Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  Decreto 3023 de diciembre 11 de 2002

Demandante:  Francisco Javier Gil Gómez

Demandado:  La nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., 25 ENE 2019

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 3023 de 11 de diciembre de 2002, expedido por el Gobierno Nacional[1].

I.- Antecedentes

I.1.- La demanda

El ciudadano Francisco Javier Gil Gómez, actuando mediante apoderado especial, presentó demanda ante esta Corporación, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), para obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 3023 de diciembre 11 de 2002, expedido por el Gobierno Nacional.

I.2.- La solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado[2]

La parte demandante encuentra procedente la imposición de la cautela solicitada sobre el acto administrativo demandado, toda vez que:

«[…] NORMAS MANIFIESTAMENTE VIOLADAS CON LA EXPEDICIÓN DEL DECRETO 3023 DE 2002

Es claro que en el caso que nos ocupa, la suspensión provisional se solicita por ser evidente que el decreto reglamentario supera y amplía la ley que reglamenta lo que se concluye con la simple lectura de las normas, la reglamentaria, y la legal que se pretende reglamentar, esta última consagra la competencia de liquidar EPS e IPS es decir sujetos de derecho, y la norma reglamentaria, regula la liquidación de programas al interior de entidades, que es diferente, creado esta posibilidad que no estaba ni expresa ni tácitamente en las normas objeto de reglamentación. La competencia en el decreto reglamentario se debió limitar a implementar la liquidación de EPS e IPS pero no extenderlo sin existir norma legal al procedimiento para liquidar programas, que es diferente y lleva a absurdos jurídicos, porque los programas son a lo sumo centros de costos dentro del sujeto que los presta y las EPS e IPS son sujetos de derecho, los primeros carecen obviamente de personalidad jurídica, de derechos y obligaciones, propios todos ellos de los sujetos de derecho como lo son las EPS e IPS, y los primeros no tienen NIT ni acreedores, ni activos, propios de los sujetos de derecho como los son las EPS e IPS.

En relación con las EPS e IPS la Superintendencia de Salud puede ordenar su liquidación en frente de programas puede autorizarlos o no, que es diferente.

Lo anterior es suficiente para declarar la nulidad del Decreto 3023 de 2002 y para ordenar la suspensión provisional de sus efectos, como se concluye además del siguiente análisis, pero que ante la evidencia de lo anterior y claridad de las superación por parte de la norma reglamentaria de las normas reglamentadas, es suficiente para ambas consecuencia, nulidad y suspensión provisional.

Artículo 121 de la Constitución

La actuación desplegada por el Presidente de la Presidencia de la República con la expedición del Decreto 3023 de 2002, amparada en un supuesto ejercicio de la potestad reglamentaria, establecida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, fue claramente ilegal, ya que se superó la competencia que otorgaban tanto la Ley 100, en su artículo 230, como la Ley 715 de 2001, en su artículo 68.

No existe norma legal alguna que faculte a la Superintendencia Nacional de Salud para liquidar los programas al interior de Entidades y, en ese sentido, el Decreto demandado amplía las competencias que expresamente confirió la ley, que se concretan a la liquidación de EPS e IPS, y no a la liquidación de programas, siendo clara en consecuencia la diferencia entre el contenido de la ley objeto de reglamentación y el del Decreto que la reglamenta, en otras palabras la competencia de liquidar programas no está en las normas legales objeto de reglamentación, y por lo tanto dicha facultada solo es creada en el ordenamiento jurídico por el Decreto demandado, que sólo puede implementar el derecho vigente, pero no innovarlo.

Artículo 4 de la Constitución

[…]

Con la vulneración del artículo 121 mencionado se entiende, asimismo, violado el artículo 4 de la Constitución, toda vez que éste señala que deben ser observados todos los mandatos de la misma. Es claro que un exceso en ejercicio de la potestad reglamentaria constituye una violación directa de la constitución y, en ese sentido, los efectos del Decreto 3023 de 2002 se deben suspender hasta tanto el Consejo de Estado se pronuncie sobre la constitucionalidad del mismo, pues la diferencia de las normas es manifiesta, por un lado las normas objeto de reglamentación que se refieren a la liquidación de entidades, bien EPS o bien IPS, y luego un decreto que so pena de reglamentación crea la posibilidad y el procedimiento de liquidar programas al interior de entidades, que lleva a profundas contradicciones en el ordenamiento jurídico y que no son objeto de análisis en esta oportunidad, pero es como liquidar un centro de costos, aplicando las normas de liquidación de sujetos de derecho [..]».

I.3- La réplica del Ministerio de Salud y de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

I.3.1.- Este despacho[3], ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante al Ministerio de Salud y de la Protección Social y al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del CPACA.

I.3.2.- Cabe advertir que, posteriormente, se profirió el auto admisorio de la demanda, en el que se ordenó la vinculación del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[4].

I.3.3.- En contra del mencionado auto y en relación con la vinculación de la Presidencia de la República como parte demandada, se presentó recurso de reposición por parte del apoderado especial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

I.3.4.- El recurso precitado fue resuelto confirmando la decisión impugnada[5].

I.3.5.- Durante el término previsto en el artículo 233 del CPACA, no hubo manifestación por parte del Ministerio de Salud y de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

II.- Las consideraciones del despacho

II.1.- El acto administrativo demandado

Lo es el Decreto 3023 de 2002, mediante el cual se reglamentaron parcialmente los artículos 230 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[6] y 68 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001[7], cuyo contenido es el siguiente:

«[…] Artículo 1º. La Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, podrá en todo tiempo ejercer la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o contributivo en las Entidades Promotoras de Salud y Administradoras del Régimen Subsidiado, cualquiera sea su naturaleza, de conformidad con la evaluación previa, el grado y la causa de la falta, anomalía e ineficiencia en la prestación de los servicios de salud.

Para tales efectos, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas de procedimiento previstas en el Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 y el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan.

Artículo 2º. Cuando se trate de la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o del régimen contributivo, la Superintendencia Nacional de Salud designará como liquidador para adelantar dicho proceso al Representante Legal de la entidad autorizada para operar el ramo o programa correspondiente y como Contralor el Revisor Fiscal de la misma.

No obstante, cuando la intervención para liquidar a la que se hace referencia en el artículo 1º del presente decreto se origine en conductas imputables al Representante Legal o al Revisor Fiscal o cuando estos incurran en violaciones a las disposiciones legales o incumplan las órdenes o instrucciones impartidas por el ente de control, la Superintendencia Nacional de Salud deberá solicitar su remoción para que el órgano nominador correspondiente proceda a designar su reemplazo en forma inmediata. Cuando no se atienda esta orden, la Superintendencia Nacional de Salud procederá a designar en forma temporal al Liquidador y al Contralor.

Parágrafo primero. Lo previsto en este artículo se aplicará frente a las entidades públicas cuando proceda la revocatoria del certificado de autorización del ramo o programa tratándose de intervención total de la entidad.

Parágrafo segundo. Por las actividades de la liquidación del ramo, el Representante Legal y Revisor Fiscal de la entidad autorizada, no recibirán remuneración diferente a la que perciben en el desempeño de su cargo.

Parágrafo tercero. Los Representantes Legales y Revisores Fiscales que asuman las funciones mencionadas dentro de un proceso de liquidación total del ramo o programa, deberán sujetarse a las instrucciones que imparta la Superintendencia Nacional de Salud en la conformación del inventario de bienes y desarrollo del proceso, en aras de garantizar los principios de eficiencia y transparencia.

Artículo 3º. Cuando sea procedente el nombramiento de un Liquidador o Contralor, estos deberán acreditar las calidades laborales y profesionales establecidas para los cargos de Representante Legal y Revisor Fiscal en la respectiva institución.

Los criterios para la determinación de la remuneración de los Liquidadores y Contralores, serán los que se apliquen para estos, cuando sean designados por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, sin que sean procedentes remuneraciones superiores en el sector salud frente al sector financiero conforme a las reglas y clase de entidades intervenidas, realizadas las correspondientes equivalencias.

Artículo 4º. Para todos los efectos los actuales procesos de liquidación se adecuarán a lo previsto en la presente disposición, en un término no superior a quince (15) días, contados a partir de la fecha de la vigencia del presente decreto. Vencido este término, se entenderá que cesan en sus funciones los Liquidadores y Contralores en procesos en curso de liquidación total de ramos o programas, plazo dentro del cual se deberá presentar el informe final, tanto al Representante Legal de la Entidad y Revisor Fiscal para que asuman plenamente las funciones, como a la Superintendencia Nacional de Salud para efecto del seguimiento a dicho proceso de liquidación.

Artículo 5º. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias […]».

II.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

II.2.1.- Sobre la finalidad[8] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

“[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]”[9].

II.2.2.- En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[10].

II.2.3.- Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».

II.2.4.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

II.2.5.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i)preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii)conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[11]

II.2.6.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

II.2.7.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»[12]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, medianteunjuicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto).

II.2.8.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

«[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[13] (Negrillas fuera del texto).

II.2.9.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[14](Negrillas no son del texto).

II.2.10.- Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i)fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

II.3.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado

II.3.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[15], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[16] y siguientes del CPACA.

II.3.2.- Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]»[17].

II.3.3.- De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[18].

II.3.4.- Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[19], citado anteriormente, ha señalado que:

«[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

II.3.5.- Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[20], en el cual subrayó lo siguiente:

«[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) […]».

II.3.6.- Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.

II.3.7.- Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:

«[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda,pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

II.3.8.- Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]»[21].

II.4.- El caso concreto

II.4.1.- El problema jurídico que se debe resolver en esta etapa del proceso es el consistente en determinar si es procedente o no la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 3023 de 2002, al establecer como medida que es posible imponer sobre las entidades promotoras de salud, la liquidación de un ramo o programa del régimen subsidiado o contributivo, lo cual, según el actor, trasgrede los artículos 4, 121 y 189 (numeral 11) de la Carta Política, así como los artículos 230 de la Ley 100 y 68 de la Ley 715.

II.4.2.- Lo anterior por cuanto las disposiciones legales reglamentadas por el Ejecutivo solo establecen la liquidación de entidades promotoras de salud e instituciones promotoras de salud como sujetos de derechos y no la de programas en el interior de esas entidades e instituciones, los cuales se consideran como meros centros de costos; todo lo cual aparejó, entonces, un exceso en el ejercicio de su potestad reglamentaria, ante la ampliación irregular de las competencias conferidas por la ley a la Superintendencia Nacional de Salud.

II.4.3.- Para efectos del análisis del problema jurídico, debe indicarse el Ejecutivo, mediante el Decreto 3023 de 2002, reglamentó los artículos 230 de la Ley 100 y 68 de la Ley 715, norma reglamentaria que fue expedida en ejercicio de las atribuciones conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política y por los artículos 154 de la Ley 100 y 42.8 y 68 de la Ley 715.

II.4.4.- El artículo 230 de la Ley 100 reguló el régimen sancionatorio aplicable por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, cuyo contenido es el siguiente:

«[…]

ARTICULO 230. Régimen Sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.

El certificado de autorización que se les otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:

1. Petición de la Entidad Promotora de Salud.

2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización.

3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de 3 meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de autorización.

4. Cuando la entidad ejecute prácticas de selección adversa.

5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio.

PARAGRAFO 1º.El Gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pública en el sistema.

PARAGRAFO 2º. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las Entidades Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica. […]» (Negrilla y subrayado fuera de texto)

II.4.5.- Por su parte, el artículo 68 de la Ley 715 se refirió a la inspección y vigilancia del sector salud y de los recursos del mismo, así:

«[…]

Artículo 68.Inspección y vigilancia. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá como competencia realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo.

Las organizaciones de economía solidaria que realicen funciones de Entidades Promotoras de Salud, administradoras de régimen subsidiado o presten servicios de salud y que reciban recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, estarán sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud.

La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá funciones de inspección, vigilancia y control sobre las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud IPS, en relación con el cumplimiento de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras del sector salud. Los procesos de liquidación de las instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS, privadas serán de competencia de la Superintendencia de Sociedades, con excepción de las fundaciones, corporaciones y demás entidades de utilidad común sin ánimo de lucro, siempre y cuando no hayan manejado recursos públicos o de la Seguridad Social en Salud.

Para el ejercicio de sus funciones, la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la jurisdicción coactiva, realizará el cobro de las tasas, contribuciones y multas a que hubiere lugar.

La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los reglamentos.

La intervención de la Superintendencia de Salud a las Instituciones Prestadoras de Salud tendrá una primera fase que consistirá en el salvamento.

Sin perjuicio de la responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal, la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones y competencias, y previa solicitud de explicaciones, impondrá a los representantes legales de los departamentos, distritos y municipios, directores de salud, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos sector salud en las entidades territoriales, multas hasta de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la expedición del acto administrativo, a favor del Fondo de Solidaridad y Garantía, por incumplimiento de las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia, así como por la violación de la normatividad vigente sobre la prestación del servicio público de salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El pago de las multas debe hacerse con recursos de su propio peculio, y en consecuencia no se puede imputar al presupuesto de la entidad de la cual dependen […]».

II.4.6.- Este despacho, para efectos del análisis del cargo formulado, debe referirse específicamente al artículo 230 de la Ley 100.

II.4.7.- Esta norma, inicialmente, enuncia los procedimientos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras de salud que podrían ser reglamentados por el Ejecutivo. Es así que mencionó los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar.

II.4.8.- Luego de realizar la enunciación referida, la precitada disposición le entregó una potestad general al Ejecutivo consistente en reglamentar cualquier otro mecanismo aplicable a dichas entidades dirigido a garantizar la adecuada prestación del servicio de salud.

II.4.9.- El despacho considera, entonces, que dentro de esta categoría amplia de «[…] otros mecanismos […]» es posible ubicar el procedimiento de intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o contributivo que desarrollen las entidades promotoras de salud.

II.4.10.- No debe perderse de vista que la extensión de la potestad reglamentaria, esto es, la facultad para expedir normas de carácter general, impersonal y abstracto, que se encuentran enmarcadas dentro de los límites de la ley que se pretende ejecutar, resulta ser «[…] inversamente proporcional al grado de detalle que tenga la ley, pues entre menos minuciosa y explícita sea ésta, mayor será el contenido de los decretos que la reglamenten. Y contrario sensu, cuando la ley sea más detallada y precisa, menor será la necesidad de la reglamentación […]»[22].

II.4.11.- En el presente caso, el artículo 230 de la Ley 100, como se puede observar, se refirió en forma general a «[…] otros mecanismos […]», lo que quiere indicar que la ley fue poco detallada y, en esa medida, el Ejecutivo contaba con un amplio margen para expedir la reglamentación.

II.4.12.- Del análisis preliminar realizado por el despacho se concluye que los argumentos expuestos por la parte demandante para decretar la medida cautelar solicitada, no tienen vocación de prosperidad, por lo que la misma será negada.

En mérito de lo expuesto, el Consejero de la Sección Primera del Consejo de Estado

Resuelve:

Primero: Negar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 3023 de 2002, mediante el cual se reglamentaron parcialmente los artículos 230 de la Ley 100 y 68 de la Ley 715, expedido por el Gobierno Nacional.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Notifíquese y Cúmplase

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] «[…] Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 230 de la Ley 100 de 1993 y 68 de la Ley 715 de 2001. […]».

[2] Fol. 1-3, cuaderno medida cautelar.

[3] Fol. 5, cuaderno medida cautelar.

[4] Fol. 27-29, cuaderno principal.

[5] Fol. 81-90, cuaderno principal.

[6] «[…] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones […]».

[7] «[…] por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros […]».

[8] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.”

[9] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).

[10] Constitución Política, artículo 238.

[11] Artículo 230 del CPACA

[12] Artículo 229 del CPACA

[13] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[14] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

[15] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[16] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto).

[17] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[18] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto).

[19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional)

[20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social.

[21] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).

[22] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 11001-03-26-000-2012-00028-00(43479), Actor: WILLIAM FLÓREZ NORIEGA, Demandado: NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA.