Fecha Providencia | 08/03/2019 |
Fecha de notificación | 08/03/2019 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto
Norma demandada: Decreto Nacional 2150 de 2017
Demandante: JUAN CARLOS JARAMILLO DÍAZ Y CONFEDERACIÓN COLOMBIANA DE ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES - CCONG
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación: 11001-03-27-000-2018-00035-00 (23926)
Demandante: JUAN CARLOS JARAMILLO DÍAZ Y CONFEDERACIÓN
COLOMBIANA DE ORGANIZACIONES NO
GUBERNAMENTALES - CCONG
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
Auto – Suspensión provisional
LILIANA RODRÍGUEZ BURGOS, quien actúa en representación de la Confederación Colombiana de Organizaciones no Gubernamentales (CCONG) y JUAN CARLOS JARAMILLO DÍAZ, quien actúa en nombre propio, en atención a lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, solicitan se decrete la suspensión provisional de las siguientes disposiciones del Decreto Nacional 2150 de 2017[1]: numeral 9 del artículo 1.2.1.5.1.3., numeral 5.1 del artículo 1.2.1.5.1.8., inciso segundo del artículo 1.2.1.5.1.10., inciso cuarto del artículo 1.2.1.5.1.11., inciso tercero del artículo 1.2.1.5.1.12., incisos tercero, quinto y el parágrafo del artículo 1.2.1.5.1.20., parágrafo 4 del artículo 1.2.1.5.1.24., parágrafo 1 del artículo 1.2.1.5.1.27, artículo 1.2.1.5.1.33. y numeral 2.6 del artículo 1.2.1.5.1.36.
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
La parte actora manifiesta que las normas acusadas del Decreto Nacional 2150 de 2017 deben suspenderse en los siguientes términos:
El numeral 9 del artículo 1.2.1.5.1.3., al exigir que para el proceso de permanencia y actualización del régimen tributario especial, se debe anexar el certificado expedido por el representante legal y el revisor fiscal junto con la declaración de renta donde se evidencie que han cumplido con todos los requisitos durante el respectivo año, desconoce el numeral 13 del parágrafo segundo del artículo 364-5 del Estatuto Tributario, que solamente exige que se adjunte la certificación firmada por el representante legal o el revisor fiscal.
El numeral 5.1. del artículo 1.2.1.5.1.8., desconoce los artículos 93 y 94 del Decreto 019 de 2012, al imponer que la certificación suscrita por el representante legal de la entidad en la que indique los miembros de junta directiva, fundadores, representantes legales o miembros de órganos de dirección no han sido declarados penalmente responsables por los delitos allí señalados, debe ser soportada adjuntando el certificado de antecedentes judiciales, pues este documento fue suprimido, y el pasado judicial puede ser consultado en línea.
El inciso segundo del artículo 1.2.1.5.1.10., el inciso cuarto del artículo 1.2.1.5.1.11, el inciso tercero del artículo 1.2.1.5.1.12. y el artículo 1.2.1.5.1.33 desconocen los artículos 67 de la Ley 6 de 1992 y 720 del Estatuto Tributario, en tanto que contra las decisiones de la administración tributaria solo procede el recurso de reconsideración y no el de reposición.
El inciso tercero del artículo 1.2.5.1.20., desconoce el parágrafo segundo del artículo 125-2 del Estatuto Tributario, ya que solo dispuso que “las donaciones que no tengan condición por parte del donante deberán registrarse como ingresos” y no precisó que son rentas exentas cuando se destinan a la actividad meritoria.
El inciso quinto del artículo 1.2.1.5.1.20., al establecer que el registro de la donación condicionada debe reconocerse en el ingreso, desconoce el mencionado artículo 125-2, el cual ordena que las donaciones condicionadas deben registrarse en el patrimonio.
El parágrafo del artículo 1.2.1.5.1.20., vulnera el artículo 48 del Estatuto Tributario, pues de su lectura se puede inferir que los dividendos y participaciones que reciban los contribuyentes del régimen especial tributario hacen parte de la base para la determinación del beneficio neto o excedente y, por ende, perderían su calidad de no gravados.
El parágrafo 4 del artículo 1.2.1.5.1.24., y el numeral 2.6. del artículo 1.2.1.5.1.36., vulneran el artículo 358 del Estatuto Tributario, ya que se fundamentan en el aparte suprimido de esta misma disposición que establecía que “El beneficio neto o el excedente generado en la no procedencia de los egresos, no será objeto del beneficio que trata el presente asunto”.
El parágrafo 1 del artículo 1.2.1.5.1.27., desconoce el artículo 360 del Estatuto Tributario, toda vez que fija un término mínimo de uno (1) a cinco (5) años en la ejecución del excedente o beneficio neto, cuando se requiera de plazos adicionales, el cual no está previsto en la ley.
TRÁMITE
Por auto de 16 de noviembre de 2018, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2].
RESPUESTA DE LA U.A.E. DIAN
La U.A.E. DIAN, quien actúa a través de apoderado, solicitó que se niegue la suspensión provisional solicitada, ya que no se reúnen los requisitos para su procedencia.
Anotó que la parte actora incurre en error en la interpretación del numeral 9 del artículo 1.2.1.5.1.3. ya que esta disposición se refiere al proceso de permanencia y actualización en el régimen especial y se basa en el artículo 149 de la Ley 1819 de 2016, que adicionó el artículo 356-3 del Estatuto Tributario y no en el artículo 364-5 del mismo ordenamiento.
Respecto al numeral 5.1. del artículo 1.2.1.5.1.8., indicó que esta norma solo impone al contribuyente la obligación de certificar que las personas allí señaladas no han sido declaradas responsables por los delitos señalados en el artículo 364-3 del Estatuto Tributario, sin que se deba aportar el certificado de antecedentes judiciales.
En relación con el inciso segundo del artículo 1.2.1.5.1.10., el inciso cuarto del artículo 1.2.1.5.1.11, el inciso tercero del artículo 1.2.1.5.1.12 y el artículo 1.2.5.1.33, señaló que conforme al artículo 720 del Estatuto Tributario, el recurso de reconsideración procede contra las liquidaciones oficiales, las resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos proferidos en relación con los impuestos administrados por la DIAN, y en el presente caso se trata de normas especiales que consagran el recurso que procede contra las decisiones sobre la calificación, exclusión y permanencia en el régimen tributario especial.
Sobre el inciso tercero del artículo 1.2.1.5.1.20., expresó que esta norma solo hace referencia al registro de los ingresos, ya que el derecho a las rentas exentas lo otorga la Ley 1819 de 2016.
Advirtió que la parte demandante incurre en una confusión al interpretar el inciso quinto del artículo 1.2.1.5.1.20., el cual se refiere de manera concreta a los rendimientos que genere la donación, los cuales deben reconocerse como ingreso devengado contablemente en el año o periodo gravable, con las limitaciones y excepciones señaladas en el Título I del Libro Primero del Estatuto Tributario.
Señaló que la parte actora no formula un reparo concreto respecto del parágrafo del citado artículo, por lo que se debe declarar la excepción de inepta demanda en este aspecto.
Frente a lo dispuesto en el parágrafo cuarto del artículo 1.2.1.5.1.24., y el numeral 2.6. del artículo 1.2.1.5.1.36., adujo que la parte actora efectúa una interpretación incorrecta, en tanto que el inciso segundo del artículo 358 del Estatuto Tributario fue modificado por el artículo 150 de la Ley 1819 de 2016, que dispuso que “La parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra”, por lo cual era necesario establecer el tratamiento de las inversiones que se destinen a fines diferentes al fortalecimiento del patrimonio y no se reinviertan en las actividades meritorias.
En relación con el parágrafo 1 del artículo 1.2.1.5.1.27., precisó que el artículo 153 de la Ley 1819 de 2016 modificó el artículo 360 del Estatuto Tributario y reglamentó la autorización para utilizar plazos adicionales en la inversión del beneficio neto o excedente, lo cual fue desarrollado en los artículos 1.2.1.5.1.30., 1.2.1.5.1.31, 1.2.1.5.1.32 y 1.2.1.5.1.33 del mismo ordenamiento.
Manifestó que el concepto de violación expresado por la parte demandante es erróneo y, por tanto, se debe declarar la excepción de inepta demanda.
Por último, indicó que tampoco se evidencia la necesidad e idoneidad de la medida cautelar, ya que no se afecta el proceso ni la efectividad de la sentencia.
RESPUESTA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderado, solicitó se niegue la medida cautelar solicitada por el demandante, toda vez que no reúne los requisitos legales y jurisprudenciales para su procedencia.
Expresó que la solicitud de medida cautelar se basó en que las normas demandadas vulneran los artículos 93 y 94 del Decreto 10 de 2012 y otras normas del Estatuto Tributario, por lo que no cumple con los requisitos previstos en los artículos 229, 230 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Alegó que no se efectuó un juicio de ponderación, ni un análisis probatorio que permita establecer la procedencia de la medida cautelar.
Advirtió que las violaciones que le atribuyen a los artículos demandados son indeterminadas y genéricas, por lo que resultaría desbordado acceder a la suspensión provisional y conllevaría a vulnerar el derecho a la defensa.
CONSIDERACIONES
El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.
El artículo 231 ibídem, expresa:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
El Despacho anota que teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional tendría vocación de prosperidad si la violación surge del análisis de las disposiciones demandadas y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Los artículos demandados y las normas citadas como vulneradas en el escrito de demanda, disponen:
NORMAS ACUSADAS | NORMAS VIOLADAS |
Artículo 1.2.1.5.1.3. Registro web. (…) 9. (…) En el proceso de permanencia y actualización se debe adjuntar la certificación firmada por el representante legal y revisor fiscal cuando exista la obligación de tenerlo, en caso contrario corresponderá a la firma del contador público, los cuales certifican que los contribuyentes de que trata el artículo 1.2.1.5.1.2. de este Decreto han cumplido con las disposiciones establecidas en el Título VI del Libro Primero del Estatuto Tributario y sus decretos reglamentarios. | Estatuto Tributario. Artículo 364-5. Registro web y remisión de comentarios de la sociedad civil. (…) 13. El certificado del representante legal o revisor fiscal, junto con la declaración de renta donde se evidencie que han cumplido con todos los requisitos durante el respectivo año, cuando corresponda. |
Artículo 1.2.1.5.1.8. Anexos de la solicitud de calificación o permanencia como entidad perteneciente al Régimen Tributario Especial. 5. Certificación suscrita por el representante legal, de conformidad con el numeral 3 del artículo 364-3 del Estatuto Tributario, en la que conste que: (…) 5.1. Los miembros de junta directiva, fundadores, representantes legales o miembros de órganos de dirección no han sido declarados responsables penalmente por delitos contra la administración pública, el orden económico social y contra el patrimonio económico, siempre y cuando los hechos hayan implicado la utilización de la entidad para la comisión del delito, lo que se acreditará mediante certificado de antecedentes judiciales. | Decreto Ley 019 de 2012. Artículo 93. Supresión del certificado judicial. A partir de la vigencia del presente Decreto-Ley, suprímase el documento certificado judicial. En consecuencia, ninguna persona está obligada a presentar un documento que certifique sus antecedentes judiciales para trámites con entidades de derecho público o privado. Artículo 94. Consulta en línea de los antecedentes judiciales. Las entidades públicas o los particulares que requieran conocer los antecedentes judiciales de cualquier persona nacional o extranjera podrán consultarlos en línea en los registros de las bases de datos a que se refiere el artículo siguiente. Para tal efecto, el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional responsable de la custodia de la información judicial de los ciudadanos implementará un mecanismo de consulta en línea que garantice el derecho al acceso a la información sobre los antecedentes judiciales que allí reposen, en las condiciones y con las seguridades requeridas que establezca el reglamento. En todo caso, la administración de registros delictivos se sujetará a las normas contenidas en la Ley General Estatutaria de Protección de Datos Personales |
Artículo 1.2.1.5.1.10. Calificación en el Régimen Tributario Especial del Impuesto sobre la renta y complementario de los contribuyentes que la soliciten. Contra el acto administrativo que niegue la solicitud de calificación en el Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta y complementario procede el recurso de reposicióndentro de los términos señalados en el Código de Procedimiento Administrativoy de lo Contencioso Administrativo. Artículo 1.2.1.5.1.11. Solicitud para la permanencia como entidad perteneciente al Régimen Tributario Especial. Contra el acto administrativo de exclusión del Régimen Tributario Especial procede el recurso de reposición, dentro de los términos señalados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 1.2.1.5.1.12. Trámite y efecto de la solicitud de permanencia en el Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta y complementario. Contra el acto administrativo que niega la solicitud de permanencia en el Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta y complementario, procede el recurso de reposicióndentro de los términos señalados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. | Ley 6 de 1992. Artículo 67. Recursos contra actos de la administración. El artículo 720 del Estatuto Tributario quedará así: "Artículo720. Recursos contra los actos de la administración tributaria. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, procede el recurso de reconsideración. El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo. Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador de Impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió. |
Artículo 1.2.1.5.1.20. Ingresos. (…) Las donaciones que no tengan condición por parte del donante deberán registrarse como ingresos. Si la donación está condicionada por el donante, debe registrarse directamente en el patrimonio fiscal para ser usada la donación y sus rendimientos en las actividades meritorias. En la medida que la donación condicionada se vaya cumpliendo o se cumpla en su totalidad, esta se reconocerá corno ingreso. Los rendimientos que genere la donación se reconocerán corno ingreso de conformidad con el inciso primero de este artículo. (…) Parágrafo. Para efectos de la determinación de los ingresos fiscales de que trata el presente artículo, los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional harán parte de la determinación del beneficio neto o excedente. | Estatuto Tributario. Artículo 125-2. Modalidades de las donaciones. (…) Parágrafo 2o. Las donaciones que no tengan condición por parte del donante deberán registrarse como ingresos que darán lugar a rentas exentas siempre que se destinen a la actividad meritoria. Si la donación está condicionada por el donante, debe registrarse directamente en el patrimonio, para ser usada la donación y sus rendimientos en las actividades meritorias. Artículo 48. Las participaciones y dividendos. Los dividendos y participaciones percibidas por los socios, accionistas, comuneros, asociados, suscriptores y similares, que sean sociedades nacionales, no constituyen renta ni ganancia ocasional. Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, tales dividendos y participaciones deben corresponder a utilidades que hayan sido declaradas en cabeza de la sociedad. Si las utilidades hubieren sido obtenidas con anterioridad al primero de enero de 1986, para que los dividendos y participaciones sean un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional, deberán además, figurar como utilidades retenidas en la declaración de renta de la sociedad correspondiente al año gravable de 1985, la cual deberá haber sido presentada a más tardar el 30 de julio de 1986. (…) |
Artículo 1.2.1.5.1.24. Determinación del beneficio neto o excedente de las entidades del Régimen Tributario Especial. (…) Parágrafo 4. De manera excepcional, en caso que existan egresos improcedentes, estos se detraerán del beneficio neto o excedente y estarán sometidos a la tarifa del veinte por ciento (20%) de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 1.2.1.5.1.36. de este Decreto. (…) | Estatuto Tributario. Artículo 358. Exención sobre el beneficio neto o excedente. El beneficio neto o excedente determinado de conformidad con el artículo 357 tendrá el carácter de exento, cuando se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquel en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen el objeto social y la actividad meritoria de la entidad. La parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra. Los ingresos obtenidos por las entidades admitidas al Régimen Tributario Especial, correspondientes a la ejecución de contratos de obra pública y de interventoría, cualquiera que sea la modalidad de los mismos, estarán gravados a la tarifa general del impuesto sobre la renta y complementarios. La entidad estatal contratante deberá practicar retención en la fuente al momento del pago o abono en cuenta. El Gobierno nacional reglamentará los montos y tarifas de la retención de que trata el presente inciso. Los excedentes descritos en el presente artículo serán exentos, siempre y cuando la entidad sin ánimo de lucro se encuentre calificada dentro del RUT como entidad del Régimen Tributario Especial y cumpla con lo dispuesto en los artículos 19 a 23 y lo dispuesto en el Título I, Capítulo VI del Libro I del presente Estatuto. Parágrafo 1o. los excedentes determinados como exentos deben estar debidamente soportados en el sistema de registro de las diferencias de los nuevos marcos normativos de la contabilidad. Parágrafo 2o. Los representantes legales, el revisor fiscal, el contador y todos los miembros del órgano de administración de la entidad sin ánimo de lucro deben certificar el debido cumplimiento de los requisitos que establece la ley para ser beneficiario de la exención a la que se refiere este artículo. |
Artículo 1.2.1.5.1.27. Exención del beneficio neto o excedente. Parágrafo 1. Cuando la naturaleza y la magnitud de un programa en desarrollo de una o varias de las actividades meritorias de su objeto social, implique que la ejecución del beneficio neto o excedente de que trata el numeral 1 de este artículo, requiera realizarse en un plazo superior a un (1) año e inferior a cinco (5) años, deberá contar con la aprobación de la asamblea general u órgano directivo que haga sus veces, señalando el plazo adicional para la ejecución que se hará de dicho beneficio neto o excedente. | Estatuto Tributario. Artículo 360. Autorización para utilizar plazos adicionales para invertir. Cuando se trate de programas cuya ejecución requiera plazos adicionales al contemplado en el artículo 358, o se trate de asignaciones permanentes, la entidad deberá contar con la aprobación de su Asamblea General o del órgano de dirección que haga sus veces. El órgano de dirección de las entidades que desarrollen las actividades meritorias definidas en el artículo 359, debe aprobar los excedentes generados, y dejar constancia en el acta de la destinación de dichos excedentes, de los plazos que se definan para tal efecto y del porcentaje que se autorice para incrementar su patrimonio. La reunión del órgano de dirección debe celebrarse con anterioridad al 31 de marzo de cada año. En cualquier caso, las asignaciones permanentes no podrán tener una duración superior a cinco (5) años y deberán invertirse en el desarrollo de la actividad meritoria contemplada en el objeto social y en virtud de la cual la entidad fue calificada el Régimen Tributario Especial. Con las asignaciones permanentes podrán adquirirse nuevos activos, siempre que los mismos estén destinados al desarrollo de la actividad meritoria. En todo caso, los rendimientos obtenidos de los activos adquiridos con las asignaciones permanentes también deben destinarse al desarrollo de la actividad meritoria. Parágrafo. En caso que la Entidad sin ánimo de lucro requiera realizar asignaciones permanentes que superen el plazo de los cinco (5) años, deberá realizar una solicitud en tal respecto ante la dependencia que el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante resolución. |
Artículo 1.2.1.5.1.33. Plazo para resolver la solicitud de ampliación de términos para la ejecución de las asignaciones permanentes. Una vez recibida la solicitud de ampliación del término adicional para la ejecución de la asignación permanente, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, la resolverá dentro de los dos (2) meses siguientes mediante acto administrativo contra el cual proceden los recursos de reposición y apelación, en los términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. | Ley 6 de 1992 Artículo 67. Recursos contra actos de la administración. Artículo 720. Recursos contra los actos de la administración tributaria. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, procede el recurso de reconsideración. El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo. Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador de Impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió. |
Artículo 1.2.1.5.1.36. Tarifas del impuesto sobre la renta y complementario de las entidades del Régimen Tributario Especial. (…) 2.6. La parte del beneficio neto o excedente que resulte de la omisión de ingresos o inclusión de egresos improcedentes, siempre y cuando lo aquí indicado no se genere por causales de exclusión de las que trata el artículo 364-3 del Estatuto Tributario y esta sección. (…) | Estatuto Tributario. Artículo 358. Exención sobre el beneficio neto o excedente. El beneficio neto o excedente determinado de conformidad con el artículo 357 tendrá el carácter de exento, cuando se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquel en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen el objeto social y la actividad meritoria de la entidad. La parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra. Los ingresos obtenidos por las entidades admitidas al Régimen Tributario Especial, correspondientes a la ejecución de contratos de obra pública y de interventoría, cualquiera que sea la modalidad de los mismos, estarán gravados a la tarifa general del impuesto sobre la renta y complementarios. La entidad estatal contratante deberá practicar retención en la fuente al momento del pago o abono en cuenta. El Gobierno nacional reglamentará los montos y tarifas de la retención de que trata el presente inciso. Los excedentes descritos en el presente artículo serán exentos, siempre y cuando la entidad sin ánimo de lucro se encuentre calificada dentro del RUT como entidad del Régimen Tributario Especial y cumpla con lo dispuesto en los artículos 19 a 23 y lo dispuesto en el Título I, Capítulo VI del Libro I del presente Estatuto. Parágrafo 1o. Los excedentes determinados como exentos deben estar debidamente soportados en el sistema de registro de las diferencias de los nuevos marcos normativos de la contabilidad. Parágrafo 2o. Los representantes legales, el revisor fiscal, el contador y todos los miembros del órgano de administración de la entidad sin ánimo de lucro deben certificar el debido cumplimiento de los requisitos que establece la ley para ser beneficiario de la exención a la que se refiere este artículo. |
De la confrontación de las disposiciones trascritas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada.
Al efecto, se observa que lo dispuesto en el numeral 9 del Artículo 1.2.1.5.1.3., regula los requisitos en el proceso de permanencia y actualización en el régimen tributario especial, aspecto que concuerda con lo previsto en el artículo 356-3 del Estatuto Tributario, que requiere para la actualización del RUT en el mencionado régimen, la certificación firmada por el representante legal y el revisor fiscal de la entidad, junto con la declaración de renta, por lo que no se advierte la vulneración alegada.
En relación con el numeral 5.1. del Artículo 1.2.1.5.1.8., el Despacho no observa que se presente la incompatibilidad señalada por el demandante, toda vez que lo certificado por el representante legal de la contribuyente, relativo a que las personas señaladas en la norma no han sido declaradas responsables penalmente por delitos contra la administración pública, el orden económico social y contra el patrimonio económico, puede ser consultado en línea por la entidad pública, al tenor de lo dispuesto en el artículo 94 del Decreto 19 de 2012, en caso de requerirse su acreditación.
Respecto al inciso segundo del artículo 1.2.1.5.1.10., al inciso cuarto del artículo 1.2.1.5.1.11., y al inciso tercero del artículo 1.2.1.5.1.12., que disponen que el recurso de reposición procede contra los actos administrativos que decidan sobre la solicitud de calificación, exclusión y nieguen la solicitud de permanencia en el Régimen Tributario Especial, no se advierte que surja la vulneración alegada por la parte actora, ya que los artículos 356-2 y 364-3 del Estatuto Tributario, consagran la procedencia del citado recurso contra estas decisiones.
Igualmente, no se encuentra que el artículo 1.2.1.5.1.33. que dispone que contra la decisión que resuelve la solicitud de ampliación de términos para la ejecución de las asignaciones permanentes proceden los recursos de reposición y apelación en los términos del CPACA, vulnere los artículos 67 de la Ley 6 de 1992 y 720 del Estatuto Tributario, ya que se trata de un procedimiento especial y no uno de los eventos previstos en las normas invocadas como violadas.
En relación con los incisos tercero y quinto del artículo 1.2.1.5.1.20., no se advierte que desconozcan el artículo 125-2 del Estatuto Tributario, ya que si bien el mencionado inciso tercero no precisa si las donaciones no condicionadas registradas como ingreso constituyen renta exenta, ello no implica que se pretenda modificar o desconocer la norma superior que sí lo establece.
Asimismo, no se observa que el inciso quinto desconozca el artículo 125-2 del Estatuto Tributario, pues en el inciso cuarto del artículo 1.2.1.5.1.20. se indica que la donación condicionada debe registrarse en el patrimonio fiscal para ser usada, cuestión distinta es que cuando esta se vaya cumpliendo, o se cumpla en su totalidad, deba registrarse como ingreso.
Tampoco se vislumbra que el parágrafo del artículo 1.2.1.5.1.20. vulnere el artículo 48 del Estatuto Tributario, en tanto que para determinar si los dividendos y participaciones que reciban los contribuyentes del régimen especial tributario pierden su calidad de no gravados, es necesario efectuar un examen que va más allá de la confrontación de normas que corresponde realizar en la presente instancia.
De otra parte, de la confrontación entre el parágrafo 4 del Artículo 1.2.1.5.1.24. y el numeral 2.6. del Artículo 1.2.1.5.1.36, que establecen la procedencia de detraer del beneficio neto o excedente egresos improcedentes y la tarifa aplicable, respectivamente, y el artículo 358 del Estatuto Tributario, no surge la violación predicada por la parte actora, pues la solicitud de suspensión en este aspecto se concreta en que las disposiciones demandadas se fundan en un aparte suprimido del citado artículo 358, lo cual corresponde a un análisis que, como antes se dijo, no pertenece a esta etapa procesal.
Por último, el Despacho no advierte que el parágrafo 1 del Artículo 1.2.1.5.1.27. haya incurrido en desconocimiento del artículo 360 del Estatuto Tributario, ya que debe tenerse en cuenta que el artículo 358 del mismo ordenamiento prevé que la ejecución del beneficio neto o excedente debe realizarse en el periodo gravable siguiente al cual se obtuvo, y en caso de que se requiera un plazo adicional para tal efecto, no podrá ser superior a cinco (5) años, salvo que exista autorización de la Administración Tributaria, por lo tanto, contrario a lo expuesto por la parte demandante, la norma reglamentaria contiene el mismo plazo previsto en la ley.
En este orden de ideas, al no surgir en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará.
En mérito de lo expuesto, el Despacho,
RESUELVE
1.- NIÉGASE la suspensión provisional de las disposiciones demandadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
2.-RECONÓCESE personería al doctor PABLO NELSON RODRÍGUEZ SILVA, como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el folio 73 del cuaderno de medida cautelar.
3.-RECONÓCESE personería al doctor FEIBER ALEXANDER OCHO JIMÉNEZ, como apoderado de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible en el folio 105 del cuaderno de suspensión provisional.
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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
[1] “Por el cual se sustituyen los Capítulos 4 y 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro I, se adiciona un artículo al Capítulo 2 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 1 y un inciso al artículo 1.6.1.2.19. y un numeral al literal a) del artículo 1.6.1.2.11. del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar las donaciones de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario, el Régimen Tributario Especial en el impuesto sobre la renta y complementario y el artículo 19-5 del Estatuto Tributario”
[1] Fl. 60.
[1] ARTÍCULO 356-2. CALIFICACIÓN AL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL
(…)
Surtido el trámite previsto en el artículo 364-5 de este estatuto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) procederá a autorizar su calificación en el Registro Único Tributario. En cualquier caso, la administración tributaria, previa comprobación y mediante acto administrativo debidamente motivado, decidirá sobre la calificación en el Régimen Tributario Especial de las entidades respectivas.
En caso de que la Administración Tributaria compruebe el incumplimiento de los requisitos al momento de la solicitud, la entidad no podrá ser registrada en el RUT como contribuyente del Régimen Tributario Especial y seguirá perteneciendo al régimen tributario ordinario, para lo cual se expedirá el correspondiente acto administrativo, contra el que procede recurso de reposición.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las entidades a las que se refieren los parágrafos transitorios 1o y 2o del artículo 19 de este Estatuto deberán presentar ante la administración tributaria los documentos que para el efecto establezca el reglamento, a través de los sistemas
informáticos que para estos fines adopte la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Estos documentos serán objeto de verificación y se someterán al procedimiento previsto en el artículo 364-5 de este Estatuto. Estas entidades pertenecerán al Régimen Tributario Especial sin necesidad de pronunciamiento expreso por parte de la DIAN, excepto en aquellos casos en que se decida modificar dicha calidad, para lo cual se expedirá el acto administrativo correspondiente a más tardar el 31 de octubre de 2018. Contra dicho acto administrativo procederá recurso de reposición.
ARTÍCULO 364-3. EXCLUSIÓN DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL.
(…)
PARÁGRAFO 4o. La administración tributaria deberá proferir mediante acto administrativo debidamente motivado la decisión respectiva sobre la cual procederán los recursos de reposición y apelación. Mientras el acto administrativo correspondiente no se encuentre en firme, la entidad mantendrá su calidad de entidad sin ánimo de lucro sometida al Régimen Tributario Especial.