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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030036012AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001 03 24 000 2013 00426 00201804/12/2018AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001 03 24 000 2013 00426 00__2018_04/12/2018300360112018
Sentencias de NulidadOswaldo Giraldo LópezNación – Ministerio de Transporte COTRANSCOLOR S.A.falseLa expresión “y consultores especializados en el área de transporte”, contenida en el artículo 25 del Decreto nro. 171 del 5 de febrero de 2001, Identificadores10030179655true1281114original30157812Identificadores

Fecha Providencia

04/12/2018

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Oswaldo Giraldo López

Norma demandada:  La expresión “y consultores especializados en el área de transporte”, contenida en el artículo 25 del Decreto nro. 171 del 5 de febrero de 2001,

Demandante:  COTRANSCOLOR S.A.

Demandado:  Nación – Ministerio de Transporte


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Bogotá, D.C., 4 diciembre 2018

Radicación: 11001 03 24 000 2013 00426 00

Accionante: COTRANSCOLOR S.A.

Accionada: Nación – Ministerio de Transporte

Referencia: No es procedente decretar la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos diferentes a los que fueron demandados dentro del proceso.

No es procedente acceder a la petición de suspensión provisional de los actos demandados si no se sustenta debidamente tal solicitud.

Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este Despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada por el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del presente asunto.

Corresponde a este Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional dentro del proceso de la referencia, en el que se demandó la nulidad de la expresión “y consultores especializados en el área de transporte”, contenida en el artículo 25 del Decreto nro. 171 del 5 de febrero de 2001, “Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Pasajeros de Carretera”; de la frase “a petición de parte”, prevista en el artículo 10 del Decreto nro. 4190 del 29 de octubre de 2007, “Por el cual se establece el procedimiento para otorgar el permiso de prestación del servicio público de transporte terrestre automotor mixto”; y de la Resolución nro. 07147 del 28 de agosto de 2001, “Por la cual se establecen los requisitos mínimos para quienes adelanten estudios de oferta y demanda de transporte y se reglamenta su inscripción ante el Ministerio de Transporte”, actos administrativos expedidos por el Ministerio de Transporte.

  1. La solicitud de suspensión provisional
  1. La COMPAÑÍA DE TRANSPORTES COLECTIVOS DE ORIENTE S.A. (en adelante COTRANSCOLOR S.A.), mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los siguientes actos administrativos:

La expresión “y consultores especializados en el área de transporte”, contenida en el artículo 25 del Decreto nro. 171 del 5 de febrero de 2001, “Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Pasajeros por carretera”:

“Artículo 25.- Determinación de las necesidades de movilización. Será el Ministerio de Transporte el encargado de determinar las necesidades y demandas insatisfechas de movilización, como de implementar las medidas conducentes para su satisfacción.

Para el efecto, la Comisión de Regulación de Transporte señalara los parámetros y condiciones generales bajo las cuales se deben adelantar los estudios que permitan determinar la existencia de demanda insatisfechas de movilización.

Cuando los estudios no los adelante el Ministerio de Transporte, serán contratados por las empresas interesadas en el otorgamiento de nuevos servicios y elaborados por universidades, centros consultivos del Gobierno Nacional y consultores especializados en el área de transporte.

Parágrafo transitorio.- Hasta tanto la Comisión de Regulación de Transporte establezca nuevas condiciones para la toma de información de campo, continuarán vigentes las señaladas en la Resolución 3202 de 1999”. (Subrayas del Despacho que corresponde al aparte demandado).

La frase “a petición de parte”, prevista en el artículo 10 del Decreto nro. 4190 del 29 octubre de 2007, “Por el cual se establece el procedimiento para otorgar el permiso de prestación de servicio público de transporte terrestre automotor mixto”:

Artículo 10. Determinación de las necesidades y demanda insatisfecha de movilización. Le corresponde a la autoridad de transporte competente determinar las necesidades y demanda insatisfecha de movilización de oficio o a petición de parte y desarrollar las medidas conducentes a su satisfacción.

Parágrafo. El Ministerio de Transporte establecerá la metodología para determinar las necesidades y demanda insatisfecha de movilización”. (Subrayas del Despacho que corresponden al aparte demandado).

La Resolución nro. 0747 del 28 de agosto de 2001, “Por la cual se establecen los requisitos mínimos para quienes adelanten los estudios de oferta y demanda de transporte y se reglamenta su inscripción ante el Ministerio de Transporte”.

  1. La demanda se sustentó en que para la empresa actora los consultores especializados a que se refiere el artículo 25 del Decreto 171 de 2001, no son confiables, no están certificados, ni tienen quién los avale. Así mismo, manifestó su inconformidad respecto a que los estudios de oferta y demanda no pueden ser hechos por particulares sino por universidades y por entidades técnicas que garanticen imparcialidad y objetividad en el proceso. Por lo que concluyó que los actos demandados transgreden la libertad de empresa, de competencia y concurrencia, y no reflejan la real necesidad del mercado.
  1. En concreto, señaló como vulnerados el numeral séptimo del artículo 3º de la Ley 106 de 1993; los artículos 17 y 21 de la Ley 336 de 1996, el numeral 5º del artículo 3º de la Ley 105 de 1993; y los artículos 24, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993.
  1. Ahora bien, en referencia a la solicitud de suspensión provisional manifestó textualmente lo siguiente:

“SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS LOS CUALES SE PRODUJERON EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 25 DEL DECRETO 171 DE 2001 EN SU PARTE AQUÍ DEMANDADA “Y CONSULTORES ESPECIALIZADOS” Y “Y A SOLICITUD DE PARTE” ART. 152 DE LA LEY 1437 DE 2011.

De acuerdo a las normas acusadas solicito al despacho la suspensión de carácter provisional de los actos administrativos que tuvieron su origen en las normas acusadas al adelantar estudios que dieron origen a las licitaciones que actualmente están cursando o que basadas en ellas sirvieron de base para expedir las habilitaciones correspondientes.

Tales como:

LICITACIÓN PUBLICA NUMERO ST-001 DE 2011 resolución de apertura 00762 emanada del MINISTERIO DE TRANSPORTE Y CONCORDANTES Y CONCOMITANTES.

RESOLUCIÓN ST-002 DE 2012 EMANADA DEL MINISTERIO DE TRASNPORTE Y LAS CONCORDANTES Y CONCOMITANTES.

RESOLUCIÓN 08076 DEL 24 DE AGOSTO DE 2012 Y LAS CONCORDANTES Y CONCOMITANTES”[1].

  1. Traslado de la solicitud a la autoridad demandada
  1. Por medio de auto calendado el día 30 de septiembre de 2016 el Despacho sustanciador dio traslado de la solicitud de suspensión provisional a la demandada[2].
  1. El Ministerio de Transporte mediante memorial del 19 de octubre de 2016 descorrió el traslado en el sentido de oponerse a la solicitud de suspensión provisional, entre otras razones, porque los Decretos 171 de 2001 y 4190 de 2007 fueron derogados por el Decreto 1079 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte de mayo 26 de 2015), por lo que planteó el fenómeno de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo.

Así mismo, manifestó que la empresa solicitó la suspensión provisional de otros actos administrativos de carácter particular que nada tienen que ver con los demandados.

III.Caso concreto

  1. De lo expuesto en la solicitud de suspensión provisional y de lo manifestado por la autoridad demandada se observa que la empresa COTRANSCOLOR S.A. pretende que se suspendan los efectos de actos administrativos diferentes a los demandados en este proceso.

Al respecto, el Despacho considera que debe negarse la solicitud de suspensión provisional así presentada, por cuanto, de una parte, la medida cautelar se solicita en relación con unas decisiones que no fueron las controvertidas a través del medio de control de nulidad, y respecto de los cuales se dispuso admitir la demanda. En efecto, mediante auto calendado el 30 de septiembre de 2016 se admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto 171 de 5 de febrero de 2001 (artículo 25 parcial), el Decreto 4190 del 29 de octubre de 2007 (artículo 10 parcial), y la Resolución 07147 del 28 de agosto de 2001[3]; en tanto que la solicitud de suspensión provisional versa en referencia a la Resolución de apertura 00762 de la licitación pública número ST-001 de 2011, la Resolución ST-002 de 2012, y la Resolución 08076 del 24 de agosto de 2012 expedidas por el Ministerio de Transporte..

  1. Así pues, como no existe conexidad entre las pretensiones y la petición cautelar, no procede su decreto, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 229 tales solicitudes tienen como fin “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” (Subrayas del Despacho), circunstancia que en el caso bajo examen no se cumple, así como tampoco la exigencia del artículo 230 según el cual las medidas cautelares deben “tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda”.
  1. En el mismo sentido, se incumple con lo dispuesto en el artículo 231 del estatuto el cual previó que “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…)”, pues en todos los casos las medidas de que tratan las mencionadas disposiciones van ligadas de manera inescindible a al objeto del proceso, esto es, las pretensiones.

Siendo ello así, y habida cuenta de que respecto del Decreto 171 de 5 de febrero de 2001 (artículo 25 parcial), el Decreto 4190 del 29 de octubre de 2007 (artículo 10 parcial), y la Resolución 07147 del 28 de agosto de 2001[4], no existe argumentación que respalde tal pedimento, el Despacho observa que no están presentes los requisitos señalados en los artículo 229 y 231 del CPACA., para que sea procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se sustentó en la forma en que lo ordena la citada disposición, omisión ésta que hace imposible efectuar la comparación normativa para deducir de ella la medida cautelar que nos ocupa.

La exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la referida solicitud se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos.

Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida como lo hace el actor, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello. Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante:

“En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido. Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.

Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”[5], que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.

En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capitulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.

Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia[6] y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.

A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa. En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior.

Por todo lo dicho, el Despacho confirmará la decisión recurrida toda vez que se ha podido constar que en esos precisos aspectos la actora omitió realizar la fundamentación de la medida cautelar según lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.”.

De conformidad con lo expuesto en esta providencia, el Despacho negará la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la empresa COTRANSCOLOR S.A.

Finalmente, como quiera que a folio 131 del expediente el abogado Luis Carlos Otalora Pérez solicitó certificación en la que conste que funge como apoderado judicial de la demandante en el presente proceso, se solicita a la secretaría elaborar y entregar la aludida certificación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la medida cautelar solicitada por la parte demandante de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, expedir la certificación solicitada a folio 131 del expediente.

Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

[1] Folio 21. Cuaderno de medidas cautelares.

[2] Folio 24.

[3] Folio 108.

[4] Folio 108.

[5] Folio 94 cuaderno principal.

[6] En ese sentido el artículo 103 inciso 4 de la Ley 1437 de 2011 dispone. “Artículo 103: (…) Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este código.