SENTENCIA 11001-03-25-000-2010-00239-00 de 2019

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030036323SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull11001-03-25-000-2010-00239-00 2018-2010201921/02/2019SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001-03-25-000-2010-00239-00 _2018-2010_2019_21/02/2019300363222019

Sentencias de NulidadGabriel Valbuena Hern�ndezGobierno Nacional, Ministerio de Hacienda y OtroAndr�s Eduardo Dewdney Monterofalseart�culo 23 del Decreto 2463 de 20 de noviembre de 2001 Identificadores10030187377true1291350original30164373Identificadores

Norma demandada: �art�culo 23 del Decreto 2463 de 20 de noviembre de 2001

Decide la Sala la acci�n de nulidad de �nica instancia instaurada por el se�or Andr�s Eduardo Dewdney Montero contra el Gobierno Nacional, el Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

En nombre propio y en ejercicio de la acci�n p�blica de nulidad, consagrada en el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo, el actor solicita la declaratoria de nulidad de las expresiones �podr� postergar el tr�mite de calificaci�n ante las juntas de calificaci�n de invalidez hasta por un t�rmino m�ximo de trescientos sesenta (360) d�as calendario adicionales�, contenidas en el art�culo 23 del Decreto 2463 de 20 de noviembre de 2001 �Por el cual se reglamenta la integraci�n, financiaci�n y funcionamiento de las Juntas de Calificaci�n de Invalidez�, expedido por el presidente de la Rep�blica con la firma de los ministros de Hacienda y Cr�dito P�blico y de Trabajo y Seguridad Social.

En opini�n del actor las locuciones acusadas de conformidad con la sentencia de tutela T-920 de 2009, transgreden el derecho a la igualdad, porque los trabajadores que se enferman o accidentan por eventos de origen com�n reciben un trato desigual con respecto a los que se enferman o accidentan por incidentes de origen profesional, no obstante que su protecci�n debe ser igual e integral habida cuenta de que se encuentran en estado de indefensi�n. En efecto, cuando se trata de incapacidad por enfermedad o accidente de origen profesional, el trabajador tiene derecho al pago de un subsidio equivalente al 100% del salario base de cotizaci�n, desde el d�a siguiente al que ocurri� el accidente de trabajo y hasta su rehabilitaci�n, readaptaci�n, curaci�n, declaraci�n de incapacidad permanente parcial, invalidez o muerte, tal como lo estipula el art�culo 3 de la Ley 776 de 2002.

Pero, cuando se est� ante una incapacidad por enfermedad o accidente de origen com�n, de conformidad con lo estipulado por las expresiones acusadas, el trabajador tiene derecho al pago de un auxilio econ�mico por 180 d�as a cargo de la EPS, prorrogable hasta por 360 d�as por cuenta de la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP), �nicamente si esta �ltima decide postergar el tr�mite ante la junta de invalidez previo concepto favorable de rehabilitaci�n.

Y se vulnera el derecho al m�nimo vital, pues cuando son incapacitados los trabajadores que se enferman o accidentan con ocasi�n de eventos de origen profesional, tienen derecho a percibir el auxilio econ�mico desde el inicio de la incapacidad hasta cuando se rehabiliten, readapten, curen, se declare su incapacidad permanente parcial, se declare su invalidez o se produzca su deceso.

Contrario a lo que sucede en el caso de los trabajadores que se enferman o accidentan por sucesos de origen com�n, pues no reciben el auxilio econ�mico en la medida en que su reconocimiento, como ya se anot�, est� restringido a la decisi�n de la AFP de postergar el tr�mite de calificaci�n ante la junta de invalidez y al concepto de rehabilitaci�n favorable.

A lo que hay que sumar situaciones que no se contemplaron en el aparte acusado, tales como aquellas en las que no se han superado los 180 d�as de incapacidad y existe el pron�stico favorable de rehabilitaci�n, pero hay controversia en cuanto al porcentaje definitivo de la incapacidad o el origen de la misma. Y aquellas en las que se superaron los 180 d�as de incapacidad y existe pron�stico favorable de rehabilitaci�n, pero hay discusi�n sobre el porcentaje definitivo de la incapacidad o el origen de la misma.

La Naci�n, Ministerio de Hacienda se�al� que, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional, resulta ajustado a la Constituci�n Pol�tica el monto diferencial que establecen las normas, en la medida en que el sistema general de pensiones y el sistema general de riesgos profesionales, se encuentran claramente diferenciados por la ley, pues se trata de sistemas de seguridad diferentes en tanto que est�n llamados a cubrir riesgos diferentes y bajo presupuestos de financiaci�n distintos.

En efecto, en el sistema general de pensiones se requiere que la invalidez sobrevenga por una causa no profesional; la cotizaci�n se encuentra a cargo del empleador y del trabajador en la proporci�n que se�ala la ley; y la cobertura le corresponde a las aseguradoras a las que contribuya el empleador, el empleado y el Estado.

Por el contrario en el sistema de riesgos profesionales, la invalidez se debe generar por enfermedad profesional o accidente de trabajo; la cotizaci�n radica exclusivamente en el empleador; y la cobertura, le corresponde al mismo a trav�s de las aseguradoras de riesgos profesionales.

Adem�s, seg�n la norma acusada, solo cuando exista concepto favorable de recuperaci�n, la AFP a la que se encuentre afiliado el trabajador puede postergar el tr�mite de calificaci�n ante las juntas de calificaci�n de invalidez hasta por 360 d�as adicionales a los 180 d�as de incapacidad otorgada por la EPS, para lo cual le debe conceder al trabajador un subsidio equivalente a la incapacidad que ven�a disfrutando y que estaba a cargo de la EPS. Por tanto, si no existe posibilidad de recuperaci�n, el tr�mite de calificaci�n de invalidez se debe surtir ante la junta respectiva y si no hay esperanza de rehabilitaci�n se debe otorgar la pensi�n de invalidez; con lo que se pretende que los fondos de pensiones no eludan la responsabilidad de reconocer oportunamente la pensi�n de invalidez postergando indefinidamente el env�o de la calificaci�n a la junta de calificaci�n de invalidez, cuando no es posible que el trabajador se recupere.

La Naci�n, Ministerio de la Protecci�n Social inicialmente propuso como excepci�n la de inepta demanda, porque lo que el actor pretende es que a la norma objetada, que regula las incapacidades originadas con causa en un riesgo profesional, se le agregue un ingrediente normativo que originalmente no contiene, referido al reconocimiento del tiempo de incapacidad que establece el art�culo 3 de la Ley 776 de 2002 aplicable al sistema de riesgos profesionales.

Lo que hace evidente el inter�s particular del demandante, que no se aviene con el prop�sito de la acci�n de nulidad por inconstitucionalidad instaurada, que legalmente se constituy� para adelantar el juicio jur�dico comparativo y objetivo entre una norma de rango legal y la Constituci�n Pol�tica, desprovisto de todo inter�s subjetivo.

Adem�s de la falta de fundamentaci�n de la demanda que se evidencia en que se limit� a citar apartes de la sentencia de tutela T-920 de 2009 en la que fue resuelto un conflicto interpartes que, si bien guarda relaci�n con el tema propuesto, no se puede tener en cuenta como reemplazo de los fundamentos que expone el actor, ello sumado a que carece de designaci�n de las partes y sus representantes y de los hechos u omisiones que sirven de fundamento a la acci�n.

En lo que concierne al fondo del asunto se�al�, que no se transgredi� la igualdad ni el m�nimo vital, porque la incapacidad de origen com�n hace parte del sistema de seguridad social en salud regulado por la Ley 100 de 1993 y la de origen profesional al sistema general de riesgos profesionales normado por el Decreto Ley 1295 de 1994; por manera que, las coberturas, afiliados, reservas, responsables del aporte, y entidades administradoras que responden por las incapacidades, son absolutamente diferentes.

Conjuntamente, de la lectura integral del art�culo acusado se infiere que la ampliaci�n de la incapacidad temporal en 360 d�as adicionales a los 180 d�as iniciales y a cargo de las EPS, se consagra para beneficio de los trabajadores y personas afiliadas al sistema de seguridad social en salud que se encuentren en proceso o en actividades de rehabilitaci�n, y es por ello que el inciso 3 del art�culo acusado determina que �la entidad correspondiente "debe" remitir antes de los 150 d�as a la junta de calificaci�n a efectos de que determine la p�rdida de capacidad laboral�.

Por consiguiente, lejos de negar el m�nimo vital, el precepto demandado le garantiza al trabajador que si la incapacidad supera los 180 d�as, tiene derecho a que siga disfrutando de la misma retribuci�n, siempre que m�dicamente se determine que hay lugar a su rehabilitaci�n, y si se establece lo contrario, se debe remitir a la junta de calificaci�n de invalidez para que establezca la p�rdida de la capacidad laboral.

La parte actora reiter� los argumentos expuestos en la demanda con fundamento en la sentencia de tutela 920 de 2009 proferida por la Corte Constitucional.

El Ministerio de la Protecci�n Social insisti� en las razones manifestadas en la respuesta a la demanda.

El Ministerio P�blico representado por la procuradora Tercera Delegada ante esta Corporaci�n solicit� denegar la pretensi�n de nulidad, porque el accionante al formular los cargos en contra de la disposici�n demandada desconoce el desarrollo normativo y la diferencia sistem�tica que ha realizado la Corte Constitucional frente a los subtemas contenidos en la Ley 100 de 1993, para pretender que se aplique el sistema de riesgos profesionales en los casos en que se produzca una incapacidad por accidente com�n y enfermedad no profesional, no obstante que se trata de sistemas diferentes, que cubren riesgos diversos y con distinta financiaci�n.

Antes de plantear el problema jur�dico, en primer lugar se debe se�alar que, el Decreto 1352 de 26 de junio de 20131 en su art�culo 612 orden� la derogatoria de casi la totalidad del Decreto 2463 de 2001, a�n de la norma cuyos apartados son objeto de censura en esta oportunidad; sin embargo, tal circunstancia no impide la emisi�n de pronunciamiento de fondo respecto de los vocablos acusados contenidos en el art�culo 23 de este �ltimo decreto, en tanto que el mismo produjo efectos jur�dicos durante el lapso en el que perdur� su vigencia.

Al respecto vale la pena destacar que la Sala Plena de esta Corporaci�n 3 consider� que, la figura de la derogatoria de la norma difiere de la legalidad de la misma, en tanto que la primera dice de su vigencia pero sin restablecer el orden jur�dico supuestamente vulnerado mientras que el canon pervivi�, contrario a la segunda que, se constituye en una presunci�n que puede ser desvirtuada a trav�s del pronunciamiento anulatorio del juez competente con el que se restablece el ordenamiento jur�dico transgredido.

En segundo lugar, es necesario tener presente que desde el punto de vista metodol�gico y b�sicamente atendiendo a las facultades del juez contencioso administrativo, en lo relativo a la interpretaci�n de la demanda se tiene que, el accionante formul� los cargos por razones de inconstitucionalidad en el sentido de que las locuciones objetadas transgredieron los principios de

igualdad y m�nimo vital, en raz�n a que el trabajador incapacitado por enfermedad o accidente de origen com�n de acuerdo con ellas, solo tiene derecho al pago de un auxilio econ�mico a cargo de la EPS, prorrogable hasta por 360 d�as por cuenta de la AFP, cuando esta �ltima decida postergar el tr�mite ante la junta de invalidez previo concepto favorable de rehabilitaci�n.

Mientras que de acuerdo con el art�culo 3 de la Ley 776 de 2002, el trabajador incapacitado por enfermedad o accidente de origen profesional tiene derecho al pago de un subsidio del 100% del salario base de cotizaci�n a partir del d�a siguiente al que tuvo ocurrencia el suceso hasta su rehabilitaci�n, readaptaci�n, curaci�n, declaraci�n de incapacidad permanente parcial, invalidez o muerte.

_________________________________________________________________________pronunciarse en los eventos en que la misma administraci�n ha revocado su acto, as� �ste sea de car�cter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se hab�a afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jur�dico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuesti�n. Porque resulta que un acto administrativo, a�n si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que s�lo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisi�n del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho, ello, adem�s, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulaci�n lo hace ab initio, restableci�ndose por tal raz�n el imperio de la legalidad. Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de car�cter general, impugnados en ejercicio de la acci�n p�blica de nulidad, pues su derogatoria expresa o t�cita no impide la proyecci�n en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunci�n de legalidad que los cubre, la cual se extiende tambi�n a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares, por la jurisdicci�n contenciosa resultarla imposible, pues tendr�a que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposici�n derogada, cuya legalidad no pod�a controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo�.

En este escenario es evidente, que si bien es cierto, el actor aduce los cargos por inconstitucionalidad, se debe tener presente que el fundamento de los mismos necesariamente involucra el estudio de la Ley 776 de 2002 y de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual la Sala encuentran que solo es posible, ante el debate jur�dico as� presentado, adelantar el estudio de nulidad por ilegalidad antes que por inconstitucionalidad, en la medida en que no implica comparaci�n directa con la Carta Pol�tica.

Al respecto debe recordarse, que cuando de la acci�n de nulidad por inconstitucionalidad se trata, la misma exige que la confrontaci�n de las normas acusadas deba realizarse en forma directa con los c�nones superiores, a fin de establecer si las mismas los vulneran4; situaci�n que no ocurre en este caso en el que los cargos de censura planteados necesariamente implican el estudio de normas de orden legal.

Es por la anterior raz�n, que la Sala realizar� el an�lisis del asunto propuesto, solo sobre la base de los reparos formulados por razones de ilegalidad.

El presente asunto se centra entonces a determinar, si las expresiones �podr�n postergar el tr�mite de calificaci�n ante las juntas de calificaci�n de invalidez hasta por un t�rmino m�ximo de trescientos sesenta (360) d�as calendario adicionales�, contenidas en el art�culo 23 del Decreto 2463 de 20 de noviembre de 2001 �Por el cual se reglamenta la integraci�n, financiaci�n y funcionamiento de las Juntas de Calificaci�n de Invalidez�, transgredieron las leyes que regulan la materia concerniente al r�gimen de incapacidades de origen com�n y de origen profesional.

Al respecto se debe indicar que el art�culo contentivo de las expresiones en discusi�n reza as�:

Por el cual se reglamenta la integraci�n, financiaci�n y funcionamiento de las juntas de calificaci�n de invalidez".

en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del art�culo 189 de la Constituci�n Pol�tica de Colombia y los art�culos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993,

ARTICULO 23.-Rehabilitaci�n previa para solicitar el tr�mite ante la junta de calificaci�n de invalidez. La solicitud de calificaci�n de p�rdida de capacidad laboral s�lo podr� tramitarse cuando las entidades del sistema de seguridad social integral, el Fondo de Solidaridad y Garant�a, los reg�menes de excepci�n o el empleador, seg�n sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitaci�n integral o se compruebe la imposibilidad para su realizaci�n.

Cuando se requiera la calificaci�n de p�rdida de la capacidad laboral para acceder a los beneficios otorgados por las cajas de compensaci�n familiar, entidades promotoras de salud, administradoras del r�gimen subsidiado o para acceder al subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional ya los beneficios a que se refiere la Ley 361 de 1997, no ser� necesaria la terminaci�n previa de los procesos de tratamiento y rehabilitaci�n para la formulaci�n de la solicitud ante las juntas de calificaci�n de invalidez.

Las administradoras de fondos de pensiones y administradoras de riesgos profesionales deber�n remitir los casos a las juntas de calificaci�n de invalidez antes de cumplirse el d�a ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitaci�n integral emitido por la entidad promotora de salud.

Expirado el tiempo de incapacidad temporal establecido por el Decreto- Ley 1295 de 1994, las entidades administradoras de riesgos profesionales podr� postergar el tr�mite ante las juntas de calificaci�n de invalidez y hasta por trescientos sesenta (360) d�as calendario adicionales, siempre que otorguen una prestaci�n econ�mica equivalente a la incapacidad que ven�a disfrutando y exista concepto m�dico favorable de rehabilitaci�n.

Para los casos de accidente o enfermedad com�n en los cuales exista concepto favorable de rehabilitaci�n, la administradora de fondos de pensiones con la autorizaci�n de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsi�n social correspondiente, podr� postergar el tr�mite de calificaci�n ante las juntas de calificaci�n de invalidez hasta por un t�rmino m�ximo de trescientos sesenta (360) d�as calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) d�as de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que ven�a disfrutando el trabajador.

Cuando el trabajador no se encuentre afiliado a una entidad promotora de salud o se encuentre desvinculado laboralmente, el concepto de rehabilitaci�n lo otorgar� la administradora de fondos de pensiones o administradora de riesgos profesionales que tenga a cargo el tr�mite de calificaci�n correspondiente. En dichos casos, cuando se trate de una contingencia de origen profesional, el tratamiento y la rehabilitaci�n integral estar� a cargo de la administradora de riesgos profesionales, con personal especializado propio o contratado para tales fines.

Cuando la junta de calificaci�n de invalidez encuentre incompleto el proceso de tratamiento y rehabilitaci�n, existiendo una administradora de riesgos profesionales o empresa promotora de salud obligada a continuar dicho tratamiento, se abstendr� de calificar y devolver� el caso a la entidad respectiva.

De conformidad con lo se�alado en la ley, la administradora del sistema de seguridad social integral o la entidad de previsi�n social correspondiente que incumpla con el pago de los subsidios por incapacidad temporal, ser� sancionada por la autoridad competente. (En negrilla de la Sala los vocablos acusados)

Y, la glosa presentada por el accionante se ciment� en el sentido de que el trabajador incapacitado por enfermedad o accidente de origen com�n, de acuerdo con las locuciones resaltadas, solo tiene derecho al pago de un auxilio econ�mico por 180 d�as a cargo de la EPS, prorrogable hasta por 360 d�as por cuenta de la AFP, cuando esta �ltima decida postergar el tr�mite ante la junta de invalidez previo concepto favorable de rehabilitaci�n.

A esta altura se estima conveniente advertir que, en anterior oportunidad en asunto de similar naturaleza, esta Sala emiti� pronunciamiento5 en relaci�n con la misma norma que ahora se objeta, para denegar las s�plicas de la demanda y con fundamento en las siguientes consideraciones que aplican en su integridad:

Efectivamente, a partir de una lectura integral de la norma objeto de acusaci�n, se evidencia que la ejecuci�n del tratamiento y la rehabilitaci�n integral del paciente por parte de las entidades del sistema de seguridad social integral, el Fondo de Solidaridad y Garant�a, los reg�menes de excepci�n o el empleador, seg�n el caso, constituyen unos presupuestos o requisitos que deben cumplirse previo al tr�mite de la solicitud de calificaci�n de p�rdida de capacidad laboral.

En igual sentido advierte la norma que las administradoras de fondos de pensiones (AFP) y administradoras de riesgos profesionales (ARP) deber�n remitir los casos a las juntas de calificaci�n de invalidez antes de cumplirse el d�a 150 de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitaci�n integral emitido por la entidad promotora de salud (EPS). La citada previsi�n encuentra justificaci�n en la necesidad de definir el origen y el porcentaje de p�rdida de capacidad laboral y, a partir de ello, los derechos prestacionales a que hubiere lugar, pues es claro que dichos aspectos no pueden quedar en el limbo indefinidamente.

Sin embargo, en casos de accidentes y enfermedad com�n, la norma otorg� a las Administradoras de Fondos de Pensiones - AFP, con la autorizaci�n de la Aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez o sobrevivencia o la entidad de previsi�n social correspondiente, la posibilidad de postergar el tr�mite de calificaci�n de la invalidez hasta por 360 d�as calendario adicionales a los primeros cientos ochenta (180) d�as de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando exista concepto medico favorable de rehabilitaci�n y se otorgue un subsidio o prestaci�n econ�mica equivalente a la incapacidad que ven�a disfrutando el trabajador.

Contrario al argumento de la parte actora, para la Sala es claro que tales disposiciones se relacionan con el funcionamiento de las juntas de calificaci�n de invalidez, por cuanto tocan un aspecto esencial del mismo, cual es la extensi�n de la competencia temporal para el ejercicio de la funci�n p�blica que tienen a su cargo, en hip�tesis donde existan indicios de rehabilitaci�n.

As� las cosas, la prerrogativa concreta otorgada en beneficio de las Administradoras de Fondos de Pensiones ante la eventual rehabilitaci�n del trabajador, es la de postergar el tr�mite de calificaci�n ante las Juntas de Calificaci�n de invalidez, y para que ello se d�, deben concurrir dos eventos, el primero, que medie autorizaci�n expresa de la aseguradora que expidi� el seguro previsional o de la entidad de previsi�n social correspondiente y, el segundo, que se hubiere otorgado al trabajador, con cargo a la entidad que corresponda, un subsidio equivalente a la incapacidad que se encuentre disfrutando para su sostenimiento econ�mico, dada la especial condici�n que le impide laborar transitoriamente.

Como m�s adelante se reiterar�, el subsidio a que hace referencia el aparte acusado de la norma en cita es una justa obligaci�n a cargo de la respectiva AFP que, por aplazar el reconocimiento y pago de la respectiva pensi�n de jubilaci�n ante una eventual rehabilitaci�n del trabajador, se puede ver beneficiada por el no surgimiento de la carga pensional.

En lo que atarle a la afirmaci�n sobre el quebrantamiento del derecho a la igualdad de las AFP frente a las entidades del r�gimen de prima media con prestaci�n definida, no encuentra la Sala fundamento para su prosperidad, ya que la norma acusada tiene como objeto espec�fico la regulaci�n del procedimiento cuando quien solicite la postergaci�n del tr�mite de calificaci�n ante la Junta de Invalidez sea precisamente la respectiva Administradora de Fondo de Pensiones, raz�n por la cual, indudablemente, no hab�a lugar a mencionar a las entidades del r�gimen de prima media, circunstancia que, de suyo, inhibe cualquier consideraci�n de discriminaci�n, pues el tema regulado tan s�lo comprende el que corresponde a las AFP.

En s�ntesis, el aparte resaltado del inciso 5� del art�culo 23 en cita contempla una verdadera reglamentaci�n del procedimiento que se debe realizar en cuanto concierne a las facultades y potestades con las que cuentan las AFP cuando de accidentes o enfermedades comunes se trate, pudi�ndose afirmar que guardan relaci�n directa con las materias que expresamente asign� el art�culo 43 de la Ley 100 de 1993 a los reglamentos (la integraci�n, financiaci�n y funcionamiento de las juntas de calificaci�n de invalidez).

En consecuencia, no se desborda la facultad reglamentaria con la que cuenta el ejecutivo porque ella se ejerci� dentro del marco de la misma sin contrariar la Constituci�n o la Ley, razones por las cuales el cargo de exceso de la potestad reglamentaria del Presidente de la Rep�blica no tiene vocaci�n de prosperidad.

Si bien el contenido del art�culo 23 del Decreto 2463 de 2001 se relaciona con el derecho fundamental a la seguridad social en salud establecido en el inciso 1� del art�culo 49 constitucional, que incluye entre otras las actividades de promoci�n, protecci�n y recuperaci�n de la misma, no es posible afirmar que para los aspectos all� regulados exista reserva de ley, por cuanto se trata de elementos de tipo asistencial que no tocan la estructura ni los principios b�sicos propios del derecho a la salud, ni consagran l�mites, restricciones, excepciones o prohibiciones que afecten su n�cleo esencial.

La regulaci�n efectuada por la norma acusada tampoco guarda relaci�n con elementos estructurales o sustanciales propios de los sistemas de seguridad social en salud ni en pensiones6, siendo esta una raz�n adicional para la no prosperidad del cargo.

El actor se�al� que los apartes acusados del art�culo 23 del Decreto 2463 de 2001 vulneran de manera directa las siguientes normas:

(i).- El art�culo 206 de la Ley 100 de 1993, por cuanto seg�n esta norma corresponde al r�gimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocer las incapacidades generadas por enfermedad general, de conformidad con las disposiciones

legales vigentes a la expedici�n de tal ley; que en concepto del actor est�n contenidas en el Acuerdo 536 del 20 de mayo de 1974, adoptado por el Consejo Directivo del Instituto de los Seguros Sociales y aprobado mediante Decreto 770 de 30 de abril de 1975.

Seg�n lo aducido por la parte actora, son las Empresas Promotoras de Salud - EPS las que deben asumir el pago total de las incapacidades generales sin ninguna restricci�n de tiempo, pues la ley en caso alguno limit� el pago de tales beneficios a cargo del Sistema de Salud a los primeros ciento ochenta (180) d�as de incapacidad.

En relaci�n con este aspecto la Sala discurre en la siguiente forma: En cuanto al auxilio monetario por enfermedad no profesional el art�culo 227 de la Ley 141 de 19617 dispuso:

"Art�culo 227. Valor del Auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempe�ar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) d�as, as�: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (9G) d�as y la mitad del salario por el tiempo restante. (...)".

Los art�culos 193 y 259 ibidem advirtieron que las prestaciones comunes se�aladas en el T�tulo VIII, como es el caso del auxilio por enfermedad no profesional, y algunas de las prestaciones especiales reguladas en el T�tulo IX del mismo C�digo Sustantivo del Trabajo "dejar�n de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto".

Con la expedici�n del Decreto 770 de 1975 el ISS asumi�, entre otros, el pago del auxilio monetario por enfermedad no profesional 8.

Posteriormente, el art�culo 206 de la Ley 100 de 1993 se�al� lo siguiente:

"ARTICULO. 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del art�culo 1579, el r�gimen contributivo reconocer� las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podr�n subcontratar con compa��as aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo ser�n reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiar�n con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo r�gimen, de acuerdo con la reglamentaci�n que se expida para el efecto" 10.

En desarrollo de la norma que se acaba de citar, el art�culo 28 del Decreto 806 de 30 de abril de 199811 dispuso:

"Art�culo 28. Beneficios de los afiliados al r�gimen contributivo. El r�gimen contributivo garantiza a sus afiliados cotizantes los siguientes beneficios:

b) El subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no profesional".

En lo que ata�e con la expresi�n subrayada del art�culo 206 de la Ley 100 de 1993, que alude a las disposiciones legales vigentes a su expedici�n referidas a la incapacidad por enfermedad general, en la sentencia C- 543 de 18 de julio de 200712 la Corte Constitucional precis�:

"Al remitir el art�culo citado a las disposiciones legales vigentes, en materia de incapacidades laborales, es claro que se debe acudir al C�digo Sustantivo del Trabajo, art�culo 227, seg�n el cual en caso de incapacidad comprobada para desempe�ar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho al pago de "un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (130) d�as, as�: las dos terceras (2/3) partes del salario durante las noventa (90) d�as y la mitad del salario por el tiempo restante".

Sobre la base del marco jur�dico y jurisprudencial que se acaba de citar, resulta claro que la tesis del actor parte de premisas equivocadas, referidas b�sicamente a: (i) que las disposiciones a las que reenv�a el art�culo 206 de la Ley 100 de 1993 est�n contenidas en el Decreto 770 de 1975 y (ii) que la obligaci�n de pago de las incapacidades por enfermedad general a cargo del r�gimen contributivo del sistema de seguridad social en salud no tiene ning�n l�mite temporal.

Efectivamente, desde el mes de julio de 2007 la Corte Constitucional hab�a advertido que la norma

de reenv�o era el art�culo 227 del C�digo Sustantivo del Trabajo, el cual establece como l�mite para el reconocimiento del auxilio monetario por enfermedad no profesional los primeros 180 d�as de incapacidad, en la proporci�n all� indicada.

La Sala considera que la posibilidad que le otorg� el art�culo 23 del Decreto 2463 de 20 de noviembre de 2001 a las ARP y AFP para postergar el tr�mite de calificaci�n de la invalidez ante las respectivas juntas, tan solo constituye una prerrogativa, de la que pueden o no hacer uso, mas no una obligaci�n; tanto es as� que el vocablo utilizado en la norma objeto de acusaci�n es "podr�n"13.

Tal prerrogativa necesariamente conlleva el cumplimiento de una obligaci�n correlativa, consistente en el otorgamiento de un subsidio equivalente a la incapacidad que venia disfrutando el trabajador, considerando su especial condici�n de vulnerabilidad en raz�n al padecimiento de la enfermedad general de que se trate.

Y ello es as� por cuanto, como bien lo destac� en su concepto la Agencia del Ministerio P�blico, la pr�rroga del tr�mite de calificaci�n de invalidez eventualmente podr�a beneficiar a la administradora de fondos de pensiones de que se trate, porque ante la rehabilitaci�n del trabajador se evitar�a el pago de la pensi�n por esa contingencia.

Igual situaci�n ocurre con el concepto de rehabilitaci�n, que debe estar a cargo de la AFP o ARP que haga uso de la pr�rroga del tr�mite ante las juntas de calificaci�n de invalidez.

ii).- Los art�culos 153-3, 162 inciso primero y lo dispuesto en el t�tulo Ill del libro primero de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto Ley 656 de 1994.

De igual manera el actor asevera la transgresi�n directa de las normas arriba indicadas, por cuanto las mismas no establecieron a cargo del R�gimen de Ahorro Individual el pago de subsidios por incapacidad laboral, ni mucho menos obligaciones de car�cter m�dico como el otorgamiento de un concepto favorable de recuperaci�n, las cuales desbordan el objeto �nico y exclusivo de las AFP, que son sociedades de servicios financieros, no especializadas en temas de salud.

Los art�culos 153-314 y 162 inciso primero" de la Ley 100 de 1993 establecen que el sistema general de seguridad social en salud brindar� atenci�n integral a la poblaci�n, entre otras, en las fases de diagn�stico, tratamiento y rehabilitaci�n. A partir de ello, la parte actora sugiere que la fase de rehabilitaci�n es una obligaci�n propia del sistema de salud, mas no del de pensiones al que pertenecen las AFP.

En este punto la Sala advierte que las disposiciones acusadas no imponen a las AFP la obligaci�n de desplegar actividad m�dica alguna para lograr la recuperaci�n de los trabajadores incapacitados, sino que prev�n que en la hip�tesis de existencia de un concepto favorable de recuperaci�n tales entidades tienen la posibilidad de prorrogar el tr�mite de calificaci�n de la invalidez, con la consecuente obligaci�n de pago del subsidio equivalente a la incapacidad que aqu�llos ven�an disfrutando, como una simple medida de justicia, en consideraci�n a que eventualmente podr�an resultar beneficiadas evit�ndose el pago de la pensi�n de invalidez.

Ahora bien, la acepci�n "otorgar�", contenida en el inciso 60 del art�culo 23 del Decreto 2463 de 2001, debe ser entendida como "costear�", en el sentido de que es la entidad interesada en la pr�rroga del tr�mite de calificaci�n de invalidez (AFP o ARP) la que debe asumir el pago del concepto m�dico de rehabilitaci�n del paciente, cuando el mismo no se encuentre afiliado a una EPS o est� desvinculado laboralmente.

De otra parte, si bien ninguna de las normas contenidas en el T�tulo Ill del Libro Primero de la Ley 100 de 1993, referido al r�gimen de ahorro individual con solidaridad, alude al auxilio monetario por enfermedad no profesional; como tampoco lo hace el art�culo 14 del Decreto 656 de 24 de marzo de 199416, que establece las obligaciones a cargo de las sociedades administradoras de fondos de pensiones, lo cierto es que tal prestaci�n social no fue creada por el art�culo 23 del Decreto 2463 de 2001, como erradamente lo afirma el demandante.

As� pues, como se explic� suficientemente en el marco jur�dico contenido en la primera parte de este mismo ac�pite, el auxilio monetario por enfermedad no profesional data del a�o 1961 cuando se expidi� el C�digo Sustantivo del Trabajo, por lo que no resulta v�lido afirmar que tal prestaci�n social haya sido �creada� por el Gobierno Nacional a trav�s de la norma objeto de acusaci�n.

En efecto, la citada norma que estableci� el auxilio monetario contempla lo siguiente:

�Articulo 227 C.S.T: AUXILIO MONETARIO POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL. ARTICULO 227. VALOR DE AUXILIO. "En caso de incapacidad comprobada para desempe�ar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) d�as, as�: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) d�as y la mitad del salario por el tiempo restante. (Art�culo declarado condicionalmente EXEQUIBLE per la Corte Constitucional mediante Sentencia C-543 de 2007, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podr� ser inferior al salario m�nimo legal vigente).�

Lo que s� hizo la norma en cuesti�n fue asignar su pago a la AFP o ARP correspondiente, se reitera, como una simple medida de solidaridad, justicia y equidad por cuanto la pr�rroga del tr�mite de calificaci�n de la invalidez eventualmente las puede beneficiar, evit�ndoles asumir la pensi�n por tal contingencia.

Por tal motivo, para la Sala resulta razonable y proporcionado que se haya asignado a tales entidades las consecuencias econ�micas y asistenciales que conlleva el uso de tal prerrogativa, pues lo que no se puede permitir es que mientras la respectiva junta de calificaci�n define el origen y el porcentaje de p�rdida de capacidad laboral, el trabajador incapacitado quede desamparado durante 360 d�as, sin ning�n tipo de sustento econ�mico.

En efecto, la Sala recuerda que el sistema de seguridad social al cual pertenece las AFP y las ARP se encuentra sujeto al principio de solidaridad tal como lo establece el art�culo 48 de la Constituci�n Politice, principio que a su turno es uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, no en vano se encuentra consagrado en el art�culo 1� de nuestra carta pol�tica como principio basal de los derechos fundamentales.

En efecto, la solidaridad es un valor humano y un principio fundamental de la convivencia entre los colombianos, de tal forma que la Constituci�n Pol�tica de 1991 declara que las actividades de seguridad social realizadas por parte de entidades p�blicas o privadas, constituyen un servicio p�blico de car�cter obligatorio, que de acuerdo con la caracter�stica especialisima, incorporada en la Carta Pol�tica, debe estar regida por ese principio, como valor sustancial de la convivencia entre los colombianos, de tal forma que se deban atender todas aquellas necesidades que desbordan la capacidad individual de cada uno de los individuos, en beneficio de toda la comunidad.

Por tales razones la Sala considera que la norma censurada se fund� tambi�n en el principio de solidaridad, valor sustancial, se itera, de nuestro estado social de derecho, y principio prevalente de todo el sistema de seguridad social.

Los argumentos expuestos resultan suficientes para declarar no probado el cargo de infracci�n de las normas en que el acto acusado debe fundarse y, en consecuencia, se negar�n las s�plicas de la demanda (Negrillas de la Sala).

Como se consider� en la providencia transcrita, los vocablos acusados no contrariaron la Constituci�n Pol�tica ni la ley como tampoco desbordaron la facultad reglamentaria con la que contaba el ejecutivo, porque tal como se dilucid� con amplitud, aluden al funcionamiento de las Juntas de Calificaci�n de Invalidez, en el entendido de que las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) pod�an postergar el tr�mite de calificaci�n de la invalidez ante dichas juntas, en aquellos eventos en los que exist�an indicios de rehabilitaci�n en casos de accidente o enfermedad com�n, a modo de extensi�n de la competencia temporal para el ejercicio de la funci�n p�blica que tienen a su cargo.

Ahora bien, como quiera que en el presente asunto es objeto de demanda la misma disposici�n cuya legalidad ya fue analizada en forma suficiente por la Sala, es menester estarse a lo resuelto en la sentencia de 26 de julio de 2018 emitida en el proceso con radicaci�n 2276-2011, con ponencia de quien emite esta decisi�n.

Y con ello se concluye que las s�plicas de la demanda deben ser denegadas, si se tiene en cuenta que respecto de las expresiones �podr� postergar el tr�mite ante las juntas de calificaci�n de invalidez y hasta por trescientos sesenta (360) d�as calendario adicionales�, que forman parte del art�culo 23 del Decreto 2463 de 20 de noviembre de 2001 �Por el cual se reglamenta la integraci�n, financiaci�n y funcionamiento de las Juntas de Calificaci�n de Invalidez�, no fue desvirtuada la presunci�n de legalidad que las ampar� durante el lapso en el que perdur� su vigencia.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Segunda, administrando justicia en nombre de la Rep�blica de Colombia y por autoridad de la ley,

EST�SE A LO RESUELTO en la sentencia de 26 de julio de 2018 emitida en el proceso con radicaci�n 2276-2011, con ponencia de quien emite esta decisi�n, en la que se resolvi� la nulidad deprecada contra el art�culo 23 del Decreto 2463 de 20 de noviembre de 2001 �Por el cual se reglamenta la integraci�n, financiaci�n y funcionamiento de las Juntas de Calificaci�n de Invalidez�, expedido por el presidente de la Rep�blica con la firma de los ministros de Hacienda y Cr�dito P�blico y de Trabajo y Seguridad Social.

1 Decreto 1352 de 26 de junio de 2013. �Por el cual se reglamenta la organizaci�n y funcionamiento de las Juntas de Calificaci�n de Invalidez, y se dictan otras disposiciones�.

2 Decreto 1352 de 2013. Articulo 61. �Derogatorias. El presente decreto deroga las disposiciones que le sean contrarias, especialmente el Decreto 2463 de 2001 a excepci�n de los incisos 1 y 2 de su articulo 5 e inciso 2 y paragrafos 2 y 4 de su articulo 6�.

3 Consejo de Estado. Sentencia de 14 de enero de 1991. Radicaci�n: 5-157. Consejero Ponente: Carlos Gustavo Ardeta Padilla. En esta providencia se afirma al respecto lo siguiente: �Estima la Sala que, ante la confusi�n generada por las dos tesis expuestas, lo procedente ser� inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposici�n con la legalidad de la misma, como ocurrirla si se mantiene la posici�n que sostiene que seria inoperante y superfino

4 La Sala precisa que la nulidad por inconstitucionalidad difiere de la de nulidad por ilegalidad, pues la primera es de conocimiento de la Sala Plena Contenciosa y cuenta con un procedimiento especial y �gil dentro del marco del procedimiento ordinario, pero, con reglas especiales que garantizan una decisi�n �gil sobre la validez, se dirige contra los Decretos de car�cter general dictados por el Gobierno, cuyo conocimiento no corresponda a la Corte Constitucional y es privativa de los ciudadanos, con lo que adquiere la categor�a de acci�n pol�tica, en contraposici�n con la de nulidad por ilegalidad, que es p�blica, de conocimiento de la Secci�n correspondiente, que la persona dirige contra el acto administrativo creador de situaciones jur�dicas generales, impersonales u objetivas y que busca el restablecimiento de la legalidad para asegurar la actuaci�n licita de la Administraci�n.

5 Consejo de Estado. Secci�n Segunda. Subseci�n A. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicaci�n 2276-2011. Demandante: Femando Castillo Cadena. Demandado: Naci�n, Ministerios de Hacienda y Cr�dito P�blico y del Trabajo y Seguridad Social. Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hern�ndez. En este proceso fue acusado el art�culo 23 del Decreto 2463 de 2001 en la expresi�n: �la administradora de fondos de pensiones con la autorizaci�n de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia�, contenida en su inciso 5 y los vocablos �administradora de fondos de pensiones� comprendidos en el inciso 6.

6 Sobre el tema, en la sentencia C-791 de 24 de septiembre de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynet, la Corte Constitucional expuso: "15. Ya fue explicado que en materia de seguridad social y de derechos prestacionales como la salud, el Congreso es el primer llamado a delimitar el contenido, alcance y procedimientos para su exigibilidad. El art�culo 48 de la Constituci�n se�ala que la seguridad social se prestar� "en los t�rminos que establezca la ley"; que los particulares podr�n participar en la prestaci�n de servicios de seguridad social, "en la forma que determine la ley", y que "la ley definir� los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo". Igualmente, el art�culo 49 dispone que la atenci�n en salud y el saneamiento ambiental, las competencias de la Naci�n, las entidades territoriales y los particulares, asi como el monto de los aportes, ser�n regulados por la ley, quien tambi�n "se�alar� los t�rminos en los cuales la atenci�n b�sica para todos los habitantes ser� gratuita y obligatoria". Por su parte, el art�culo 365 de la Carta preve que los servicios p�blicos estar�n sometidos al r�gimen jur�dico que fije la ley".

Todo lo anterior demuestra que la delimitaci�n de los elementos estructurales del Sistema de Seguridad Social en Salud es una atribuci�n del Legislador, sin perjuicio de que el desarrollo concreto de los mismos, asi como los aspectos complementarios, sea realizado por el reglamento.

Y para tal efecto, la Corte entiende que son elementos b�sicos aquellos que por su naturaleza corresponden a una decisi�n esencialmente politice, es decir, que guardan estrecha relaci�n con la configuraci�n y delimitaci�n del derecho prestacional". (Subraya la Sala).

8 Decreto 770 de 30 de abril de 1875, (sic)"Por el cual se aprueba el Acuerdo n�mero 536 da 1974 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales sobre reglamento general del seguro de enfermedad general y maternidad". "Art�culo 9. En caso de enfermedad com�n el Instituto otorgara al asegurado directo las siguientes prestaciones y servicios: (...) c) cuando la enfermedad produzca incapacidad para el trabajo, el asegurado tendr� derecho a un subsidio en dinero equivalente a las dos terceras (2/3) partes de su salario de base, subsidio que, lo mismo que las prestaciones se�aladas en el orainal (sic) a) se reconocer� por el t�rmino de 180 d�as continuos o discontinuos, siempre que la interrupci�n no exceda de 30 dias. Art�culo 10. El t�rmino de 180 d�as previsto en el art�culo anterior, podr� prorrogarse hasta por 360 d�as m�s exclusivamente en cuanto a las prestaciones asistenciales, siempre que existan pron�sticos favorables de curaci�n. En este caso, el subsidio s�lo se pagar� durante los primeros 180 d�as de incapacidad excepto cuando el asegurado tenga al cumplir tal per�odo derecho a las prestaciones por invalidez en cuyo caso se prorrogar� el subsidio en cuant�a de un 50% de su salario de base, hasta la definici�n de su situaci�n por los servicios m�dicos".

9 Afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante al r�gimen contributivo (personas vinculadas a trav�s de contrato de trabajo, servidores p�blicos, pensionados y jubilados

y trabajadores independientes con capacidad de pago) y el r�gimen subsidiado (personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotizaci�n).

11 "Por el cual se reglamenta la afiliaci�n al R�gimen de Seguridad Social en Salud y la prestaci�n

de los beneficios del servicio p�blico esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de inter�s general, en todo el territorio nacional".

14 'ARTICULO. 153.- Fundamentos del servicio p�blico. Adem�s de los principios generales consagrados en la Constituci�n Pol�tica, son reglas del servicio p�blico de salud, rectoras del sistema general de seguridad social en salud las siguientes: (...) 3. Protecci�n integral. El sistema general de seguridad social en salud brindar� atenci�n en salud integral a la poblaci�n en sus fases de educaci�n, informaci�n y fomento de la salud y la prevenci�n, diagn�stico, tratamiento y rehabilitaci�n, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia de conformidad con lo previsto en el art�culo 162 respecto del plan obligatorio de salud".

15 " ARTICULO. 162.- Plan de salud obligatorio. El sistema general de seguridad social de salud crea las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud para todos habitantes del territorio nacional antes del a�o 2001. Este plan permitir� la protecci�n integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoci�n y fomento de la salud y la prevenci�n, diagn�stico, tratamiento y rehabilitaci�n para todas las patolog�as, seg�n la intensidad de uso y los niveles de atenci�n y complejidad que se definan".

16 "Por el cual se establece el r�gimen jur�dico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones".