Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Julio Roberto Piza Rodríguez

Norma demandada:  artículo 2.2.1.1.1.7 y el inciso primero del artículo 3.2.7.6 del Decreto 780 de 2016

Demandante:  JUAN DIEGO BUITRAGO GALINDO

Demandado:  MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE

Expediente: 11001-03-27-000-2018-00048-00 (24126)

Demandante: Juan Diego Buitrago Galindo

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Otros

Auto que resuelve medida cautelar

El despacho decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 2.2.1.1.1.7 y el inciso primero del artículo 3.2.7.6 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 del Sector Salud y Protección Social, modificado por el artículo 1.º y 2.º del Decreto 1273 de 2018[1], expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ANTECEDENTES

Normas demandadas

En ejercicio del medio de control de nulidad simple, Juan Diego Buitrago Galindo solicitó la nulidad del artículo 2.2.1.1.1.7 y el inciso primero del artículo 3.2.7.6 del Decreto 780 de 2016, modificado por el artículo 1.º del Decreto 1273 de 2018, cuyos apartes se transcriben y destacan a continuación:

Decreto 1273 de 2018

DECRETA

Artículo 1. Modifíquese el artículo 2.2.1 .1.1.7 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, el cual quedará así:

"Artículo 2.2.1.1.1.7 Pago de cotizaciones de los trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social Integral. El pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral de los trabajadores independientes se efectuará mes vencido, por periodos mensuales, a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) y teniendo en cuenta los ingresos percibidos en el periodo de cotización, esto es, el mes anterior.

Lo dispuesto en el presente artículo no afecta las coberturas de las prestaciones de cada uno de los Subsistemas del Sistema de Seguridad Social Integral que, conforme a la normativa vigente, las entidades administradoras de los mismos deben garantizar a sus afiliados. "

Artículo 2. Adiciónese el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016 Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en los siguientes términos:

TÍTULO 7 RETENCIÓN Y GIRO DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL DE LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES CON CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES

(…)

Artículo 3.2.7.6. Plazos. El pago mes vencido de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral de los cotizantes de que trata el artículo 2.2.1.1.1.7 del presente decreto se efectuará a partir del 1º de octubre de 2018, correspondiente al periodo de cotización del mes septiembre del mismo año.

(…)

Como se aprecia, el artículo 1.º del Decreto 1273 de 2018 modificó el artículo 2.2.1.1.1.7 y adicionó el artículo 3.2.7.6 del Decreto 780 de 2016[2], relacionados con el pago de cotizaciones de los trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social Integral.

Solicitud de medida cautelar

En concreto, el actor considera que las disposiciones demandadas quebrantan las normas superiores (arts 156, letra b, 202 de la Ley 100 de 1993 y 135 de la Ley 1753 de 2015), por las siguientes razones:

1. Que la cotización en salud a cargo del trabajador independiente con contrato de prestación de servicios, efectuada mes vencido, contraría la letra b) del artículo 156 y el artículo 202 de la Ley 100 de 1993, según los cuales la cotización en salud de dichos trabajadores deberá efectuarse anticipadamente.
2. Que, si bien el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 establece una excepción a la regla general de cotización anticipada, es lo cierto que prescribe que tal disposición no se aplica para los trabajadores independientes que suscriban contrato de prestación de servicios, de tal manera que estos cotizarán de acuerdo con la regla general, esto es, mes anticipado.

Oposición

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la solicitud de la medida cautelar y, en síntesis, explicó que se incumplen los requisitos del artículo 229 del CPACA para decretarla. Particularmente, porque el actor se limitó a proponer un cuadro comparativo para demostrar que las normas parcialmente acusadas vulneraron normas superiores.

Adicionalmente, estimó que el demandante incurrió en un yerro hermenéutico al asumir una posición exegética respecto de las disposiciones demandadas, en tanto omitió una interpretación sistemática entre la normativa demandada y la superior invocado, interpretación que permite concluir que no vulneraron principios, valores y reglas constitucionales (f. 13).

Agregó que, en todo caso, las normas demandadas no infringieron el ordenamiento superior, sino que se limitaron a reglamentarlo.

Ministerio de Salud y Protección Social

El Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a la solicitud de medida cautelar y realizó las siguientes precisiones:

Mencionó que la Ley 100 de 1993 no es una norma de carácter superior a la Ley 1753 de 2015, toda vez que dichas normas tienen el mismo rango, por lo que, en criterio de la demandada, la voluntad del legislador fue modificar las normas del sistema general de seguridad social en salud, al variar el sistema de cotización en salud de los trabajadores independientes.

Agregó que el ajuste normativo tiene origen en la sentencia del 12 de marzo de 2018, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (expediente 2018-00058-00, M. P.: Fredy Ibarra Martínez), ya que ordenó al Gobierno reglamentar el inciso tercero del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015.

Luego, expresó que la reglamentación demandada pretendió: (i) permitir que tanto los trabajadores independientes como los dependientes efectúen el pago de sus aportes por cada mes vencido y (ii) garantizar que el mayor número de trabajadores independientes, con contratos de prestación de servicios, coticen y paguen sus aportes al sistema de seguridad social integral, de acuerdo con la totalidad de los ingresos percibidos. Lo anterior, con el objeto de controlar la evasión y elusión al sistema de seguridad social.

Por otra parte, aseguró que, a la luz del artículo 231 del CPACA, el actor no satisfizo la carga argumentativa necesaria para la prosperidad de la medida cautelar.

Ministerio del Trabajo

El Ministerio del Trabajo presentó escrito de oposición a la suspensión provisional de los actos demandados.

Al efecto, manifestó que el contrato de prestación de servicios no se enfoca exclusivamente en los servicios personales, sino que puede versar sobre otras clases de servicios, tales como el de transporte, que, según el dicho del demandado, no son necesariamente servicios de tipo personal.

Por ello, aclaró que el inciso primero del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, está dirigido a que la cotización en salud, mes vencido, sea para los trabajadores independientes que suscriban contratos de prestación de servicios personales. En otras palabras, para el ministerio, el artículo 135 ibidem no cobija el sistema de cotización en salud de trabajadores independientes que desarrollen contratos de prestación de servicios no personales.

Explicó que, a pesar de que la contratación de servicios no personales no corresponde a una categoría jurídica conocida o definida por las normas o por la doctrina, «no se puede extrapolar su alcance hasta el punto de hacer nugatoria una regla que en principio no aplicaba para los contratistas por prestación de servicios personales» (f. 44 vto.). Por tanto, el Ministerio del Trabajo se opone a la interpretación que efectúa el demandante, respecto de las disposiciones acusadas.

Del mismo modo, dilucidó que el ejecutivo no quebrantó el inciso primero del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, puesto que la regla general de cotización anticipada en salud, para el caso de los trabajadores independientes con contrato diferente al de prestación de servicios no personales, continúa vigente.

Asimismo, planteó que el legislador habilitó al Gobierno nacional para expedir el reglamento sobre la periodicidad y la forma en que se deben sufragar los aportes a la seguridad social del contrato de prestación de servicios personales.

Por último, consideró que el actor no fundamentó de manera suficiente la procedencia de la medida cautelar.

UGPP

La UGPP, quien actúa como tercero vinculado en el auto admisorio del 18 de octubre de 2018, se opuso a la prosperidad de la medida (ff. 47 a 50).

Aseveró que el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 modificó, entre otros aspectos, la forma de establecer el ingreso base de cotización de todos los trabajadores independientes, incluidos los contratistas con prestación de servicios, y señaló, expresamente, que la forma de cotización sería mes vencido.

Precisó que dicha modificación pretendía solucionar la disparidad entre los ingresos percibidos entre la fecha de pago anticipado de los aportes al sistema general integral de seguridad social y los efectivamente recibidos al finalizar el mes, de tal manera que se estableció que la cotización de aportes de todos los trabajadores independientes se efectuaría mes vencido, al igual que la retención de la cotización, establecida en el inciso tercero del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015.

Explicó que, con ocasión a la expedición del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, se derogaron las disposiciones anteriores que le fueran contrarias, incluidas aquellas que regulaban el momento de la cotización y pago de los aportes de los trabajadores independientes. Es decir, que perdió vigencia la letra b) del artículo 156 y del artículo 202 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, manifestó que el artículo 2.2.1.1.1.7 del Decreto 780 de 2016 derogó el artículo 35 del Decreto 1406 de 1999 (reglamentario de la Ley 100 de 1993), el cual establecía la cotización anticipada de los aportes de los trabajadores independientes a los subsistemas de salud y pensión.

Seguidamente, expuso que el Gobierno nacional estaba facultado para expedir dicha reglamentación, en cumplimiento de la ley y de una orden judicial, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sentencia del 12 de marzo de 2018, expediente 2018-00058-00, MP: Fredy Ibarra Martínez).

Advirtió que en la solicitud de la medida cautelar no se demostró la necesidad de su decreto para asegurar la efectividad de la sentencia o la del objeto del proceso, así como tampoco probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable ante la ausencia del decreto de la medida solicitada.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 125 del CPACA, será competencia del magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite. En consecuencia, el despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar presentada por Juan Diego Buitrago Galindo, consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 2.2.1.1.1.7 y el inciso primero del artículo 3.2.7.6 del Decreto 780 de 2016, modificado por el artículo 1.º del Decreto 1273 de 2018.

Para el efecto, el despacho verificará si la solicitud de suspensión provisional cumple con los presupuestos de procedibilidad de medidas cautelares, previstos en los artículos 229 y siguientes del CPACA.

2. A manera de consideración inicial, se destaca que el decreto de medida cautelar, según lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA, procede «para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

Por su parte, el artículo 231 ibidem prevé que la suspensión provisional procede para que los actos o las normas demandadas no produzcan efectos jurídicos, hasta tanto se examine su legalidad en la decisión de fondo.

3. En relación con los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar, esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse de la siguiente forma (auto del 19 de julio de 2018, exp. 60291, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, CP: María Adriana Marín):

Las medidas cautelares han sido instituidas en los procesos judiciales como un mecanismo tendiente a evitar que resulte nugatoria la sentencia con la que se pondrá fin a los mismos, en virtud de las modificaciones que se pueden presentar en el transcurso de la actuación procesal respecto de la situación que inicialmente dio lugar a la demanda, es decir, que surjan hechos que dificulten o incluso eviten los efectos prácticos de la decisión. Es por ello que se conciben como “(…) precauciones inequívocamente diseñadas para garantizar que la solución que se adopte como resultado del proceso judicial podrá ser materializada”, brindándole a quien acude a la justicia, la certeza de que el trámite del proceso en sí mismo, no va a obrar en contra de sus intereses y que los mismos serán protegidos aún antes de la decisión definitiva. Para la procedencia de las medidas cautelares, se exige evaluar si se cumplen ciertos requisitos, que de no obrar, harán que la medida sea innecesaria o inconveniente. Es así como se debe verificar:

a. La verosimilitud del derecho invocado o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), lo que se traduce en últimas, en qué tantas probabilidades de éxito tienen las pretensiones del demandante a las que servirá la medida cautelar, pues de ser éstas mínimas, el daño que se le ocasione a quien soporta la medida cautelar será superior al beneficio de su existencia, lo que la hace inconveniente.

b. La existencia del riesgo por la demora del trámite procesal (periculum in mora), pues si el mismo no existe, las medidas cautelares sobran.

Lo anterior conduce a tener en consideración que la adopción de una medida cautelar compromete el ejercicio de un derecho y, por lo tanto, puede llegar a ocasionarse un perjuicio a su titular, razón por la cual este riesgo sólo resulta admisible, en la medida en que realmente sea necesaria la medida por estar reunidos los requisitos enunciados.

(…)

4. Como se ve, la procedencia de la medida cautelar está circunscrita a la necesidad de asegurar la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión no pueda aguardar a las subsiguientes etapas procesales, puesto que ello originaría perjuicios a quien solicita su decreto.

Lo anterior, por cuanto, si bien la normativa invocada en la demanda puede conllevar, prima facie, apreciar la ilegalidad de los actos demandados, es cierto que la suspensión provisional, como está concebida, es un mecanismo para salvaguardar los efectos del fallo y así evitar que existan decisiones inanes o fútiles debido a la materialización de daños.

De esta forma, las consideraciones preliminares que se efectúen en torno a la ilegalidad de los actos administrativos, no se pueden considerar como un prejuzgamiento, aunque la identificación de la necesidad de efectuar estos análisis, resulta ser tenue a la hora de verificar la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos.

5. En principio, la suspensión provisional de los actos administrativos generales garantiza que las situaciones jurídicas particulares no se vean afectadas por la preeminencia de la presunción de legalidad, puesto que, mientras los actos no sean suspendidos provisionalmente o anulados jurisdiccionalmente —entre las demás previsiones del artículo 91 del CPACA— estos tienen fuerza ejecutoria y deben ser aplicados por la Administración.

Desde luego, la suspensión provisional procede cuando sea evidente la violación de las normas superiores invocadas en la demanda, en un ejercicio de confrontación directa con los actos o normas acusadas, junto con las pruebas que sustenten la solicitud. De lo contrario, el juez administrativo denegará la suspensión para permitir que se cumplan las diferentes etapas del proceso que culmina con la emisión de la sentencia.

6. En el caso sub examine, el demandante adujo que las disposiciones demandadas son contrarias a las normas de carácter superior (arts. 156, letra b, 200 de la Ley 100 de 1993 y 135 de la Ley 1753 de 2015), por cuanto establecen que las cotizaciones en salud de los trabajadores independientes, con contrato de prestación de servicios, deben realizarse mes vencido y ello contraría los artículos 6.º y 121 constitucionales, los artículos 156 letra b) y 202 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015.

Como se explicó en el acápite de antecedentes, el demandante sustentó la violación de los preceptos superiores, de acuerdo con lo siguiente: (i) el inciso primero del artículo 2.2.1.1.1.7 no exceptuó a los trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios del pago de la cotización en salud por mes vencido; (ii) el Gobierno excedió la facultad reglamentaria en los actos acusados, debido a que alteró el alcance del inciso primero del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015[3].

En oposición, la parte demandada y su coadyuvante explicaron que, en una interpretación sistemática, las normas demandadas no desconocen el ordenamiento superior, contrario a ello, desarrollan el inciso tercero del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, que facultó al Gobierno para regular la forma en la cual se deberán realizar las cotizaciones por parte de los trabajadores y se efectuarán las retenciones por los contratantes, respecto de los aportes al sistema integral de seguridad social.

De igual forma, coincidieron en que el actor incumplió la carga argumentativa y probatoria para sustentar la solicitud de medida cautelar, según lo contemplado en los artículos 229 y 231 del CPACA, por cuanto se limitó a hacer un paralelo entre las normas demandadas y las normas presuntamente infringidas.

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las partes, el despacho considera que no se cumplen los requisitos para disponer la suspensión provisional de las normas demandadas. En efecto, de la simple confrontación de las normas demandadas con las normas presuntamente vulneradas, no se observa la aparente contradicción entre las mismas.

Sobre el aspecto censurado por el demandante, el despacho no evidencia, prima facie, que el Gobierno haya excedido la facultad de reglamentación, dado que el Ejecutivo, de acuerdo con la directriz del inciso 3.º del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, estableció a través de los artículos 2.2.1.1.1.7 y 3.2.7.6 del DUR 780 de 2016, que el pago y la retención en la fuente de los aportes al sistema de seguridad social sería mes vencido, lo cual no se contrapone a lo dispuesto en la ley.

En este sentido, los cargos que formula el actor no permiten, en esta etapa procesal, concluir la ilegalidad de las normas demandadas, lo cual conlleva a que será el momento de la sentencia, la oportunidad para determinar si hubo exceso de la potestad reglamentaria y violación del principio de legalidad en las normas demandadas. Desde luego, este análisis requiere, no solo del estudio de las normas invocadas por el demandante, sino también de la contrastación con los argumentos de defensa y de las pruebas que sean aportadas por las partes y terceros. Es decir, se requiere de un análisis normativo más detallado y profundo, que, se insiste, no es propio de esta etapa procesal, sino de la sentencia.

El despacho reitera que las medidas cautelares no solo deben proceder ante la confrontación de los actos con las normas en que deben fundarse, sino que también resulta necesario constatar que dicha medida sea indispensable para garantizar la efectividad de la sentencia, esto es, para evitar que en caso de no otorgarse la medida, los efectos de la sentencia sean nugatorios o se cause un perjuicio irremediable.

Aunado a lo anterior y analizada la solicitud de suspensión provisional del actor, no se encuentran cumplidos los requisitos necesarios para su procedencia, pues el demandante se limitó a realizar un comparativo de las normas acusadas con las normas presuntamente transgredidas y no expuso las razones por las que los actos, a su juicio, carecen de legalidad.

Por todo lo anterior, al considerar que no están cumplidos los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, se impone negar la suspensión provisional.

En consecuencia, el despacho:

RESUELVE

1. Denegar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las disposiciones acusadas, por las razones antes expuestas.

2. Reconocer a la UGPP como coadyuvante de la parte demandada.

3. Reconocer personería al abogado Pablo Echeverri Calle, identificado con cédula de ciudadanía nro. 1.088.247.136 y TP nro. 199.112 del CSJ, para que actúe en nombre y representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según el poder conferido (ff. 14 vto. y 15 cuaderno medidas cautelares).

4. Reconocer personería a la abogada Liliana Moncada Vargas, identificada con cédula de ciudadanía nro. 36.457.742 y TP nro. 161.323 del CSJ, para que actúe en nombre y representación del Ministerio de Salud y Protección Social, según el poder conferido (f. 21 cuaderno medidas cautelares).

5. Reconocer personería a la abogada Carolina Duque Neira, identificada con cédula de ciudadanía nro. 31.446.159 y TP nro. 124.052 del CSJ, para que actúe en nombre y representación del Ministerio del Trabajo, según el poder conferido (f. 31 cuaderno medidas cautelares).

6. Reconocer personería a la abogada Claudia Alejandra Caicedo Borras, identificada con cédula de ciudadanía nro. 30.740.347 y TP nro. 72.063 del CSJ, para que actúe en nombre y representación de la UGPP, según escritura pública nro. 2831 del 09 de junio de 2014, elevada ante la Notaría 24 del Círculo de Bogotá D. C. (ff. 51 a 54)

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Notifíquese y cúmplase.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

[1] Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo.

[2] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.

[3] Artículo 135. Ingreso base de cotización (IBC) de los independientes. Los trabajadores independientes por cuenta propia y los independientes con contrato diferente a prestación de servicios que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (smmlv), cotizarán mes vencido al Sistema Integral de Seguridad Social sobre un ingreso base de cotización mínimo del cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el valor total del Impuesto al Valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar, según el régimen tributario que corresponda. Para calcular la base mínima de cotización, se podrán deducir las expensas que se generen de la ejecución de la actividad o renta que genere los ingresos, siempre que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.

En caso de que el ingreso base de cotización así obtenido resulte inferior al determinado por el sistema de presunción de ingresos que determine el Gobierno Nacional, se aplicará este último según la metodología que para tal fin se establezca y tendrá fiscalización preferente por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). No obstante, el afiliado podrá pagar un menor valor al determinado por dicha presunción siempre y cuando cuente con los documentos que soportan la deducción de expensas, los cuales serán requeridos en los procesos de fiscalización preferente que adelante la UGPP.

En el caso de los contratos de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante y que no impliquen subcontratación alguna o compra de insumos o expensas relacionados directamente con la ejecución del contrato, el ingreso base de cotización será en todos los casos mínimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total el Impuesto al Valor Agregado (IVA), y no aplicará el sistema de presunción de ingresos ni la deducción de expensas. Los contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la retención de la cotización de los contratistas, a partir de la fecha y en la forma que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.

Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable. Lo anterior en concordancia con el artículo 5o de la Ley 797 de 2003.