios generales para la elaboración, control y seguimiento de los presupuestos de las Cajas de Compensación como una guía para su buena administración. Los presupuestos no tendrán carácter limitante u obligatorio de la gestión y respetarán el principio de autonomía de las Cajas».

De la revisión de las normas y pronunciamientos jurisprudenciales referidos, determina la Sala que la Superintendencia del Subsidio tienes funciones de control asignadas directamente por el legislador y que, en ese sentido, al expedir las normas demandadas, valga decir, los artículos 6º y 8º del Decreto 1729 de 2008, el Gobierno Nacional no está usurpando sus competencias sino simplemente reglamentando el ejercicio de esa función, por lo que el cargo será desestimado.

IV.4.2.- SEGUNDO CARGO: LAS SUPERINTENDENCIAS EN GENERAL Y LA SUPERINTENDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR EN PARTICULAR, SOLO ESTÁN HABILITADAS PARA EJERCER POR ATRIBUCIÓN LEGAL LAS FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL Y EXCEPCIONALMENTE PUEDEN EJERCER FUNCIONES DE REGULACIÓN Y/O REGLAMENTACIÓN PERO SIMPLEMENTE OPERATIVAS.

En esencia, el argumento de este cargo radica en que el artículo 8 del Decreto 1729 atribuye a la Superintendencia del Subsidio Familiar funciones distintas a las que le confiere la ley para la inspección, vigilancia y control sobre las cajas de compensación familiar, como lo son las facultades para regular su funcionamiento, atribuirles o imponerles funciones, atribuciones, potestades, prerrogativas, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades o cargas, así como para exigir de manera concreta la ejecución de un plan o programa en particular.

En criterio del actor, las facultades atribuidas en el artículo 8 del Decreto 1729 de 2008 y las medidas contenidas en las Circulares del 11 de mayo y 24 de agosto de 2009 no son simple expresión de la facultad de regulación o reglamentación operativa atribuida a la Superintendencia del Subsidio Familiar por virtud de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 789 de 2002, como expresión de las funciones de inspección y vigilancia y para el ejercicio de sus funciones de control posterior, sino que con ellas la Superintendencia puede y, en efecto, ha decidido ejercer tanto funciones de regulación que son propias del Congreso de la República, en virtud del artículo 150 de la Constitución Política o por virtud de la cláusula general de competencia de regulación legislativa, así como las funciones de regulación administrativa que la norma superior le atribuye exclusivamente al Gobierno Nacional y las funciones de reglamentación administrativa atribuidas por la misma al Presidente de la República, según lo previsto en el numeral 11 del artículo 189.

Concluyó que el reglamento no puede atribuir funciones de control a la Superintendencia del Subsidio Familiar y mucho menos facultades de autorización como las previstas en el demandado artículo 8 del Decreto 1729, y que esa Superintendencia ha ejercido mediante la expedición, conjuntamente con otras entidades, de las circulares también demandadas.

Con relación a este cargo, debe precisarse, en primer término, que de la lectura del artículo 8 del Decreto 1729 de 2008 no se advierte, como repara el actor, que otorgue facultades a la Superintendencia del Subsidio para atribuir o imponer a las cajas de compensación familiar funciones, atribuciones, potestades, prerrogativas, deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades o cargas.

En cambio, dispone la norma que la Superintendencia del Subsidio Familiar deberá otorgar autorización previa cuando se destinen recursos del Fondo de Atención Integral a la Niñez, ello como una excepción del régimen de autorización general y, así mismo, se refiere a esa Superintendencia para señalar, que para efectos del seguimiento y control por su parte, las Cajas de Compensación Familiar deberán remitirle la información correspondiente a los programas dentro de los quince (15) días siguientes a su aprobación por parte del Consejo Directivo.

Estas actividades, valga decir, la de autorización y control, no comportan el ejercicio de regulación o reglamentación, como lo señala el actor, y, por lo demás, están autorizadas por el legislador, como ya se señaló con en el análisis del cargo anterior.

Concretamente, las funciones de autorización o reconocimiento conllevan el ejercicio de vigilancia, función que forma parte de la esencia misma de las superintendencias.

En virtud de lo anterior, no tiene vocación de prosperidad el cargo examinado

IV.4.3.- CARGOS GENERALES CONTRA LAS CIRCULARES EXTERNAS DEL 11 DE MAYO Y 24 DE AGOSTO DE 2009

Toda vez que el único fundamento de este cargo radica en que al estar ajustadas en un todo a lo previsto en los artículos 6 y 8 del Decreto 1729 de 2008, las Circulares demandadas, que contienen los «LINEAMIENTOS PARA LA FORMULACIÓN DE LAS JORNADAS ESCOLARES COMPLEMENTARIAS» y «LINEAMIENTOS PARA LA PRESTACIÓN DE LA ATENCIÓN INTEGRAL A LA NIÑEZ» son también violatorias de las normas superiores de carácter constitucional y legal que violan aquéllos, y considerando que esta Sala considera que el Presidente de la República está facultado por la Constitución y por normas de rango legal para establecer las medidas plasmadas en las disposiciones normas acusadas, este reproche tampoco prospera.

En consecuencia, ninguno de los cargos planteados por el demandante tienen la entidad necesaria para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los artículos 6 y 8 de Decreto 1729 de 2008, la Circular Externa del 11 de mayo de 2009, expedida conjuntamente por el Ministerio de Educación y la Superintendencia del Subsidio Familiar y la Circular Externa del 24 de agosto de 2009 expedida por el Ministerio de Educación, la Superintendencia de Subsidio Familiar y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, razón suficiente para que se desestimen las censuras planteadas y no se acceda a las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

F A L L A:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones consignadas en esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería al doctor Eleazar Falla López, como apoderado de la Nación — Ministerio del Trabajo, de conformidad con el poder y los documentos visibles de folios 396 a 404 del cuaderno principal.

TERCERO:RECONOCER personería al doctor Javier González Buitrago, como apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de conformidad con el poder y los documentos visibles de folios 408 a 411 del cuaderno principal.

CUARTO: RECONOCER personería al doctor Luis Eduardo Arellano Jaramillo, como apoderado de la Nación — Ministerio de Educación, de conformidad con el poder y los documentos visibles de folios 430 a 433 del cuaderno principal.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

Presidente

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] Los artículos 6 y 8 del Decreto 1729 de 2008 fueron compilados en los artículos 2.2.7.6.6 y 2.2.7.6.8, respectivamente, del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, publicado en el Diario Oficial No. 49.523 del 26 e mayo de 2015.

[2] Fol. 52-114, cuaderno principal.

[3] Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 16 de la Ley 789 de 2002.

[4] Relativa a los lineamientos para la formulación de las jornadas escolares complementarias

[5] Relacionada con los lineamientos para la prestación de la atención integral a la niñez.

[6] ARTÍCULO 64. Destinación de los recursos del Fovis. Los recursos adicionales que se generen respecto de los establecidos con anterioridad a la presente ley se destinarán de la siguiente manera:

a) No menos del cincuenta por ciento (50%) para vivienda de interés social;

b) El porcentaje restante después de destinar el anterior, para la atención integral a la niñez de cero (0) a seis (6) años y la jornada escolar complementaria. Estos recursos podrán ser invertidos directamente en dichos programas abiertos a la comunidad, por las Cajas de compensación sin necesidad de trasladarlos al Fovis.

[7] Folios 239-245, cuaderno principal.

[8] Folios 256-260, cuaderno principal.

[9] Folios 264-284, cuaderno principal.

[10] Artículo subrogado por los artículos 1 y 2 del Decreto 2595 de 2012

[11] Folios 306-319, cuaderno principal.

[12] Folios 338-350, cuaderno principal.

[13] Folios. 363-367, cuaderno principal.

[14] Folios 376 y 377, cuaderno principal.

[15] Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado está a cargo de conocer los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones.

[16] Programas de Atención Integral de la Niñez y Programas de Jornada Escolar Complementaria.

[17] Artículo compilado en el artículo 2.2.7.6.6 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015.

[18] Artículo compilado en el artículo 2.2.7.6.8 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015.

[19] Folios 7 al 28, cuaderno principal.

[20] Folios 29 a 50, cuaderno principal

[21] Por el cual se decretan aumentos de salarios, se establece el subsidio familiar y se crea el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

[22] Por el cual se reglamenta el subsidio familiar

[23] Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar

[24]Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo.

[25]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Radicación: 11001-03-24-000-2005-00064-01, 05 de mayo de 2011. M. P.: María Claudia Rojas Lasso. Actor: Jorge Alberto Guerrero Lozano.

[26] Corte Constitucional. Sentencia C-372 de 2009, expediente D-7473. M. P.: Nilson Pinilla Pinilla.

[27] Corte Constitucional. Sentencia C-432 de 2004, expediente D-4882. M. P. Rodrigo Escobar Gil.

[28] Corte Constitucional C-474 de 2003, expediente D-4342, M. P. Eduardo Montealegre Lynett

[29] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Expediente:1530, Sentencia N.o 32 del 19 de marzo de 1987. MP.: Fabio Morón Díaz.

[30][30]Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación: 1055, concepto del 10 de diciembre de 1997. M. P.: Luis Camilo Osorio Isaza.

[31] Corte Constitucional, Sentencia C-575 del 29 de octubre de 1992. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero.

[32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Radicación 2249, 13 de mayo de 1993. M. P.: Miguel González Rodríguez. Actor: Carlos Manuel Angarita Salgado.

[33] Fondo Obligatorio para Vivienda de Interés Social