Fecha Providencia | 02/05/2019 |
Fecha de notificación | 02/05/2019 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López
Norma demandada: parágrafo 2 del artículo 6 del Decreto 4950 de 2007
Demandante: Ubaner Ramírez Fernández
Demandado: Presidencia de la República y Ministerio de Defensa Nacional
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., (02) dos de mayo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00019-00
Actor: Ubaner Ramírez Fernández
Demandado: Presidencia de la República y Ministerio de Defensa Nacional
Referencia: NULIDAD
Referencia: RESUELVE MEDIDA CAUTELAR
Atendiendo lo previsto por el auto del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del mismo año proferido por la Sala plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del asunto.
En consecuencia, el Despacho se pronuncia sobre la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante, en los siguientes términos:
I. ANTECEDENTES
I.1. Solicitud
El señor Ubaner Ramírez Fernández, actuando a nombre propio, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad establecido por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del parágrafo 2 del artículo 6 del Decreto 4950 de 2007, proferido por la Presidencia de la República y el Ministerio de Defensa Nacional, el cual resolvió:
“ARTÍCULO 6. Cooperativas armadas y sin armas con medio humano. La tarifa se ajustará a la estructura de costos y gastos propios de estas empresas, teniendo en cuenta su régimen especial de trabajo asociado, de previsión y seguridad social y de compensaciones que les permite un manejo diferente de las empresas mercantiles.
Parágrafo 1. Para todos los efectos, en todo momento y lugar las Cooperativas de Trabajo Asociado deberán dar estricto cumplimiento a lo establecido en la legislación cooperativa vigente.
Parágrafo 2. Las tarifas determinadas para las cooperativas de vigilancia y seguridad privada, en todo caso, no podrán ser inferior de las fijadas anteriormente en menos de un 10%.” (Aparte resaltado demandado)
En cuaderno separado la parte actora pidió la suspensión provisional de dicho aparte normativo así:
“SUSPENSIÓN PROVISIONAL
Como esta objetivamente demostrado con las normas Constitucionales citadas y explicado en la relación de hechos u omisiones y el concepto de la violación, comedidamente solicito se disponga la suspensión provisional del acto acusado, de conformidad con las disposiciones que regulan la materia: artículo 238 de la Constitución Nacional, artículos 229; 230 Numeral tres; pues aparece prima facie la contradicción entre el acto impugnado y los preceptos constitucionales, ley 80 de 1993; ley 1150 de 2007; ley 1474 de 2011; ley 1082 de 2015; decreto 356 de 1994; ley 78 de 1988 y demás normas concordantes.
La violación es manifiesta por desacato de la técnica Constitucional que señala el procedimiento y la competencia. En definitiva, se desconocieron las normas supra legales reseñadas, al abrogarse el Señor presidente de la República facultades que no tenía al respecto y que no le correspondían; circunstancia que implica quebrantamiento directo de las disposiciones cuya violación se conceptuó, en especial el derecho a la igualdad.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Artículo 137, 159, Numeral literal a; 164, 165, y 166 de la ley 1437 de 2011; artículo 13, 29, 150 en su numeral 10, 1 1 y 12; 158 de la constitución política de Colombia; artículos 23, 24, 25, 26,27, 28, 29 del decreto ley 356 de 1994. Artículo 147 de la ley 78 de 1988; artículos 46 y 49 de la ley 1607 de 2012. Artículo 10 de la ley 1150 de 2007.”
I.2. Traslado de la solicitud
Por auto del 4 de diciembre de 2017, se ordenó correr traslado a la parte demandada del escrito de suspensión provisional.
El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República por intermedio de apoderado judicial se pronunció así:
En primer lugar, solicitó la acumulación del presente caso con el proceso núm. 11001-03-24-000-2014-00440-00[1], en el cual se profirió sentencia el 19 de mayo de 2016, negando las súplicas de la demanda. También pidió la acumulación con el proceso núm. 11001-03-24-000-2015-00301-00[2], el cual está pendiente de realización la audiencia inicial.
Explicó que en los procesos citados y el presente se debate lo mismo, esto es, el análisis de legalidad de un aparte del Decreto 4950 de 2007, los tres se surten por el mismo medio de control y se invocan similares pretensiones. En consecuencia, pidió considerar la viabilidad de la acumulación en aras de evitar que existan actuaciones judiciales paralelas que puedan conducir a decisiones contradictorias.
Por otro lado, también explicó que ante la existencia de una sentencia en firme sobre el mismo asunto, se debe aplicar para este caso la cosa juzgada.
En relación con la medida cautelar, indicó que el Decreto 4950 de 2007 tenía por objeto fijar las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada prestados por las empresas y/o cooperativas de vigilancia y seguridad privada, fue compilado en el Decreto 1070 de 2015, por el cual se expide el Decreto único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa, publicado en el Diario Oficial núm. 49.523 de 26 de mayo de 2015, el cual en su artículo 3.1.1 derogó aquél.
También explicó que las razones que en su momento tuvo el Gobierno Nacional para la expedición del acto acusado, plasmadas en su parte motiva, se ampararon en el Decreto Ley 356 de 1994, por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, el cual en su artículo 2 definió los servicios de vigilancia y seguridad privada y en su artículo 92 fijó los parámetros, entre los cuales, se estableció que era necesario regular los precios del mercado a través de la fijación de unas tarifas mínimas que garantizaran, por lo menos, el pago de las obligaciones laborales de los trabajadores de las empresas de vigilancia y seguridad privada.
Acudió a las consideraciones efectuadas en la referida sentencia proferida el 19 de mayo de 2016 por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad presentada en contra del Decreto 4950 de 27 de diciembre de 2007, caso en el cual la parte accionante había alegado también una violación al derecho a la igualdad y se consideró lo siguiente:
“De acuerdo con las consideraciones precedentes, debe la Sala, en primer término, señalar que el Gobierno Nacional sí estaba facultado para expedir el Decreto núm. 4950 de 27 de diciembre de 2007 acusado, por el cual se fijaron las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada prestados por las empresas y/o cooperativas de vigilancia y seguridad privada, con fundamento en la atribución constitucional contenida en el artículo 189, numeral 11 y con sujeción a lo señalado en el artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, que a su vez, desarrolló la habilitación otorgada al Presidente de la República por el artículo 1º, literal j), de la Ley 61 de 1993. Por consiguiente, no se extralimitó al expedir dicho acto administrativo.
En segundo término, cabe precisar que el Gobierno Nacional, a través del acto administrativo demandado, se limitó a fijar unas tarifas mínimas a fin de garantizar por lo menos el pago de las obligaciones laborales de los trabajadores de las empresas de vigilancia y seguridad privada, de acuerdo con los lineamientos señalados en el artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, que establece que se “deberán garantizar como mínimo, la posibilidad de reconocer al trabajador el salario mínimo legal mensual vigente, las horas extras, los recargos nocturnos, prestaciones sociales, los costos operativos inherentes al servicio y demás prestaciones de ley”.
Y que el referido Decreto 4950 de 27 de diciembre de 2007 demandado, lejos de contrariar el espíritu del artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, lo desarrolla y lo complementa, en orden a permitir la cumplida y correcta ejecución del mismo, al precisar las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada. Asunto que, de acuerdo con lo expresado en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, no puede escapar de la órbita de regulación del régimen de dichos servicios.
Adicionalmente, resulta pertinente resaltar que en sentencia de 20 de octubre de 2005 (Expediente núm. 11001-03-24-000-2002-0090-01 (7803), Actor: Segundo Gabriel Hernández Hernández, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), que ahora se prohíja, al resolver la demanda presentada, en ejercicio de la acción de nulidad, contra el Decreto 073 de 2002 “por el cual se fijan las tarifas mínimas para el cobro de servicios de vigilancia y seguridad privada”, esta Sección razonó con relación a lafacultad del Gobierno Nacional para fijar las tarifas de cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada, de la siguiente manera:
“… No puede perderse de vista que la fijación de pautas y parámetros de cuantificación de las tarifas de la prestación del servicio de seguridad y vigilancia se expidió para dar cumplida ejecución al artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994 que, a su vez, desarrolló la habilitación legislativa otorgada al Presidente de la República por la Ley 61 de 1993 (artículo 1° literal j).
El Gobierno Nacional, a través del Decreto 73 de 2002, en ejercicio de su potestad reglamentaria (artículo 189 numeral 11 CP), se limitó a reglamentar la regulación de tarifas del servicio de seguridad y vigilancia en los términos del artículo 92 del Decreto Ley 356 de 1994, estableciendo unos límites mínimos que garantizaran el pago de los salarios y prestaciones de los trabajadores de este sector, conforme a la ley.
Así, pues, el acto acusado no desborda las facultades del Gobierno Nacional ni sobrepasa los lineamientos dispuestos en la norma que le sirve de fundamento, en tanto la fijación de un límite inferior para las tarifas debe entenderse como un mecanismo idóneo y eficaz para garantizar a los trabajadores de las empresas que prestan el servicio de seguridad y vigilancia el reconocimiento del salario mínimo legal mensual vigente, horas extras, recargos nocturnos, prestaciones sociales, costos operativos inherentes al servicio y demás prestaciones de ley.”
Por último, expuso que no observa una vulneración notoria y evidente del ordenamiento jurídico superior, motivo por el cual no hay lugar a acceder a la solicitud de suspensión provisional.
II. CONSIDERACIONES
II.1. Cuestión previa
El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitó la acumulación del presente caso a los procesos 110010324000-2014-00440-00 y 110010324000-2015-00301-00, en los cuales también se debate presuntamente la legalidad del Decreto 4950 de 2007.
II.1.1. Acumulación procesal
Como quiera que el CPACA no preceptúa una regulación sobre la acumulación de procesos, por remisión expresa del artículo 306[3] de dicho estatuto, se acude a la regulación prevista en el artículo 148 del Código General del Proceso, el cual prevé lo siguiente:
“[…] ARTÍCULO 148. PROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN EN LOS PROCESOS DECLARATIVOS. Para la acumulación de procesos y demandas se aplicarán las siguientes reglas: // […] 1. Acumulación de procesos. De oficio o a petición de parte podrán acumularse dos (2) o más procesos que se encuentren en la misma instancia, aunque no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, siempre que deban tramitarse por el mismo procedimiento, en cualquiera de los siguientes casos: // a) Cuando las pretensiones formuladas habrían podido acumularse en la misma demanda. // b) Cuando se trate de pretensiones conexas y las partes sean demandantes y demandados recíprocos. // c) Cuando el demandado sea el mismo y las excepciones de mérito propuestas se fundamenten en los mismos hechos. // 2. Acumulación de demandas. Aun antes de haber sido notificado el auto admisorio de la demanda, podrán formularse nuevas demandas declarativas en los mismos eventos en que hubiese sido procedente la acumulación de pretensiones. // 3. Disposiciones comunes. Las acumulaciones en los procesos declarativos procederán hasta antes de señalarse fecha y hora para la audiencia inicial. […]”. (Se destaca)
De conformidad con el artículo 149 del estatuto procesal, de la acumulación conocerá el juez que adelante el proceso más antiguo, lo que se determinará en atención a la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, por ser a partir de ese momento cuando se establece la relación jurídica procesal.
En el caso concreto, revisado el sistema de consulta Siglo XXI, se advierte que no es procedente la solicitud de acumulación procesal por los siguientes motivos:
En relación con el proceso núm. 11001-03-24-000-2014-00440-00, se observa que el mismo ya fue fallado por la Sección Primera de la Corporación en sentencia proferida el 19 de mayo de 2016 y se encuentra archivado desde el 6 de julio de ese año. No es posible tramitar bajo un mismo proceso un expediente que ya finalizó e hizo tránsito a cosa juzgada.
En lo concerniente al proceso núm. 11001-03-24-000-2015-00301-00, de conformidad con el citado numeral 3 del artículo 148 del CGP, las acumulaciones en los procesos declarativos procederán hasta antes de señalarse fecha y hora para la audiencia inicial. En este caso, revisado el sistema de consulta Siglo XXI, se observa que mediante auto proferido el 19 de octubre de 2017 fue fijada fecha y hora para la audiencia inicial en ese proceso, la cual ha venido siendo aplazada. Lo anterior significa que la solicitud de acumulación con respecto a ese proceso es extemporánea, pues se presentó el 5 de marzo de 2018, cuando la fecha y hora para la realización de la aludida audiencia inicial ya había sido fijada.
A lo anterior se suma que, una vez consultada la demanda que obra en medio magnético en el sistema de consulta Siglo XXI, se advierte que el objeto del litigio en dicho proceso es distinto al presente. En el proceso 11001-03-24-000-2015-00301-00 se solicitó la nulidad de los artículos 2º y 5º del Decreto 4950 de 2007. En cambio, en el presente proceso (11001-03-24-000-2016-00019-00) se solicita la declaratoria de nulidad del parágrafo 2 del artículo 6 del Decreto 4950 de 2007. Como puede apreciarse, en cada proceso se persigue la nulidad de artículos diferentes.
En conclusión, en atención a que ya fue fallado el primer proceso y que ya fue fijada la fecha y hora de la audiencia inicial en el segundo proceso, no es procedente acceder a la acumulación solicitada.
II.1.2. Cosa Juzgada
El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República alega que se configura el fenómeno de la cosa juzgada respecto de la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 19 de mayo de 2016 en donde presuntamente se resolvió un caso en el que se pretendía lo mismo que en el presente proceso.
Al respecto, el Despacho se permite manifestarle al recurrente que esta no es la etapa procesal para decidir en torno a la prosperidad de la excepción de cosa juzgada. De conformidad con el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, en la audiencia inicial, “El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, (…)”.
En este orden de ideas, será en la audiencia inicial en donde habrá un pronunciamiento sobre la excepción de cosa juzgada planteada por la parte demandada.
II.2. Medidas cautelares
Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.
La Ley 1437 de 2011 definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en el medio de control de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho-, indicando en el inciso primero del artículo 231 lo siguiente:
“Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)”
En este sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad y para su procedencia resulta necesario que del análisis efectuado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.
Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, expediente número 2014-03799[4], señaló:
“[…] Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. […]”. ´
II.3. Caso Concreto
El artículo 229 del CPACA preceptúa que la medida cautelar procede “a petición de parte debidamente sustentada”.
En el caso concreto, lo primero que advierte el Despacho es que la parte demandante señala como normas violadas las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, 1474 de 2011, 1082 de 2015, 356 de 1994 y 78 de 1988. Sin embargo, no precisó qué artículos de dichas normas estima infringidos y tampoco sustentó el concepto de la violación para la solicitud de medida cautelar, pues se limitó a afirmar: “La violación es manifiesta por desacato de la técnica Constitucional que señala el procedimiento y la competencia. En definitiva, se desconocieron las normas supra legales reseñadas, al abrogarse el Señor presidente de la República facultades que no tenía al respecto y que no le correspondían; circunstancia que implica quebrantamiento directo de las disposiciones cuya violación se conceptuó, en especial el derecho a la igualdad.”
Como se aprecia, el solicitante no argumenta las afirmaciones concernientes a una manifiesta vulneración al procedimiento y la competencia, no precisa cuál es dicho procedimiento, tampoco explica cuáles son las facultades respecto de las cuales considera que el Presidente no tenía competencia.
En este orden de ideas, no está presente el aludido requisito del artículo 229 del CPACA el cual impone una carga en cabeza del solicitante consistente en sustentar debidamente la solicitud de suspensión provisional para efectos de efectuar la comparación normativa y poder deducir la presunta infracción del ordenamiento jurídico superior.
El actor estima que la carga de sustentar la medida cautelar queda suplida con el concepto de la violación y las normas invocadas en la demanda, cuando afirma al inicio de la solicitud lo siguiente: “Como esta objetivamente demostrado con las normas Constitucionales citadas y explicado en la relación de hechos u omisiones y el concepto de la violación.” No obstante, ha sido criterio de este Despacho que una cosa es la argumentación de la demanda con la cual se persigue la nulidad del acto administrativo y otra diferente es la sustentación de la medida cautelar, la cual tiene como objetivo la suspensión provisional. Adicionalmente, esta última tiene un traslado aparte e independiente al de la demanda de conformidad con lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 233 del CPACA, por lo que la parte demandada al pronunciarse sobre aquella, ejerce su derecho a la defensa no sobre el contenido de la demanda sino en relación a la solicitud de suspensión provisional.
Sobre el punto, resulta oportuno traer a colación lo señalado por este Despacho, así[5]:
“[…] Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que, para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida, como lo hace el actor, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello. Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante:
“En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido. Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.
Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.
En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.
(…)
Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia[6] y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.
(…)”. (Se destaca)
Así las cosas, teniendo en cuenta que en el caso concreto la parte actora no desarrolla el concepto de la violación en la solicitud de suspensión provisional se incumple con la carga argumentativa que exige el artículo 229 del CPACA. En consecuencia, se negará la pretendida medida cautelar.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,
R E S U E L V E
Primero: NEGAR la solicitud de acumulación procesal respecto de los expedientes núm. 11001-03-24-000-2015-00301-00 y 11001-03-24-000-2015-00301-00.
Segundo:DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte actora.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Consejero de Estado