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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030036148AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001-03240002012002540000254201819/12/2018AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001-032400020120025400_00254_2018_19/12/2018300361472018

Sentencias de NulidadRoberto Augusto Serrato Vald�sDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REP�BLICA Y MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA (HOY MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO)SILVIA DANIELA QUINTERO FL�REZ, CARMEN ELENA MART�NEZ MORENO Y SILVIA ALICIA PE�ARANDA M�NDEZfalse19/12/2018par�grafo 4� del art�culo 2� del Decreto 1716 de 15 de mayo de 2009. Identificadores10030182804true1285064original30160670Identificadores

Norma demandada: �par�grafo 4� del art�culo 2� del Decreto 1716 de 15 de mayo de 2009.

Demandante: �SILVIA DANIELA QUINTERO FL�REZ, CARMEN ELENA MART�NEZ MORENO Y SILVIA ALICIA PE�ARANDA M�NDEZ

Demandado: �DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REP�BLICA Y MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA (HOY MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO)

Demandantes: SILVIA DANIELA QUINTERO FL�REZ, CARMEN ELENA MART�NEZ MORENO Y SILVIA ALICIA PE�ARANDA M�NDEZ

Demandados: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REP�BLICA Y MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA (HOY MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO)

Referencia: MEDIDA CAUTELAR � SUSPENSI�N PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO

TESIS: IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSI�N PROVISIONAL EN RELACI�N CON ACTOS ADMINISTRATIVOS DEROGADOS

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del par�grafo 4� del art�culo 2� delDecreto 1716 de 2009 �Por el cual se reglamenta el art�culo 13 de la Ley 1285 de 2009, el art�culo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Cap�tulo V de la Ley 640 de 2001�, expedido por el Presidente de la Rep�blica con la firma del entonces Ministro del Interior y de Justicia, hoy Ministro de Justicia y del Derecho.

I.1.1. Las ciudadanas SILVIA DANIELA QUINTERO FL�REZ, CARMEN ELENA MART�NEZ MORENO y SILVIA ALICIA PE�ARANDA M�NDEZ, actuando en nombre propio, y en ejercicio de la acci�n p�blica de nulidad consagrada en el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo � Decreto 01 de 1984, la cual se admiti� como de nulidad de conformidad con el art�culo 137 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo � Ley 1437 de 2011, presentaron demanda ante esta Corporaci�n[1], tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensi�n provisional, del par�grafo 4� del art�culo 2� del Decreto 1716 de 15 de mayo de 2009.

I.2.1. Las actoras solicitan la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del par�grafo 4� del art�culo 2� del Decreto 1716 de 15 de mayo de 2009 �Por el cual se reglamenta el art�culo 13 de la Ley 1285 de 2009, el art�culo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Cap�tulo V de la Ley 640 de 2001�, expedido por el Presidente de la Rep�blica con la firma del entonces Ministro del Interior y de Justicia[2].

I.2.2. Para sustentar la solicitud de medida cautelar, las actoras se fundamentan, en primer t�rmino, en lo se�alado en el art�culo 238 de la Constituci�n Pol�tica, el cual hace referencia a la potestad que tiene la jurisdicci�n de lo contencioso administrativo de suspender provisionalmente los actos administrativos que sean susceptibles de impugnaci�n judicial. Y, en segundo t�rmino, en lo preceptuado por el art�culo 152 del C�digo Contencioso Administrativo - CCA, en relaci�n con los requisitos que deben cumplirse para la declaratoria de suspensi�n provisional de actos administrativos, de conformidad con lo establecido por dicho estatuto procesal[3].

I.2.3. De otra parte, las actoras argumentan que el hecho de que el Presidente de la Rep�blica �[�] hubiese procedido a extender como requisito de procedibilidad la conciliaci�n para la Acci�n de Repetici�n, introdujo modificaciones sustanciales a la Constituci�n Pol�tica, las Leyes 640 de 2001 y 1285 de 2009, por cuanto excedi� la potestad reglamentaria al actuar SIN COMPETENCIA y por ende EXTRALIMITARSE, ya que si bien puede reglamentar, no puede legislar. As� la inclusi�n de la conciliaci�n como requisito de procedibilidad de la Acci�n de Repetici�n, le corresponde al Legislador no al Gobierno Nacional, que se arrog� una competencia constitucional que no posee [�]�[4].

I.2.4. Para demostrar que el acto administrativo acusado infringe �[�] clara y ostensiblemente [�][5] el art�culo 37 de la Ley 640 de 2001 �Por la cual se modifican normas relativas a la conciliaci�n y se dictan otras disposiciones�, las actoras hacen una comparaci�n entre el texto reglamentario acusado y el texto legal[6]. Es as� como frente a dicha confrontaci�n normativa,[7] las actoras aducen que el acto acusado �[�] desconoce abiertamente el esp�ritu y contenido del par�grafo 1� art�culo 37 de la Ley 640 de 2001, como quiera que dicha ley estableci� que para la acci�n de repetici�n no se exigir�a la conciliaci�n extrajudicial como requisito de procedibilidad [�][8].

I.2.5. Por lo expuesto, las actoras afirman que la disposici�n acusada contrar�a �[�] el esp�ritu del Legislador, toda vez que la norma reglamentaria invade la competencia del poder ejecutivo [�]�.[9]

II.1. De la solicitud de suspensi�n provisional se corri� traslado al Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica y al Ministerio de Justicia y del Derecho[10].

II.2.1. El Ministerio, a trav�s de la Direcci�n de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jur�dico, se opuso a que fuera decretada la medida cautelar solicitada, por cuanto consider� que no se acredit�, suficientemente, que con la expedici�n el acto administrativo reprochado, se hubieran vulnerado normas superiores.

II.2.1. Para sustentar la oposici�n a la medida cautelar, el funcionario del Ministerio, argument� lo siguiente:

II.2.1.1. Se�al� que la solicitud de suspensi�n provisional no cumple con la exigencia prevista en el nuevo r�gimen de medidas cautelares establecido en la Ley 1437 de enero 18 de 2011[11], �[�] seg�n el cual la vulneraci�n debe surgir del an�lisis del acto demandado y su confrontaci�n con las normas superiores invocadas como vulneradas [�][12].

II.2.1.2. Manifest� que la supuesta vulneraci�n del art�culo 37 de la Ley 640 de 2001, �[�] deviene de una lectura equivocada de la norma impugnada en el sentido de darle al texto de la misma un contenido normativo que �sta no tiene, lo cual sirve de fundamento para deducir la contradicci�n con la norma superior [�][13].

II.2.1.3. Asimismo, argument� que �[�] el par�grafo 4� del art�culo 2� del Decreto 1716 de 2009, al disponer que en el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acci�n de reparaci�n directa se entender� incluida la acci�n de repetici�n, de manera alguna est� se�alando que en la acci�n de repetici�n se deba agotar el requisito de procedibilidad [�][14].

II.2.1.4. Sostuvo que la norma impugnada no exige el agotamiento del requisito de conciliaci�n extrajudicial para iniciar la acci�n de repetici�n, conforme lo establece el art�culo 37 de la Ley 640 de 2001, por lo cual la misma no resulta contraria a lo dispuesto en la ley.

II.2.1.5. Finalmente, expres� que no encuentra acertado el pronunciamiento del Consejo de Estado[15], sobre la aplicaci�n de la �[�] excepci�n de ilegalidaddel par�grafo 4� del art�culo 2� del Decreto 1716 de 2009 [�]�[16], al se�alar que la norma hac�a extensivo el requisito de procedibilidad de la conciliaci�n extrajudicial a la acci�n de repetici�n, pues dicha interpretaci�n no coincide con el contenido real del mismo y, por tanto, no puede alegarse como soporte para argumentar su ilegalidad[17].

II.3. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep�blica guard� silencio.

III.1.1. Antes de decidir sobre la medida cautelar solicitada, la Sala Unitaria considera necesario precisar que si bien es cierto que la solicitud de suspensi�n provisional presentada por las actoras se sustenta en disposiciones contenidas en el C�digo Contencioso Administrativo � CCA (Decreto 01 de 1984), su presentaci�n ante esta Corporaci�n se llev� a cabo el d�a 3 de julio del a�o 2012[18] y, entonces, para ese momento ya hab�a entrado a regir el nuevo C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso � CPACA, Ley 1437 de 2011[19]; por lo cual el tr�mite de la demanda y el an�lisis de la procedencia de la medida cautelar se realizar�n bajo la normatividad vigente al momento de su presentaci�n, de conformidad con lo dispuesto en el art�culo 308 ib�dem.[20]

La norma cuestionada es el par�grafo 4� del art�culo 2� delDecreto 1716 de mayo 14 de 2009[21] �Por el cual se reglamenta el art�culo 13 de la Ley 1285 de 2009, el art�culo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Cap�tulo V de la Ley 640 de 2001�, precepto del siguiente tenor:

�[�]Art�culo 2�. Asuntos susceptibles de conciliaci�n extrajudicial en materia contencioso administrativa.

�Par�grafo 4�.En el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acci�n de que trata el art�culo 86 del C�digo Contencioso Administrativo, se entender� incluida la acci�n de repetici�n consagrada en el inciso segundo de dicho art�culo [�]� (negrillas fuera de texto).

En criterio de la parte actora, la norma violada por la disposici�n acusada, es el par�grafo 1� del art�culo 37 de la Ley 640 de 2001 que dispone:

�[�]Art�culo 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo.

Par�grafo 1�. Este requisito no se exigir� para el ejercicio de la acci�n de repetici�n [�]�[22] (negrillas fuera de texto).

III.3.1. Sobre la finalidad[23] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

�[�] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisi�n adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporaci�n se�al�, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisi�n que se adopte, porque los fallos ser�an ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucci�n o afectaci�n del derecho controvertido [�]�[24].

3.2. En este sentido, la Constituci�n Pol�tica le reconoce a la jurisdicci�n contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnaci�n por v�a judicial, pero s�lo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[25].

III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedici�n del nuevo del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, est� relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue as� como el nuevo C�digo cre� un moderno y amplio r�gimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensi�n provisional de actos administrativos, y en su art�culo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para �proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia�.

III.3.4. En esta �ltima disposici�n (art�culo 229) se establece que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petici�n de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicci�n de lo Contencioso Administrativo.

III.3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su art�culo 230, es importante resaltar su clasificaci�n como: i)preventivas (numeral 4�), cuando impiden que se consolide una afectaci�n a un derecho; ii)conservativas (numeral 1� primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1� segunda parte, 2� y 3�), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensi�n del demandante; y iv) de suspensi�n (numerales 2� y 3�), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privaci�n temporal de los efectos de una decisi�n administrativa.[26]

III.3.6. Los art�culos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la cauci�n y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopci�n de alguna de las cautelas enunciadas en el art�culo 230.

III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicaci�n que debe seguir el juez para la adopci�n de una medida cautelar, como ya se anunci�, �ste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacci�n de la norma que se�ala que �podr� decretar las que considere necesarias�[27]. No obstante lo anterior, a voces del art�culo 229 ejusdem, su decisi�n estar� sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsi�n que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el art�culo 231 �dem, seg�n el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar �documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, medianteunjuicio de ponderaci�n de intereses, que resultar�a m�s gravoso para el inter�s p�blico negar la medida cautelar que concederla� (negrillas fuera del texto).

III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporaci�n, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente n�m. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra V�lez), se�al�:

�[�] La doctrina tambi�n se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciaci�n provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobaci�n de un da�o ante el transcurso del tiempo y la no satisfacci�n de un derecho [�]�[28] (Negrillas fuera del texto).

III.3.9. Por su parte, la Secci�n Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente n�m. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

�[�] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, raz�n por la cual le es exigible a �ste la adopci�n de una decisi�n judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jur�dicos vigentes y de acuerdo a la realidad f�ctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, adem�s, que en ella se refleje la pretensi�n de justicia, raz�n por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposici�n de un razonamiento en donde, adem�s de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderaci�n y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad [�][29] (negrillas no son del texto).

III.3.10. As� pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporaci�n, deber� verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposici�n de la cautela, a saber: (i)fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderaci�n de intereses.

III.4. La medida cautelar consistente en la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del acto acusado

III.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el nuevo proceso contencioso administrativo[30], se encuentra la figura de la suspensi�n provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el art�culo 238 de la Constituci�n Pol�tica y desarrollada en los art�culos 231[31] y siguientes del CPACA.

III.4.2. Entre sus caracter�sticas principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jur�dico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad est� dirigida a �evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jur�dicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho�.[32]

III.4.3. De otra parte, es preciso resaltar que el anterior C�digo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensi�n provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la �manifiesta infracci�n de la norma invocada�, indic�ndose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requer�a demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecuci�n del acto. Por ello, la innovaci�n m�s relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontaci�n de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese an�lisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[33].

III.4.4. Dicho lo anterior, es menester precisar que esta Corporaci�n, en el auto de 13 de mayo de 2015[34], citado anteriormente, sostuvo que:

�[�] la suspensi�n provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendr� que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio [�]�.

III.4.5. Tal visi�n ha sido compartida por esta Secci�n en el auto de 27 de agosto de 2015[35], en el cual subray� lo siguiente:

�[�] En esta providencia no se est� adoptando decisi�n de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensi�n provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) [�]�.

III.4.6. Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso 1� del art�culo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del an�lisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relaci�n con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.

III.4.7. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este an�lisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente n�m. 2014-03799), sostuvo:

�[�] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoraci�n del acto acusado que com�nmente se ha llamado valoraci�n inicial, y que implica una confrontaci�n de legalidad de aqu�l con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este an�lisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusi�n de ilegalidad en la que se enfoca la demanda,pero con base en una aprehensi�n sumaria, propia de una instancia en la que las partes a�n no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoraci�n inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2� del art�culo 229 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que as� lo sea, dado que su resoluci�n parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisi�n final [�]� (Resaltado fuera del texto).

III.4.8. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevenci�n efectuada por el legislador al advertir que, la decisi�n sobre la medida cautelar, de ning�n modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de �mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisi�n final del fondo del asunto�.[36]

IV.1. En el presente asunto, las actoras solicitan la suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del par�grafo 4� del art�culo 2� delDecreto 1716 de 2009 �Por el cual se reglamenta el art�culo 13 de la Ley 1285 de 2009, el art�culo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Cap�tulo V de la Ley 640 de 2001�, expedido por el Gobierno Nacional.

IV.2. Las actoras consideran que la disposici�n acusada, mediante la cual se establece que debe agotarse la conciliaci�n extrajudicial como requisito de procedibilidad antes de acudir ante la jurisdicci�n de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acci�n de repetici�n, �[�] desconoce el principio seg�n el cual los Actos Administrativos deben ajustarse a la Constituci�n y la Ley (Bloque de Legalidad) [�]�.

IV.3. Se�alan que el Presidente de la Rep�blica, al exigir el agotamiento de la conciliaci�n como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicci�n de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acci�n de repetici�n, excedi� la potestad reglamentaria que le fue conferida en virtud del art�culo 189 numeral 11 de la Constituci�n Pol�tica y, por ende, actu� sin competencia y con extralimitaci�n de funciones en la reglamentaci�n del Decreto 1716 de 2009, en la medida en que modific� lo establecido en el art�culo 37 de la Ley 640 de 2001; es decir, se abrog� una competencia que le corresponde al Legislador y no al Gobierno Nacional.

IV.4. Previamente a abordar las acusaciones formuladas por la parte actora en contra de la disposici�n reprochada, este Despacho considera pertinente establecer si aquella est� o no produciendo efectos jur�dicos.

IV.5. Para determinar la vigencia de la norma acusada, la Sala encuentra que en el a�o 2015, el Gobierno Nacional, por intermedio del Presidente de la Rep�blica y del Ministro de Justicia y del Derecho, expidi� el Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, �Por medio del cual se expide el Decreto �nico Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho�, mediante el cual fue compilado el Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009 �Por el cual se reglamenta el art�culo 13 de la Ley 1285 de 2009, el art�culo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Cap�tulo V de la Ley 640 de 2001�, reglamentaci�n de la cual hace parte la disposici�n objeto de la presente solicitud de suspensi�n provisional.

IV.6. Se tiene, entonces, que el par�grafo 4� del art�culo 2� delDecreto 1716 de 2009[37] (norma acusada), fue incorporado por el par�grafo 4� del Art�culo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015.

�[�] Art�culo 2�. Asuntos susceptibles de conciliaci�n extrajudicial en materia contencioso administrativa. [�]

Par�grafo 4�.En el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acci�n de que trata el art�culo 86 del C�digo Contencioso Administrativo, se entender� incluida la acci�n de repetici�n consagrada en el inciso segundo de dicho art�culo [�]�.

�[�] Art�culo 2.2.4.3.1.1.2.Asuntos susceptibles de conciliaci�n extrajudicial en materia contencioso administrativa.

[�]Par�grafo 4�.En el agotamiento del requisito de procedibilidad del medio de control de que trata el art�culo 140 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, se entender� incluida de repetici�n consagrada en el inciso tercero de dicho art�culo [�].

IV.7. Sin embargo, la disposici�n citada del Decreto 1069 de 2015, fue a su vez, suprimida o derogada por el Decreto 1167 de 19 de julio de 2016 �Por el cual se modifican y se suprimen algunas disposiciones del Decreto 1069 de 2015, Decreto �nico Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho�. Es as� como el nuevo Decreto, establece lo siguiente:

�[�] Art�culo 1�.Modificaci�n y supresi�n de algunas disposiciones del art�culo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015, Decreto �nico Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. El art�culo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2016 (sic) quedar� as�:

"Art�culo 2.2.4.3.1.1.2. Asuntos susceptibles de conciliaci�n extrajudicial en materia contencioso administrativa. [�]

Par�grafo 1�. No son susceptibles de conciliaci�n extrajudicial en asuntos de lo Contencioso administrativo:

- Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el art�culo 75 de la Ley 80 de 1993, salvo las excepciones espec�ficas establecidas en la ley.

Par�grafo 2�. El conciliador velar� porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, as� como los derechos m�nimos e intransigibles.

Par�grafo 3�. Cuando el medio de control que eventualmente se llegare a interponer fuere el de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliaci�n extrajudicial s�lo tendr� lugar cuando no procedan recursos en v�a gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deber� acreditarse, en legal forma, ante el conciliador,

Par�grafo 4�. El agotamiento de la conciliaci�n como requisito de procedibilidad, no ser� necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales [�].

IV.8. Como se puede observar, el par�grafo 4� del Art�culo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015, fue derogado por el Decreto 1167 de 2016, es decir, el que establec�a �[�] el agotamiento del requisito de procedibilidad del medio de control de que trata el art�culo 140 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, se entender� incluida de repetici�n [�]�.

IV.9. Al respecto, la Sala advierte que la solicitud de suspensi�n provisional tiene, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala[38], la finalidad de �[�] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jur�dicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho[39][�]�[40]l; lo que indica que es supuesto para decretar esta cautela que el acto administrativo se encuentre vigente y produciendo efectos.

IV.10. En este orden de ideas, la presente solicitud de suspensi�n provisional est� afectada de carencia de objeto puesto que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, la finalidad de esta herramienta procesal no es otra que la de evitar, en forma transitoria, que el acto administrativo demandado siga produciendo efectos mientras se expide la providencia que pone fin al proceso y en el caso que nos ocupa, la norma ya no se encuentra del ordenamiento jur�dico, por lo que actualmente no produce efectos y los que hubiere producido ser�n analizados en la sentencia que ponga fin a la controversia.

IV.11. De acuerdo con el art�culo 91 (numeral 5) del CPACA, los actos administrativos pierden fuerza ejecutoria, esto es, pierden obligatoriedad y no pueden ser ejecutados, cuando pierden vigencia, fen�meno frente al cual ha se�alado la doctrina[41], lo siguiente:

�[�] Se encuentra consagrada en el numeral 5� del art�culo 91 del CPACA. La amplitud o generalidad de la expresi�n �vigencia� utilizada por la norma para identificar una causal distinta a las anteriores, tiene el inconveniente de que estas t�cnicamente implican tambi�n p�rdida de vigencia, atendiendo la noci�n que de vigente trae el Diccionario de la Lengua Espa�ola, seg�n la cual se puede decir que la p�rdida de fuerza ejecutoria significa dejar de estar en vigor u observancia.

Asimismo, comprender�a eventos en los que por razones temporales y sin estar de por medio la existencia y validez del acto, este deja de tener vigencia, seg�n ocurre cuando su vigencia est� limitada en el tiempo (ejemplo, el decreto del Gobierno mediante el cual establece la ley seca en d�as de elecciones, o el acuerdo de un concejo municipal que establece una excepci�n de impuesto especial por el t�rmino de diez a�os), o cuando se ha cumplido su objeto, es decir, se ha consumado la decisi�n correspondiente, v.gr., el cumplimiento del acto que ordena el desalojo de quien ocupa un terreno que pertenece al espacio p�blico.

Igualmente cabe agregar el evento de que el beneficiario de un acto administrativo no acepte los efectos del mismo, y que por ello no sea posible su cumplimiento, como ser�a el caso de la no aceptaci�n de un nombramiento, de una concesi�n o de una adjudicaci�n. En esa situaci�n, la p�rdida de la fuerza ejecutoria opera de pleno derecho, sin que se requiera pronunciamiento alguno de la autoridad [�]�[42] (negrillas fuera de texto).

IV.12. As�, la derogaci�n del acto administrativo encuadra, entonces, dentro del supuesto previsto en el numeral 5� del art�culo 91. En el mismo sentido lo ha precisado la Secci�n Cuarta de esta Corporaci�n al se�alar, en el auto de 29 de enero de 2014[43], lo siguiente:

�[�] La suspensi�n provisional, adem�s, es una medida cautelar que apunta a enervar la eficacia, los efectos, del acto administrativo, como se colige no solo de la doctrina y la jurisprudencia, sino tambi�n del art�culo 91.1 de la Ley 1437 de 2011.

Esa misma disposici�n, se expresa, igualmente, que hay p�rdida de la fuerza ejecutoria cuando el acto administrativo �pierde vigencia� � art�culo 91.5-, lo que ocurre cuando se presenta el fen�meno de derogaci�n de la norma, entendido como �el acto de proceder, mediante disposici�n posterior, a dejar sin efecto, en todo o en parte, un precepto jur�dico precedente�[44].

IV.13. Teniendo en cuenta que el Presidente de la Rep�blica, mediante el Decreto 1167 de 2016[46] suprimi� en el Art�culo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015, el par�grafo 4� relacionado con el agotamiento de la conciliaci�n como requisito de procedibilidad para el ejercicio del medio de control de repetici�n[47], no cabe duda que la disposici�n cuestionada no se encuentra vigente y, en consecuencia, no es procedente la suspensi�n provisional de sus efectos jur�dicos.

V.1. As� las cosas, la Sala Unitaria considera que, de acuerdo con lo explicado l�neas atr�s, no resulta procedente decretar la suspensi�n provisional de una disposici�n que no se encuentra vigente, esto es, que no est� produciendo efectos jur�dicos, como ocurre en este caso con el par�grafo 4� del art�culo 2� delDecreto 1716 de 2009[48], expedido por el Presidente de la Rep�blica y es por ello que se denegar� la solicitud de suspensi�n provisional, como en efecto lo dispondr� en la parte resolutiva de esta providencia.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, en Sala Unitaria,

[11] Ley 1437 de 2011, �Por la cual se expide el C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo�

[15] Auto de 3 de marzo de 2010. Radicaci�n n�m. 2700123310002009001198001 (37765), M.P. Enrique Gil Botero.

[16] Auto de 3 de marzo de 2010. Radicaci�n n�m. 2700123310002009001198001 (37765), M.P. Enrique Gil Botero.

[19] CPACA. Art�culo 308. R�gimen de transici�n y vigencia. El presente C�digo comenzar� a regir el dos (2) de julio del a�o 2012.

[20] Este C�digo s�lo se aplicar� a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, as� como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

[21] Dicho Decreto fue compilado por el Decreto 1069 de 26 de junio de 2015, Decreto �nico Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho; y por tanto, la disposici�n demandada corresponde al par�grafo 4� del Art�culo 2.2.4.3.1.1.2. de dicho Decreto.

[23] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar tambi�n la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente n�m. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se asever�: �[�] se busca evitar que la duraci�n del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicci�n, a tal punto que para el momento de obtener una decisi�n favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda �la necesidad de servirse del proceso para conseguir la raz�n no debe convertirse en da�o para quien tiene la raz�n.�

[24] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Mart�n Berm�dez Mu�oz. Acci�n de inconstitucionalidad contra el art�culo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 �Por medio de la cual se expide el C�digo General del Proceso�. Magistrado Ponente: Alberto Rojas R�os. Bogot�, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).

[28] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente n�m. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra V�lez.

[29] Sobre la aplicaci�n de la proporcionalidad, la misma providencia indic�: �(�) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (�) All� donde el Juez Administrativo no est� gobernado por reglas, lo m�s posible es que la actuaci�n se soporte en principios o mandatos de optimizaci�n, luego la proporcionalidad y ponderaci�n no son metodolog�as extra�as en la soluci�n de conflictos y en la reconducci�n de la actividad de la jurisdicci�n contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderaci�n no representan ni la limitaci�n, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentaci�n como sustento de toda decisi�n judicial. Cabe, entonces, examinar c�mo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderaci�n, como expresi�n m�s depurada del principio de proporcionalidad� // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinaci�n de una medida cautelar, que no es m�s que la adopci�n de una medida de protecci�n a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden f�ctico referidas a una estimaci�n de los medios de acci�n a ser seleccionados, cuesti�n que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situaci�n de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisi�n que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administraci�n p�blica (necesidad) y, por �ltimo, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jur�dico de ponderaci�n , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectaci�n o no satisfacci�n de cada uno de los principios contrapuestos � El propio art�culo 231 del CPACA. da lugar a estar consideraci�n imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: �Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia ser�an nugatorios.�

[30] El art�culo 230 del CPACA. se�ala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, �una o varias de las siguientes� cautelas: ordenar que se mantenga una situaci�n, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta �vulnerante o amenazante�, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuaci�n administrativa, incluso de car�cter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisi�n, o la realizaci�n o demolici�n de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravaci�n de sus efectos; (numeral 5) Impartir �rdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

[31] �[�] Art�culo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensi�n provisional de sus efectos proceder� por violaci�n de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violaci�n surja del an�lisis del acto demandado y su confrontaci�n con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnizaci�n de perjuicios deber� probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los dem�s casos, las medidas cautelares ser�n procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

2. Que el demandante haya demostrado, as� fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderaci�n de intereses, que resultar�a m�s gravoso para el inter�s p�blico negar la medida cautelar que concederla.

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia ser�an nugatorios [�]� (Negrillas fuera del texto).

[32] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[33] Vale la pena ahondar en el tema de la transici�n del r�gimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente n�m. 2014-03799), en la cual se puntualiz�: �Ahora bien, centrando el estudio en la suspensi�n provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposici�n, sin desconocer los rasgos caracter�sticos del acto administrativo, ampli�, en pro de una tutela judicial efectiva, el �mbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intenci�n del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretaci�n del art�culo 231 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variaci�n literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicaci�n la idea de que la existencia de una manifiesta infracci�n, a la que hac�a referencia el art�culo 152 del anterior C�digo, fue reemplazada por el surgimiento en el an�lisis judicial de una oposici�n entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposici�n debe arribarse a una conclusi�n diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicci�n obedece y reclama la tutela judicial efectiva.� (Resaltado es del texto).

[34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Tercera, Subsecci�n C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogot� D.C., 13 de mayo de 2015.Radicaci�n n�mero: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisi�n S.A. y RCN Televisi�n S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisi�n � ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensi�n provisional)

[35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, Consejera ponente: Mar�a Elizabeth Garc�a Gonz�lez. Bogot�, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicaci�n n�mero: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ram�rez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protecci�n Social.

[36] As� lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente n�m. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: �Con el �nimo de superar los temores y las reservas que siempre acompa�aron a los Jueces respecto del decreto de la suspensi�n provisional en vigencia de la legislaci�n anterior, c�lebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del art�culo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que �[l]a decisi�n sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento�. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces �la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisi�n final del fondo del asunto sub lite� [ ]. Una suerte de presunci�n iure et de iure, sobre c�mo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisi�n, que busca adem�s promover la efectividad del nuevo r�gimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido se�alado que este enunciado debe ser visto como un l�mite a la autorizaci�n que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximaci�n al asunto este an�lisis debe ser apenas preliminar, raz�n por la cual no puede suponer un examen de fondo o �prejuzgamiento� de la causa [ ]. La carga de argumentaci�n y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoraci�n sin tener que desplegar un esfuerzo anal�tico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen m�s profundo que debe preceder a la sentencia�.(Negrillas fuera del texto).

[37] Dicho Decreto fue compilado por el Decreto 1069 de 26 de junio de 2015, Decreto �nico Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho y por tanto, la disposici�n demandada corresponde al par�grafo 4� del Art�culo 2.2.4.3.1.1.2. de dicho Decreto.

[38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Vald�s, Bogot�, 12 de diciembre de 2016. Radicaci�n No. 11001-03-24-000-2015-00163-00. Ver tambi�n: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera. Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. Bogot�, D.C., veintitr�s (23) de febrero de dos mil diecis�is (2016). Radicaci�n n�mero: 11001-03-24-000-2015-00408-00. Actor: Mar�a Margarita Fern�ndez C�ceres y Otros. Demandado: Departamento Administrativo De La Presidencia De La Rep�blica.

[39] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera. Consejera ponente: Mar�a Elizabeth Garc�a Gonz�lez. Bogot�, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Radicaci�n n�mero: 11001-03-24-000-2016-00270-00. Actor: Lucila Vanessa Palacios Medina. Demandado: Contralor�a General De La Rep�blica. Referencia: Medio de control de Nulidad.

[41] Berrocal Guerrero, Lu�s Enrique, �Manual del Acto Administrativo�, Bogot� D.C., S�ptima Edici�n, 2016. P�g. 507-508.

[42] Berrocal Guerrero, Lu�s Enrique, �Manual del Acto Administrativo�, Bogot� D.C., S�ptima Edici�n, 2016. P�g. 507-508.

[43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Cuarta. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ram�rez Ram�rez. Bogot�, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). Proceso: Medio de Control de Nulidad contra Decreto Nacional. Demandante: Mario Felipe Tovar Arag�n. Demandadas: Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico. Radicado: 110010327000-2013-00014-00 (20066). Asunto: Decide Suspensi�n Provisional.

[44] Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jur�dicas, Pol�ticas y Sociales, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1981, p. 241.

[45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Cuarta. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ram�rez Ram�rez. Bogot�, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). Proceso: Medio de Control de Nulidad contra Decreto Nacional. Demandante: Mario Felipe Tovar Arag�n. Demandadas: Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico. Radicado: 110010327000-2013-00014-00 (20066). Asunto: Decide Suspensi�n Provisional.

[46] Decreto Compilatorio No. 0168 de 26 de mayo de 2015 �Por medio del cual se expide el Decreto �nico Reglamentario del Sector Hacienda y Cr�dito P�blico�

[47] El medio de control de repetici�n de que trata el art�culo 142 del CPACA, se ejerce en contra de en contra del servidor o ex servidor p�blico que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliaci�n u otra forma de terminaci�n de un conflicto o de un particular que investido de una funci�n p�blica haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparaci�n patrimonial.

[48] Dicho Decreto fue compilado por el Decreto 1069 de 26 de junio de 2015, Decreto �nico Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho y por tanto, la disposici�n demandada corresponde al par�grafo 4� del Art�culo 2.2.4.3.1.1.2. de dicho Decreto.

DENEGAR la solicitud de suspensi�n provisional de los efectos jur�dicos del par�grafo 4� del art�culo 2� del Decreto 1716 de 2009 (hoy en d�a, par�grafo 4� del art�culo del art�culo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015), expedido por el Gobierno nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Niega la suspensi�n provisional��(par�grafo 4� )�Art�culo 2�DECRETO_1716_2009_14/05/2009

Fecha Providencia	19/12/2018
Fecha de notificaci�n	19/12/2018