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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030036425AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001032500020180030200 201926/03/2019AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032500020180030200 __2019_26/03/2019300364242019CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: William Hernández Gómez Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Referencia: Nulidad. Radicación: 11001-03-25-000-2018-00302-00 (1046-2018) Demandante: Mario Andrés Sandoval Rojas Demandado: Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores Temas: Solicitud de medida cautelar. Suspensión provisional de los efectos del Decreto 26 de 2018. Auto interlocutorio I. ASUNTO El despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante [1] .
Sentencias de NulidadWilliam Hernández GómezNación, Ministerio de Relaciones ExterioresMario Andrés Sandoval Rojasfalse26/03/2019Decreto 26 de 2018Identificadores10030188704true1293327original30165286Identificadores

Fecha Providencia

26/03/2019

Fecha de notificación

26/03/2019

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  William Hernández Gómez

Norma demandada:  Decreto 26 de 2018

Demandante:  Mario Andrés Sandoval Rojas

Demandado:  Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: William Hernández Gómez

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Referencia: Nulidad.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-00302-00 (1046-2018)

Demandante: Mario Andrés Sandoval Rojas

Demandado: Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores

Temas: Solicitud de medida cautelar. Suspensión provisional de los efectos del Decreto 26 de 2018.

Auto interlocutorio

I. ASUNTO

El despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante[1].

  1. ANTECEDENTES

El señor Mario Andrés Sandoval Rojas solicitó la suspensión provisional de los efectos del Decreto 26 del 9 de enero de 2018, «por medio del cual se adiciona el Título 7 en la parte 2 del libro 2 del Decreto 1067 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores».

Para tal efecto, expresó que en su petición se acreditaba el cumplimiento de los requisitos definidos legal y jurisprudencialmente para la procedencia de dicha medida cautelar, concretados en el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, el periculum in mora, o peligro en la mora procesal, y la imposibilidad de conjurar o superar la situación que daría lugar a la suspensión provisional con otras medidas.

Los principales argumentos se resumen así:

  1. Sobre la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris

El demandante sostuvo que en la confrontación del acto demandado con las normas superiores contenidas en los artículos 13, 29, 53, 121, 125, 189.11 y 243 de la Constitución Política, el Decreto Ley 274 de 2000, y el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 270 de 2017[2], se observa la configuración de los siguientes vicios:

  1. Expedición irregular: El Gobierno nacional, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, no cumplió con el trámite previo de publicidad exigido para la emisión del Decreto 26 de 2018, de acuerdo con el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 270 de 2017.

  1. Falta de competencia y violación de los límites al ejercicio de la potestad reglamentaria: Toda vez que al establecer en el decreto demandado el cupo de embajadores de que trata el artículo 31 del Decreto Ley 274 de 2000, reglamentó un asunto que está sometido a reserva de ley, según lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución y en la jurisprudencia constitucional sobre la materia.

  1. Reproducción de norma declarada inexequible: Por cuanto desconoció el artículo 243 de la Constitución, dado que el Decreto 26 de 2018 reprodujo el contenido material del numeral 2 del artículo 31 del Decreto Ley 274 de 2000, norma declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-292 de 2001.

  1. Ilegalidad en el objeto: El decreto demandado violó los artículos 29, 53 y 83 de la Constitución Política, al haberse expedido con violación de la confianza legítima de los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular, especialmente de aquellos que cumplieron requisitos para ascender a la categoría de embajador, puesto que al modificarse el número de cupos para los embajadores de carrera se impide que quienes habían cumplido los requisitos puedan obtener el ascenso al que tienen derecho.

  1. Falsa motivación: En atención a que en la motivación del acto demandado se tergiversó lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-292 de 2001.

  1. Sobre el peligro en la mora procesal o periculum in mora

El demandante aseguró que era necesaria la suspensión de la norma acusada antes de terminarse el año 2018, porque de no decretarse la medida cautelar solicitada en este plazo, un eventual fallo que declarara la nulidad del acto administrativo demandado resultaría inocuo, pues la vigencia de este decreto se limitaba a ese año. Sostuvo que, de no ordenarse la suspensión provisional, se materializaría la intención del Gobierno nacional de congelar los ascensos a la categoría de embajador, con lo que la Carrera Diplomática y Consular se volvería estática.

  1. Sobre la imposibilidad de conjurar o superar la situación que daría lugar a la suspensión provisional con otras medidas.

El señor Mario Andrés Sandoval Arias manifestó que no existían medidas que pudieran superar el congelamiento de la Carrera Diplomática y Consular y la limitación del derecho de ascenso dentro de la misma, diferentes a la suspensión provisional de los efectos del Decreto 26 de 2018, pues su vigencia temporal está limitada a ese año, y de no otorgarse, probablemente no habría ningún ascenso al cargo de embajador en ese periodo.

  1. PRONUNCIAMIENTO DE LA ENTIDAD DEMANDADA

Dentro del término de traslado, la entidad demandada se opuso[3] a la medida cautelar pedida por el demandante con fundamento en los siguientes argumentos:

  1. El requisito de publicidad previo a la expedición del acto administrativo demandado era inaplicable porque el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 270 de 2017 se refiere a los proyectos específicos de regulación, los cuales tienen que ver con la determinación de las reglas para la actividad de un sector económico, con el fin de garantizar el derecho a la competencia y/o proteger un interés general específico de un servicio público. Según la demandada, esto no guarda relación con el establecimiento del cupo de funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que puedan estar clasificados en la categoría de embajador, y a pesar de lo anterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores publicó en su página web oficial el proyecto de decreto junto con su memoria justificativa.

  1. El Gobierno nacional tenía plena competencia para expedir el decreto demandado en virtud de lo dispuesto en los numerales 2 y 11 del artículo 189 de la Constitución, que confieren al presidente de la República las facultades de dirigir las relaciones internacionales y de ejercer la potestad reglamentaria. Además, porque dicho acto administrativo era necesario para darle cumplimiento a lo previsto en los artículos 6 (parágrafo) y 31 del Decreto Ley 274 de 2000.

  1. El decreto demandado no reprodujo el numeral 2 del artículo 31 del Decreto Ley 274 de 2000, declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-292 de 2001, toda vez que la decisión de la Corte se fundamentó en que el cupo de veinticinco funcionarios de Carrera Diplomática y Consular que podían estar escalafonados en la categoría de embajador era limitado en relación con el porcentaje mínimo del 20%, que había sido definido en el parágrafo del artículo 6 ibidem, pero no porque esa limitación impidiera el efectivo reconocimiento del derecho a ascender.

Con fundamento en lo anterior, el Decreto 26 de 2018 atendió los criterios de razón suficiente y proporcionalidad pues el establecimiento del cupo de cincuenta embajadores para el 2018, respecto de los sesenta que existían en servicio en el exterior, representaba el 83% del total de cargos para esta categoría, con lo cual se redundó en garantías para los funcionarios de carrera.

  1. El objeto del Decreto 26 de 2018 es legal ya que el cargo de embajador es de libre nombramiento y remoción, razón por la cual el ascenso a esta categoría para los funcionarios de carrera depende de un cupo. La Corte Constitucional, en la sentencia citada por el demandante, resaltó que es facultad del presidente de la República designar los cuerpos diplomáticos y consulares que representan en el exterior al Estado colombiano, por lo que no necesariamente está obligado a nombrar a un funcionario de carrera para ocupar dicha dignidad.

  1. El decreto demandado no fue expedido con falsa motivación pues se ajustó a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que no existe un derecho absoluto de ascender a embajador, en cabeza de los funcionarios de carrera, pues ello haría nugatoria la facultad que tiene el Gobierno de nombrar al personal diplomático y consular para prestar servicios en el exterior.

  1. No existe el periculum in mora alegado por el demandante porque con el Decreto 26 de 2018 se aumentaron de 49 a 50 los cupos del cargo de embajador para ser cubiertos por el personal de carrera, por lo que se respetaron las expectativas legítimas de estos funcionarios.

  1. CONSIDERACIONES

Competencia.

El despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional del Decreto 26 del 9 de enero de 2018 de conformidad con los artículos 125[4], 229[5] y 230[6] del CPACA[7].

Procedencia y finalidad de las medidas cautelares en el CPACA

El artículo 229 del CPACA en relación con la procedencia y finalidad de las medidas cautelares estatuye lo siguiente:

[…] ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]

De acuerdo con lo anterior, el marco general de las medidas cautelares descansa en la máxima propuesta por Chiovenda según la cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»[8], de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia.

En este orden, se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o thema decidendi, el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de hecho y de derecho. Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda[9], puesto que tiene como base esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud[10]. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes.

Por ello la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas -si fuere el caso-[11].

Por lo dicho, la firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos -principio y fin del litigio-. Es el momento de advertir que, en ningún caso, la precoz decisión será la determinante de la sentencia, puesto que no implica prejuzgamiento. Este es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. En consecuencia, es preclara la norma que permite al juez la oportunidad de ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir en la sentencia lo consignado en la decisión de la medida cautelar.

  1. Problema jurídico

Se resume en la siguiente pregunta:

¿Debe decretarse la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado cuando sus disposiciones tenían una vigencia temporal limitada al año 2018

El Despacho sostendrá la siguiente tesis: No resulta procedente la medida cautelar solicitada toda vez que el Decreto 26 de 2018 perdió su fuerza ejecutoria al vencerse el plazo de su vigencia, al momento de tomar esta decisión.

Para desarrollar este problema jurídico se analizarán los siguientes temas:

Eficacia de los actos administrativos y causales de pérdida de ejecutoriedad

Uno de los atributos de los actos administrativos es la eficacia. En virtud de este, el acto administrativo tiene la aptitud para producir los efectos jurídicos que persigue, como una expresión de la autotutela de la administración.

La regla general es que, a partir de su firmeza, los actos administrativos tengan eficacia inmediata y que ella persista en el tiempo, de tal suerte que los efectos jurídicos cumplan con el cometido propio de la finalidad, del objeto determinado o determinable, con vigencia indefinida o temporal.

Esta eficacia inmediata y constante de los actos administrativos se encuentra consagrada en el inciso 1 del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, el cual prevé: «salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa».

Ahora bien, la aludida norma también contempla algunos eventos de cesación de los efectos de los actos administrativos, al disponer que estos perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan vigencia.

Las causales de cesación de eficacia de los actos administrativos que trae la norma pueden dividirse en dos grupos: cesación temporal y cesación definitiva.

El primero, hace referencia a aquellas causales que limitan temporalmente la eficacia del acto administrativo, como la referida en el numeral 1 del artículo 91, esto es, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, la cual se definió en el CPACA[12] como una de las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del litigio y la efectividad de la sentencia que se deba proferir.

El segundo grupo, por su parte, se refiere a aquellos eventos en los que la eficacia del acto administrativo cesa de manera definitiva. Este grupo está compuesto por aquellas causales en las que opera una pérdida total de la ejecutoriedad del acto, como son las previstas en los numerales 2 al 5 del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 y, adicionalmente, por los casos de anulación o revocatoria del acto.

En lo que respecta a la causal 5 del artículo 91 ejusdem, es importante precisar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-069 de 1995, en la que estudió la exequibilidad de las causales de pérdida de ejecutoriedad definidas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo[13], las cuales fueron replicadas en el artículo 91 del CPACA, se refirió a la pérdida de vigencia como el vencimiento del plazo al que está sometido el acto.

En este sentido debe entenderse que cuando se presenta el vencimiento del plazo cesan los efectos jurídicos del acto administrativo, sin necesidad de decisión judicial o cumplimiento de condición. Diferente cuando se trate de condición resolutoria que hace pender la eficacia de la posible materialización de un hecho futuro e incierto. En consecuencia, la naturaleza temporal del acto administrativo lo sustrae per se del ordenamiento jurídico, extinguiéndose la eficacia jurídica por una transitoriedad autodefinida.

Caso concreto

El Decreto 26 de 2018 está constituido por dos artículos que se transcriben a continuación:

[…] Artículo 1°. Adiciónese el Título 7 en la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1067 de 2015“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”, el cual quedará así:

TÍTULO 7

RÉGIMEN DE LA CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR

CAPÍTULO 1

DE LOS CUPOS DE LOS FUNCIONARIOS DE LA CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR QUE PUEDEN ESTAR ESCALAFONADOS EN LA CATEGORÍA DE

EMBAJADOR

Artículo 2.2.7.1.1 Establécese en cincuenta (50) el cupo de funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular de la República que pueden estar escalafonados en la categoría de Embajador de que trata el artículo 31 del Decreto ley 274 de 2000, para el año 2018.

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de su publicación. […]

El contenido sustancial de este acto administrativo se reduce a definir el cupo de funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que pueden estar escalafonados en la categoría de embajador para el año 2018, con lo que es claro que la vigencia temporal de dicha norma se circunscribe a ese año.

La premisa anterior nos indica que a la fecha de decidir la medida cautelar el acto administrativo perdió su fuerza ejecutoria de manera definitiva por la configuración de la causal indicada en el numeral 5 del artículo 91 del CPACA, en consecuencia, lo razonable es negar la medida cautelar por ser en este momento inútil.

Sobre esto, el demandante fue enfático en manifestar que, de acuerdo con sus pretensiones, requería que se decretara la medida de suspensión provisional antes de que se terminara el año 2018, porque de no ser así, un eventual fallo que declarara la nulidad del decreto acusado resultaría inocuo. El Despacho no comparte dicha apreciación, toda vez que la jurisprudencia de esta Sección[14] ha sido reiterativa en determinar la posibilidad de que se estudie la legalidad de actos administrativos que hayan perdido su vigencia, pues mientras tuvieron vigor, estos pudieron producir efectos.

Finalmente, hay que decir que si bien, el expediente de la solicitud de medida cautelar fue remitido a este Despacho desde el 13 de julio de 2018 para ser decidido[15], solo se pudo resolver en esta fecha debido a la conocida y desbordada congestión judicial que afecta a esta jurisdicción y especialmente a la Sección Segunda[16]. Esto se ve reflejado en el hecho de que a cargo de este consejero se encuentran más de 2000 procesos a los cuales también se les está dando el trámite que prevé la ley.

En conclusión: No resulta procedente la medida cautelar solicitada toda vez que el Decreto 26 de 2018 perdió su fuerza ejecutoria por el vencimiento del plazo de su vigencia y por tanto resultaría inane suspender los efectos jurídicos del acto administrativo demandado.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 26 de 2018 solicitada por la parte demandante.

SEGUNDO: Se reconoce personería a los abogados Juan Carlos Moncada Zapata, identificado con cédula de ciudadanía 98.535.507 y tarjeta profesional 88.203 y Diego Javier Muñoz Lancheros, identificado con cédula de ciudadanía 79.955.281 y tarjeta profesional 147.640, como apoderados, principal y suplente, respectivamente, del Ministerio de Relaciones Exteriores, en los términos y para los efectos del poder conferido, obrante a folio 22 del cuaderno de medidas cautelares.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero de Estado


[1] Folios 1-5, cuaderno de solicitud de medida cautelar.

[2] Se trata, en realidad, del artículo 1 del Decreto 270 de 2017, que sustituyó el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015 «por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República».

[3] Folios 27-38, cuaderno de solicitud de medida cautelar.

[4] CPACA, art., 125: «De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica».

[5] CPACA, art., 229: «En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]».

[6] CPACA, art., 230: «Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]».

[7] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

[8] Chiovenda, G., “Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921”. Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362.

[9] La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). El análisis que se hace en esta providencia corresponde a la petición antes de la notificación del auto admisorio.

[10] Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. CPACA, art. 234: «Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete».

[11] El artículo 231 del CPACA precisa: «Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».

[12] Artículo 230.

[13] CCA, art. 66. «Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan su vigencia».

[14] Ver, entre otras CE. Sec. Segunda, Subsec. B. Sent. 11001-03-25-000-2012-00348-00(1346-12), abr. 27/2017.

[15] Folio 39, cuaderno de solicitud de medida cautelar.

[16] Según información del SIERJU, en el año 2018 ingresaron 11.157 procesos a la Sección Segunda. El inventario de esta Sección al 31 de diciembre de 2018 es de 13.981 procesos, de los cuales el magistrado aquí ponente tiene a cargo 2.209.