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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030036327AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001-03-27-000-2018-00043 -00 24049201901/03/2019AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001-03-27-000-2018-00043 -00 _24049_2019_01/03/2019300363262019

Sentencias de NulidadMilton Chaves Garc�aNACI�N- MINISTERIO DE HACIENDA Y CR�DITO P�BLICOJUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGAfalselos art�culos 1.2.4.1.35. del Decreto 1625 de 2016.Identificadores10030187401true1291375original30164397Identificadores

Temas : Simple Nulidad - Solicitud de suspensi�n provisional Retiro de aportes voluntarios.

El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensi�n provisional solicitada por la parte demandante, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del art�culo 233 de la Ley 1437 de 2011.

Juan Rafael Bravo Arteaga, actuando en nombre propio, promovi� el medio de control de nulidad simple consagrado en el art�culo 137 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra algunos apartados de los art�culos 1.2.4.1.35. del Decreto 1625 de 2016.

El demandante solicit� como medida cautelar 1 la suspensi�n provisional de las expresiones demandadas, que se subrayan a continuaci�n:

"Art�culo 1.2.4.1.35. C�lculo de la base de retenci�n en la fuente y ajustes ala cuenta de control por concepto de retiros de cuentas AFC-A VC. [ .. .]

Inciso 2�.- Para el retiro de rendimientos financieros el valor de la retenci�n en la fuente a t�tulo de impuesto sobre la renta y complementarios ser� el resultado de aplicar la tarifa vigente para rendimientos financieros, a la diferencia obtenida entre el valor del retiro y el monto resultante de multiplicar las unidades retiradas por el valor de la unidad vigente para las operaciones el d�a al cual se est� imputando el retiro (valor hist�rico).

Inciso 3�.- Para el retiro de las sumas depositadas el valor de la retenci�n en la fuente a t�tulo de impuesto sobre la renta ser� el resultado de multiplicar el saldo de la cuenta "Retenciones Contingentes por Retiros de Saldos': por la proporci�n que exista entre el monto del retiro a pesos hist�ricos y el saldo de la cuenta individua/ antes del retiro de las sumas depositadas a pesos hist�ricos, que no fueron objeto de retenci�n en la fuente y dieron origen al saldo de la cuenta "Retenciones Contingentes por Retiro de Saldos".

Para este efecto. el monto del retiro en pesos hist�ricos se calcular� aplicando a las unidades retiradas el valor de la unidad vigente para las operaciones del d�a al cual se est� imputando el retiro. f. . .l".

La parte demandante invoc� como normas violadas el inciso 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica, 12 de la Ley 153 de 1887 y los incisos 1� al 5� del art�culo 126- 4 del Estatuto Tributario.

El Decreto 1625 de 2016 que reglament� el art�culo 126-4 del Estatuto Tributario, estableci� en los incisos 2� y 3� elementos adicionales al se�alar que la retenci�n en la fuente por el retiro de dep�sitos o de rendimientos se har� aplicando la tarifa correspondiente a "la diferencia obtenida entre el valor del retiro y el monto resultantede multiplicar las unidades retiradas por el valor de la unidad vigente para las operaciones del d�a al cual se est� imputando el retiro, [�]".

De manera que, el reglamento determina elementos no contemplados por la ley, lo que constituye una extralimitaci�n de la potestad reglamentaria y, en consecuencia, la norma demandada resulta nula.

El demandante solicit� como medida cautelar la suspensi�n provisional de algunas expresiones contenidas en los incisos 2� y 3� del art�culo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016, como se precis� antes, con base en los argumentos expuestos en el concepto de violaci�n de la demanda.

Sostuvo que la norma demandada ordena establecer el valor en dinero de las unidades en el momento del retiro de los dep�sitos o rendimientos, as� como tambi�n el valor de las unidades retiradas en el d�a al cual se est� imputando el retiro, con el fin de determinar la diferencia entre uno y otro valor para fijar la cuant�a de la base de la retenci�n.

A�adi� que se encuentra demostrado el perjuicio que causa la vigencia en el ordenamiento jur�dico de la norma acusada, toda vez que no existe claridad sobre la base de retenci�n en la fuente que deben aplicar las entidades bancarias, pues la reglamentaci�n trae elementos desconocidos en las cuentas de ahorro como lo son las unidades, que solo son de aplicaci�n en los fondos de pensiones, pero no en las cuentas de ahorro.

En esas condiciones, las entidades bancarias quedan expuestas a sanciones por no aplicar

El traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensi�n provisional

Mediante auto del 24 de septiembre de 20182, notificado por estado el 28 de septiembre de 2018, se orden� surtir el traslado previsto en el inciso segundo del art�culo 233 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La DIAN solicit� negar la medida cautelar, por considerar que las normas demandadas no modifican ni contradicen los supuestos contemplados en la ley3.

Se�al� que el art�culo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016 no introdujo nuevos requisitos para calcular la base gravable de retenci�n en la fuente de las sumas depositadas como sus rendimientos en las cuentas AFC que no cumplieron con los plazos para ser tratadas como renta exenta

A�ade que los vocablos gramaticales utilizados en la norma reglamentaria tienen el mismo efecto para su interpretaci�n, pues las unidades retiradas equivalen a decir sumas de dinero, lo cual no descontextualiza el fin de la norma legal, que no es otro que, establecer en qu� momento las sumas depositadas en esta clase de cuenta de ahorro pierden la calidad de renta exenta y si est�n sujetas a la base gravable de retenci�n en la fuente.

Dice que la medida cautelar solicitada consistente en la suspensi�n provisional de la norma reglamentaria del art�culo 126-4 del Estatuto Tributario, es innecesaria y carece de objeto, toda vez que no est� demostrado el perjuicio que alega el demandante, ni afecta el proceso y la efectividad de la sentencia.

El Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico solicit� negar la medida cautelar4, por no haber sido sustentada debidamente por el demandante. Igualmente, desestima la procedencia de la medida cautelar porque, a su juicio, la norma demandada no infringe la norma superior que reglamenta, por el contrario, esta disposici�n reitera lo que la norma legal ha establecido.

El art�culo 238 de la Constituci�n Pol�tica dispone que la Jurisdicci�n de lo Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por v�a judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley.

En concordancia con la norma constitucional citada, el art�culo 229 de la Ley 1437 de 20115 establece que el juez o magistrado ponente, a petici�n de parte debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensi�n provisional de los efectos de los actos administrativos, sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el art�culo 230 de la Ley 1437 de 20116 prev� la suspensi�n provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

La medida cautelar procede cuando la transgresi�n de las normas invocadas como violadas surja: 1) del an�lisis del acto demandado y de su confrontaci�n con las normas superiores que se alegan como violadas o il) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De modo que la suspensi�n provisional de los efectos del acto administrativo est� atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violaci�n de norma superior por parte del acto acusado.

Con base en lo anterior, es necesario verificar la presunta vulneraci�n del art�culo 126-4 del Estatuto Tributario, para lo cual debe confrontarse esta disposici�n con la norma demandada, como se efect�a a continuaci�n:

De la confrontaci�n del aparte acusado y las normas invocadas como violadas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensi�n provisional solicitada, toda vez que no surge la vulneraci�n alegada por la parte demandante.

Lo anterior, por cuanto la solicitud de suspensi�n provisional se sustenta en los efectos de la inclusi�n de la expresi�n "unidades retiradas" para establecer la base gravable de la retenci�n en la fuente por el retiro de los aportes o rendimientos de las cuentas AFC, sin que se haya cumplido el tiempo de permanencia previsto en la ley, lo cual excede la confrontaci�n normativa que se efect�a en esta etapa procesal para determinar si es procedente o no el decreto de la medida cautelar.

En efecto, la disposici�n del Estatuto Tributario que el demandante alega desconocida [art�culo 126-4 del estatuto Tributario], dispone que las sumas que depositen los contribuyentes personas naturales en las cuentas AFC no formar�n parte de la base de retenci�n en la fuente del contribuyente y tendr�n el car�cter de rentas exentas del impuesto de renta y complementarios. No obstante, si estos recursos son retirados antes de un per�odo de permanencia de 5 o 1O a�os, para cualquier otro prop�sito diferente a la adquisici�n de vivienda, implica que el trabajador pierda el beneficio y se efect�en por parte de la entidad financiera, las retenciones inicialmente no realizadas en el a�o que se percibi� el ingreso y se realiz� el aporte.

Por su parte, los apartes impugnados en la norma reglamentaria aluden directamente al procedimiento para el c�lculo de la base de retenci�n en la fuente y los ajustes a la cuenta de control por concepto de retiros de aportes hechos a cuentas AFC o AVC de que trata el art�culo 2 de la Ley 1114 de 2006 o sus rendimientos, cuando el contribuyente no cumple con el t�rmino de permanencia que prev� el par�grafo 1� del art�culo 126-4 del Estatuto Tributario.

A juicio del Despacho, a primera vista no es posible asegurar en forma categ�rica que la norma demandada excede los l�mites de la potestad reglamentaria, pues es necesario hacer un examen del art�culo 126-4 del Estatuto Tributario y sus normas reglamentarias [art�culo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el art�culo 10 del Decreto 2250 de 2017], con el fin de determinar si se presenta o no la violaci�n de la potestad reglamentaria alegada por el demandante.

Por lo anterior, en la sentencia se har� el correspondiente estudio de fondo de las normas que regulan la exenci�n del impuesto de renta y la exclusi�n de retenci�n en la fuente por los aportes en las cuentas de ahorro para el tomento de la construcci�n (AFC), para determinar si la expresi�n de "unidades retiradas" contenida en la norma demandada excede o no los presupuestos establecidos por el Estatuto Tributario cuando se requiera determinar la base gravable de retenci�n en la fuente por el retiro de los aportes o rendimientos de las cuentas AFC, sin que se haya cumplido el tiempo de permanencia previsto en la ley.

En los anteriores t�rminos no est�n cumplidos los requisitos para decretar la suspensi�n provisional de la norma acusada, pues no se observa la alegada transgresi�n de la disposici�n superior invocada por el actor.

En consecuencia, se negar� la suspensi�n provisional solicitada. En m�rito de lo expuesto, el Despacho

PRIMERO:NEGAR la SUSPENSI�N PROVISIONAL de los efectos de los apartes demandados de los incisos 2� y 3� del art�culo 1.2.4.1.35 del Decreto 1625 de 2016.

SEGUNDO: RECONOCER personer�a a Herman Antonio Gonz�lez Castro, identificado con tarjeta profesional No. 97.698 del C.S.J., para actuar en nombre y representaci�n de la Direcci�n de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, conforme el poder que le fue conferido, y que obra a folio 18 del cuaderno de medidas cautelares.

TERCERO: RECONOCER personer�a a Mauricio Alberto Robayo, identificado con tarjeta profesional No. 244.084 del C.S.J., para actuar en nombre y representaci�n del Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico, conforme el poder que le fue conferido, y que obra a folio 29 del cuaderno de medidas cautelares.

Niega la suspensi�n provisional��(incisos 2� y 3� )�Art�culo 1.2.4.1.35.�DECRETO_1625_2016_11/10/2016

5 ART�CULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicci�n, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petici�n de parte, debidamente sustentada, podr� el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente cap�tulo.

6 ART�CULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas

Cautelares podr�n ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensi�n, y deber�n tener

Relaci�n directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o

Ordenar que se mantenga la situaci�n, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

Suspender un procedimiento o actuaci�n administrativa, inclusive de car�cter contractual. A esta medida solo acudir� el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situaci�n que d� lugar a su adopci�n y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicar� las condiciones o se�alar� las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuaci�n sobre la cual recaiga la medida

Ordenar la adopci�n de una decisi�n administrativa, o la realizaci�n o demolici�n de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravaci�n de sus efectos.

Impartir �rdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PAR�GRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de �ndole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podr� sustituir a la autoridad competente en la adopci�n de la decisi�n correspondiente, sino que deber� limitarse a ordenar su adopci�n dentro del plazo que fije para el efecto en atenci�n a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los l�mites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.