Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Julio Roberto Piza Rodríguez

Norma demandada:  Decreto 2201 de 2016

Demandante:  FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT SAS

Demandado:  MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación: 11001-03-27-000-2017-00025-00

Número interno: 23108

Demandante: Freedom Properties Development SAS

Recurrente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Auto resuelve medida cautelar

___________________________________________________

Se decide la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional parcial del Decreto 2201 de 2016, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ANTECEDENTES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad simple, la empresa Freedom Propierties Development SAS, mediante apoderado judicial, solicitó la nulidad parcial del Decreto 2201 de 2016, de las disposiciones subrayadas que a continuación se citan:

Artículo 1. Adición del título 6, parte ii, del libro 1 del decreto 1625 de 2016. Adiciónase el Título 6, Parte II del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016 con los siguientes artículos:

“Artículo 1.2.6.6. Contribuyentes responsables de la autorretención a título del impuesto sobre la renta y complementario. A partir del primero (1o) de enero de 2017, tienen la calidad de autorretenedores a título de impuesto sobre la renta y complementario de que trata el parágrafo segundo (2) del artículo 365 del Estatuto Tributario adicionado por la Ley 1819 de 2016, los contribuyentes y responsables que cumplan con las siguientes condiciones:

1. Que se trate de sociedades nacionales y sus asimiladas, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementario o de los establecimientos permanentes de entidades del exterior y las personas jurídicas extranjeras o sin residencia.

2. Que las sociedades de que trata el numeral 1 de este artículo, estén exoneradas del pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud y del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, respecto de los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y establecimientos permanentes, de conformidad con el artículo 114-1 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 65 de la Ley 1819 de 2016.

Lo anterior sin perjuicio de que a los contribuyentes y responsables obligados al sistema de autorretención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementario de que trata este artículo, se les practique la retención en la fuente cuando hubiere lugar a ello, de conformidad con las disposiciones vigentes del impuesto sobre la renta y complementario.

Los contribuyentes que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 368 del Estatuto Tributario, tengan la calidad de autorretenedores, deberán practicar adicionalmente la autorretención prevista en este artículo, sí cumplen las condiciones de los numerales 1 y 2.

Parágrafo. No son responsables de la autorretención de que trata este artículo, las entidades sin ánimo de lucro y demás contribuyentes y responsables que no cumplan con las condiciones de los numerales 1 y 2 de este artículo.

Artículo 1.2.6.8. Autorretenedores y Tarifas. A partir del 1o de enero de 2017, para efectos del recaudo y administración de la autorretención a título de impuesto sobre la renta de que trata el artículo 1.2.6.6 de este decreto, todos los sujetos pasivos allí mencionados tendrán la calidad de autorretenedores.

Para tal efecto, esta autorretención a título de impuesto sobre la renta se liquidará sobre cada pago o abono en cuenta realizado al contribuyente sujeto pasivo de este tributo, de acuerdo con las siguientes actividades económicas y a las siguientes tarifas:

(…)

No procederá la autorretención aquí prevista, sobre los pagos o abonos en cuenta que no se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta y complementario.

(…)

El decreto parcialmente acusado adicionó algunos artículos al Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria 1625 de 2016. En criterio del demandante, la reglamentación adicionada desatendió el beneficio de renta exenta para los servicios hoteleros, prevista en el artículo 18 de la Ley 788 de 2002.

En este contexto, la actora estimó que la norma reglamentaria incurrió en un error de derecho, por indebida aplicación e interpretación errónea del artículo 18 de la Ley 788 de 2002.

Adujo que la norma demandada no diferenció entre quienes deben tributar el impuesto de renta a la tarifa general y quienes gozan de una exención, en virtud del artículo 18 ibidem. Por ello, la retención en la fuente regulada en el decreto demandado transgredió el beneficio que opera para los servicios hoteleros.

Agregó que la autoridad demandada incurrió en falsa motivación, puesto que inaplicó los supuestos fácticos y jurídicos de las rentas exentas para los servicios hoteleros. A este respecto, puso de presente que el artículo 100 de la Ley 1819 de 2016 se encuentra demandado por inconstitucional ante la Corte Constitucional (exp. D-12173).

Igualmente, aseguró que el Decreto 2201 de 2016 transgredió los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, puesto que el propio Estatuto Tributario, en los numerales 3 y 4 del artículo 207-2, incorporó la exención del impuesto de renta para los servicios hoteleros, siempre que se cumplan los requisitos allí establecidos. La empresa demandante explicó que invirtió en los servicios hoteleros para obtener el beneficio fiscal tanto en la declaración del impuesto de renta y complementarios como en la retención en la fuente.

Agregó que (fols. 23 y 24):

Venir ahora a exigir la demandada, a que en la práctica las personas jurídicas que prestan servicios hoteleros se vean gravadas al pago nuevo del impuesto sobre la renta, y retenciones ilegales, con una tarifa no considerada del 9 %, puesto que aún está vigente y no se ha derogado la exención de que trata la Ley 788 de 2002 (recordamos que se contempló una exención de renta por treinta años), y no aceptar incluir a partir del 1 de enero de 2017, una nueva tarifa del 9 % de renta, sin que se haya modificado la norma vigente artículo 207-2 numerales 3 y 4 del Estatuto Tributario, constituye una clara violación a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima.

Solicitud de medida cautelar

La demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de las disposiciones parcialmente acusadas del Decreto 2201 de 2016, sustentándola en que el cobro del impuesto de renta y complementarios le ocasionan un perjuicio irremediable en el desarrollo de su actividad hotelera y existe una grave amenaza de daño de que al no suspenderse provisionalmente la norma acusada no se percibirán las ganancias esperadas que se fundamentan en la exención tributaria del artículo 207-2 del ET.

En síntesis, manifestó lo que a continuación se transcribe:

Sírvase por tanto acceder a la suspensión provisional solicitada, y evitar así una afectación de tal envergadura que obligue la finalización de actividades y liquidación de las sociedades dedicadas a la prestación del servicio hotelero en el país.

Oposición

Dian

La Dian, a pesar de no ser demandada presentó escrito de oposición a la solitud de la medida cautelar. En este caso, adujo que si bien el artículo 18 de la Ley 788 de 2002 previó una exención del impuesto de renta y complementarios a los servicios hoteleros, lo cierto es que el artículo 99 de la Ley 1819 de 2016 adicionó el artículo 235-2 del ET, mediante el cual se establecieron las únicas excepciones al artículo 26 ibidem.

En ese sentido, explicó que en el listado de rentas exentas que establece el artículo 235-2 del ET no se encuentran los servicios hoteleros. Más aún, el artículo 100 de la Ley 1819 de 2016 previó que, a partir del año 2017, las rentas a las que se refieren los numerales 3, 4, 5 y 7 del artículo 207-2 del ET estarían gravadas con el impuesto de renta y complementarios, a la tarifa del 9 %, por el término durante el cual se había concedido, inicialmente, la exención.

En otras palabras, la Dian manifestó que el artículo 207-2 del ET fue derogado tácitamente por los artículos 99 y 100 de la Ley 1819 de 2016.

En este orden de ideas, consideró que la actora erró al endilgar la ilegalidad del Decreto 2201 de 2016, pues esta norma, que no es ilegal, reglamenta las disposiciones legales introducidas con la Ley 1819 de 2016 y ya no puede regular el artículo 18 de la Ley 788 de 2002.

Por otra parte, indicó que si la demandante estaba inconforme con que los servicios hoteleros fueran gravados con el impuesto de renta y complementarios, lo procedente era demandar el artículo 100 de la Ley 1819 de 2016, ante la Corte Constitucional.

Así, señaló que el Gobierno nacional está facultado para imponer nuevas retenciones en la fuente, de conformidad con los artículos 365 y 366 del ET, esto es, siempre que los pagos o abonos en cuenta constituyan ingresos tributarios para el contribuyente del impuesto sobre la renta. Luego, el Decreto 2201 de 2016 es la reglamentación a las nuevas disposiciones tributarias fijadas por la Ley 1819 de 2016.

En estos términos, expresó que resulta improcedente la medida cautelar solicitada.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El ministerio presentó escrito de oposición a la medida cautelar de suspensión provisional. Sostuvo, en síntesis, que la solicitud de medida cautelar incumple los requisitos del artículo 231 del CPACA, en la medida en que la actora formuló cargos de nulidad indeterminados y genéricos que no concretan la presunta transgresión de las normas superiores invocadas (fols. 101 a 103 anverso).

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CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el artículo 125 del CPACA, será competencia del magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite. En consecuencia, el despacho en Sala Unitaria es competente para conocer la solicitud de medida cautelar presentada por Freedom Propierties Development SAS, consistente en la suspensión provisional parcial del Decreto 2201 de 2016, por medio del cual se adicionaron unos artículos al Título 6, Parte 2 del Libro 1 y retiraron otros artículos de los capítulos 4 y 5 Título 1 Parte 5 del Libro 1, del Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria 1625 de 2016.

Al respecto, el despacho verificará si la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, cumple con los presupuestos de procedibilidad de medidas cautelares, previstos en los artículos 229 y siguientes del CPACA.

2. De acuerdo con el artículo 229 ibidem, procede el decreto de medida cautelar cuando el juez o magistrado ponente observe la necesidad de la misma, «para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

A su turno, el artículo 231 ibidem establece dentro de los requisitos para el decreto de la suspensión de los efectos de un acto administrativo, que la norma acusada debe transgredir aquellas que sean superiores, lo cual se podrá establecer de la sola confrontación y/o de las pruebas aportadas, según sea el caso.

En relación con los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar, esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse de la siguiente forma (auto del 19 de julio de 2018, exp. 60291, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, CP: María Adriana Marín):

Las medidas cautelares han sido instituidas en los procesos judiciales como un mecanismo tendiente a evitar que resulte nugatoria la sentencia con la que se pondrá fin a los mismos, en virtud de las modificaciones que se pueden presentar en el transcurso de la actuación procesal respecto de la situación que inicialmente dio lugar a la demanda, es decir, que surjan hechos que dificulten o incluso eviten los efectos prácticos de la decisión. Es por ello que se conciben como “(…) precauciones inequívocamente diseñadas para garantizar que la solución que se adopte como resultado del proceso judicial podrá ser materializada”, brindándole a quien acude a la justicia, la certeza de que el trámite del proceso en sí mismo, no va a obrar en contra de sus intereses y que los mismos serán protegidos aún antes de la decisión definitiva. Para la procedencia de las medidas cautelares, se exige evaluar si se cumplen ciertos requisitos, que de no obrar, harán que la medida sea innecesaria o inconveniente. Es así como se debe verificar:

a. La verosimilitud del derecho invocado o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), lo que se traduce en últimas, en qué tantas probabilidades de éxito tienen las pretensiones del demandante a las que servirá la medida cautelar, pues de ser éstas mínimas, el daño que se le ocasione a quien soporta la medida cautelar será superior al beneficio de su existencia, lo que la hace inconveniente.

b. La existencia del riesgo por la demora del trámite procesal (periculum in mora), pues si el mismo no existe, las medidas cautelares sobran.

Lo anterior conduce a tener en consideración que la adopción de una medida cautelar compromete el ejercicio de un derecho y, por lo tanto, puede llegar a ocasionarse un perjuicio a su titular, razón por la cual este riesgo sólo resulta admisible, en la medida en que realmente sea necesaria la medida por estar reunidos los requisitos enunciados.

(…)

Como se precisa en la citada providencia, la procedencia de la medida cautelar está circunscrita a que la necesidad de su decreto garantice la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión no pueda aguardar a las subsiguientes etapas procesales, puesto que ello originaría perjuicios a cargo de quien solicita el decreto de la medida. Cuando se trate de la suspensión provisional, lo que busca la cautela es que el acto administrativo o reglamento deje de producir los efectos jurídicos esperados, hasta tanto el juez administrativo examine en la sentencia si el acto incurrió en alguna de las causales de nulidad del artículo 137 del CPACA.

Desde luego, la suspensión provisional procede cuando fácilmente se advierta la violación de las normas invocadas por el demandante (art. 138 ibidem).

Lo anterior, por cuanto si bien la normativa invocada en la demanda puede conllevar, prima facie, apreciar la ilegalidad de los actos demandados, es lo cierto que la medida cautelar como está concebida es para salvaguardar provisionalmente el fallo y así evitar que existan decisiones inanes, o fútiles, en tanto provisionalmente se materialicen daños.

De esta forma, las consideraciones preliminares que se efectúen en torno a la ilegalidad de los actos administrativos, no se pueden considerar como un prejuzgamiento, aunque la identificación de la necesidad de efectuar estos análisis, resulta ser tenue a la hora de verificar la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos.

La decisión de la medida cautelar no es propiamente del examen de legalidad, sino una revisión provisional del acto para prevenir que los efectos dañinos o perjuicios se prolonguen en el tiempo, en detrimento del derecho del demandado o en perjuicio de la legalidad en abstracto.

En principio, la suspensión provisional de los actos administrativos generales garantiza que las situaciones jurídicas particulares no se vean afectadas por la preeminencia de la presunción de legalidad, puesto que, mientras los actos no sean suspendidos provisionalmente o anulados jurisdiccionalmente —entre las demás previsiones del artículo 91 del CPACA— estos tienen fuerza ejecutoria y deben ser aplicados por la Administración a situaciones particulares y concretas.

En el asunto debatido, se detalla que la demandante estima la ilegalidad del Decreto 2201 de 2016, a partir de su entendimiento sobre la vigencia del artículo 18 de la Ley 788 de 2002, que adicionó el artículo 207-2 del ET. A este respecto, la DIAN, en su oportunidad, precisó que con la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016 se derogó tácitamente la exención tributaria conferida a los servicios hoteleros, así que la reglamentación del acto acusado, es acorde con la ley.

Concretamente, desde el punto de vista de la actora, en el numeral 1.º del artículo 1 del Decreto 2201 de 2016 se incluyó a las empresas del sector hotelero y a los servicios hoteleros que, según el artículo 207-2 del ET, están beneficiados de la exención en el impuesto de renta. Sin embargo, en criterio de la DIAN, la disposición acusada reglamenta la nueva normativa relacionada con los servicios hoteleros. Es decir, la regulación estaría amparada en la Ley 1819 de 2016, que eliminó la exención para el caso de los servicios hoteleros, en los términos en que se contemplaba en el artículo 207-2 ibid.

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las partes, se detalla que la simple confrontación de la disposición censurada con las normas superiores no se detecta la procedencia de decretar la suspensión provisional de las disposiciones demandadas. Vale decir que, en la actual etapa procesal subsisten aspectos que requieren de las demás etapas, puesto que de la sola confrontación de los actos acusados con las normas superiores, no se puede inferir la necesidad del decreto de la medida cautelar, puesto que sería necesario completar el análisis normativo, superando los argumentos que la propia parte demandante hizo frente a los actos demandados.

Será, entonces, la sentencia el momento procesal para determinar la vigencia de la exención del impuesto de renta a los servicios hoteleros.

Debe insistirse por parte de esta corporación, que las medidas cautelares no solo deben proceder ante la confrontación de los actos con las normas en que deben fundarse, sino que también resulta necesario constatar que dicha medida sea indispensable para garantizar la efectividad de la sentencia. Esto, teniendo en cuenta que se debe garantizar a la Administración, ejercitar el derecho de defensa y contradicción, entre otras cosas, para solicitar y aportar las pruebas tendentes a enervar los cargos de nulidad que propone la parte demandante.

De acuerdo con lo analizado, la Sala encuentra que no existe mérito para suspender provisionalmente los actos demandados, pues, como se detalla, el proceso judicial puede aguardar a surtir todas las etapas procesales y emitir una decisión de fondo que analice los cargos de nulidad de la parte actora. Si bien el magistrado sustanciador de la providencia recurrida está en la facultad de apartarse de la posición mayoritaria de la Sala (arts. 228 y 230 de la Carta), será necesario que la decisión que dirima la legalidad de los actos censurados sea en el momento de emitir una sentencia de fondo y no en la actual etapa procesal.

En consecuencia,

RESUELVE

1. Aceptar a la DIAN como coadyuvante del extremo pasivo.

2. Negar la solicitud de suspensión provisional parcial de los efectos de las disposiciones acusadas del Decreto 2201 de 2016, expedido por Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

3. Reconocer personería a los abogados Pablo Nelson Rodríguez Silva y Carolina Jerez Montoya, para que actúen en nombre y representación de la Dian y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respectivamente, conforme a los poderes conferidos (fols. 88, 104 y 105 cuaderno medidas cautelares).

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

Notifíquese y cúmplase.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ