Fecha Providencia | 10/10/2018 |
Fecha de notificación | 10/10/2018 |
Magistrado ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado|José Fernando Reyes
Norma demandada: Proyecto de ley número 123 de 2016
SIN EXTRACTO DE RELATORIA.
Sentencia C-093/18
Referencia: expediente OG-159
Revisión oficiosa de constitucionalidad de las objeciones gubernamentales al proyecto de ley número 123 de 2016 Senado - 082 de 2015 Cámara, “por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva”.
Magistrados ponentes:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Plena de la Corte Constitucional[1], en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y de conformidad con el procedimiento establecido en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
El Secretario General del Senado de la República remitió a la Corte Constitucional copia auténtica del proyecto de ley número 123 de 2016 Senado - 082 de 2015 Cámara, “por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva”, que fue objetado por el Gobierno Nacional por razones de inconstitucionalidad e inconveniencia.
II. TEXTO DEL PROYECTO OBJETADO
El texto del proyecto de ley objetado se transcribe a continuación:
“LEY N°.___________________________________
‘POR EL CUAL SE ESTABLECEN LOS LINEAMIENTOS PARA EL DESARROLLO DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE PREVENCIÓN DE LA INFERTILIDAD Y SU TRATAMIENTO DENTRO DE LOS PARÁMETROS DE SALUD REPRODUCTIVA’
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1°. Objeto. La presente ley tiene como objeto establecer los lineamientos para el desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva.
ARTÍCULO 2°. Definiciones.
Infertilidad: La infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo que impide lograr un embarazo clínico después de doce (12) meses o más de relaciones sexuales no protegidas.
Técnicas de reproducción humana asistidas: se entiende por técnicas de reproducción humana asistidas todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo.
ARTÍCULO 3°. Política pública de infertilidad. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud y Protección Social adelantará la política pública infertilidad (sic) con miras a garantizar el pleno ejercicio de las garantías sexuales y reproductivas y su protección a través del sistema de seguridad social en salud, en el término de 6 meses.
La política pública de infertilidad desarrollará los siguientes componentes:
- Investigativo: Fomento de la investigación científica, en los sectores público y privado, sobre las diversas causas de la infertilidad y los tratamientos que podrían coadyuvar a prevenirla, tratarla y curarla.
- Preventivo: Desarrollo integral e interdisciplinar de estrategias de promoción y prevención de la infertilidad y las enfermedades asociadas a la misma.
- Educativo: La educación sexual y reproductiva incluirá la información sobre infertilidad y su abordaje terapéutico, en temas como: hábitos de vida saludables que actúan como factores protectores de la infertilidad sobreviniente; la relación entre las causas de la infertilidad y otras patologías asociadas; los programas y tratamientos de infertilidad; y otros temas relevantes para la atención integral de esta enfermedad.
- Diagnóstico y tratamiento oportuno: Establecimiento de esquemas de atención, diagnóstico y tratamiento oportuno frente a la patología infertilidad; así como fomento de la formación de profesionales de la salud en el área de la infertilidad, desde una perspectiva integral.
- Adopción. Establecimiento de lineamientos sociales y legales de priorización que permitan garantizar el derecho a formar una familia a partir de la institución de la adopción a las personas diagnosticadas como infértiles.
ARTÍCULO 4°. Tratamiento de Fertilidad. Establecida la política pública de infertilidad en un término no superior a un año, el Ministerio de Salud y Protección Social reglamentará el acceso a los tratamientos de infertilidad mediante técnicas de reproducción humana asistida o Terapias de Reproducción Asistida (TRA) conforme a los lineamientos técnicos para garantizar el derecho con recursos públicos, bajo el enfoque de derechos sexuales y derechos reproductivos contenidos en el modelo del Plan Decenal de Salud Pública, cumpliendo con los siguientes criterios:
1. Determinación de Requisitos. Requisitos como edad, condición de salud de la pareja infértil, números de ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia médica y condición de salud, capacidad económica de la pareja o nivel de Sisbén, frecuencia, tipo de infertilidad.
2. Definición de mecanismos de protección individual para garantizar las necesidades en salud y la finalidad del servicio, y definición de la infraestructura técnica requerida para la prestación del servicio.
3. Los demás que se consideren necesarios para la aplicación de la ley, en el marco del interés general y la política pública.
ARTÍCULO 5°. Investigación y prevención. El Ministerio de Salud y protección social a través del Instituto Nacional de Salud promoverá proyectos de investigación que tengan como objetivo establecer la caracterización de la infertilidad y los índices de morbilidad en el territorio nacional.
Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y la Superintendencia de Salud, adoptarán las medidas necesarias para regular, la inspección, vigilancia y control de los centros médicos que realicen los diagnósticos y tratamientos de reproducción humana asistida.
ARTÍCULO 6°. Registro Único. El Ministerio de Salud y Protección Social creará un registro único en el que estarán los centros de atención especializada autorizados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción humana asistida, así como de los pacientes tratados. Quedan incluidos los bancos receptores de gametos y/o embriones.
Los procedimientos y técnicas de reproducción humana asistida solo podrán realizarse en los centros de atención especializada que estén en el Registro y que, por lo tanto, cumplen con los requisitos que determine el Ministerio de Salud y Protección Social.
ARTÍCULO 7°. Asociaciones Público-Privadas. Para los propósitos de la presente ley, y con el fin de garantizar la cobertura de los tratamientos de reproducción humana asistida, el uso de tecnología de punta, el equipo técnico y humano idóneo en procedimientos de alta y baja complejidad, se podrán establecer Asociaciones Público-Privadas.
ARTÍCULO 8°. Vigencia. La presente ley rige a partir de su sanción y promulgación, derogando todas las normas que le sean contrarias.
EL PRESIDENTE DEL HONORABLE SENADO DE LA REPÚBLICA
OSCAR MAURICIO LIZCANO ARANGO
EL SECRETARIO GENERAL DEL HONORABLE SENADO DE LA REPÚBLICA
GREGORIO ELJACH PACHECO
EL PRESIDENTE DE LA HONORABLE CÁMARA DE REPRESENTANTES
MIGUEL ÁNGEL PINTO HERNÁNDEZ
EL SECRETARIO GENERAL DE LA HONORABLE CÁMARA DE REPRESENTANTES
JORGE HUMBERTO MANTILLA SERRANO”.
III. LAS OBJECIONES GUBERNAMENTALES
Primera objeción de inconstitucionalidad e inconveniencia por violación del artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 (en adelante LES) y del principio de democracia participativa
Vulneración de las reglas para delimitar el derecho fundamental a la salud en materia de beneficios
A su juicio se conculcó el derecho conferido por la LES a los “ciudadanos, pacientes, expertos y organizaciones para participar en decisiones que los afectan, en este caso, la de financiar con recursos públicos de la salud tratamientos de infertilidad que se dirigen a un pequeño grupo de la población con un altísimo costo para el sistema”[5]. Agregó que lo anterior afecta la disponibilidad limitada de dineros del sector que se destinan a cuestiones más prioritarias en salud para la población.
“… ii. En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los criterios definidos en dicho artículo, a partir de los cuales, ‘[l]os servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente.’ También señaló que ‘se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión.’
iii. Y que ‘[p]ara ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente’.”[7](Subrayas originales).
Resaltó que tanto el listado de exclusiones como “la ampliación progresiva de los beneficios en salud se debe[n] realizar a través de un mecanismo que defina el legislador, que debe ser técnico – científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente”[8].
Al respecto, agregó que “una tecnología o servicio en salud que sea incorporado en el listado de exclusiones no podrá hacer parte de los beneficios en salud que se amplíen, así como la ampliación de determinado servicio o tecnología en salud por el legislador ordinario impediría su inclusión en el listado de exclusiones. Es por esta razón que la Corte consideró ajustado a la Constitución que la LES estableciera el mecanismo para realizar estas dos acciones: i) para definir el listado de exclusiones, y ii) para la ampliación de beneficios”[9].
Vulneración de las normas de competencia para definir el listado de exclusiones
Al tiempo que contraviene la labor encomendada exclusivamente al Ministerio de Salud y Protección Social, dada su condición de rector de la política pública, para determinar el catálogo de servicios que el sistema no garantizará, impidiéndole “establecer si alguno o varios de los tratamientos para la infertilidad deben ser excluidos del plan de beneficios, por enmarcarse en cualquiera de las causales establecidas en el artículo 15 de la LES. (…) El sistema de salud y el tránsito hacia la concepción integral de la salud no es viable si no se hace con fundamento en reglas claras, transparentes y equitativas”[12].
En tal sentido, coligió que el legislador ordinario no respetó la competencia asignada a la Cartera de salud, la cual además supone la realización previa de un procedimiento técnico-científico de carácter público, colectivo, participativo y transparente.
Vulneración del carácter participativo del procedimiento para ampliar progresivamente los beneficios
De tal manera, afirmó que “la existencia de un procedimiento en el que participen los pacientes, los médicos, los expertos, las asociaciones de profesionales y usuarios, que sea público y transparente, tiene una relevancia especial que fue ignorada por el legislador ordinario al haber ordenado directamente la financiación de los tratamientos de infertilidad con recursos públicos, sin haberse adelantado el proceso de consulta a la población que tiene el derecho de presentar una opinión, no sólo sobre la exclusión de un beneficio, sino también sobre su ampliación”[15].
En efecto, señaló que el artículo 4º del proyecto de ley objetado desconoce los artículos 1º y 2º superiores en relación con el principio de participación democrática, así como el artículo 15 de la LES, comoquiera que “el legislador ordinario desconoció un elemento estructural del derecho fundamental a la salud, cual es el mecanismo que exige el legislador estatutario para ampliar progresivamente los beneficios en salud y para establecer las prestaciones en salud que serán excluidas”[16].
Segunda objeción de inconstitucionalidad e inconveniencia por violación del criterio de sostenibilidad fiscal
Violación del criterio de sostenibilidad fiscal
En esa medida, el criterio de sostenibilidad fiscal compromete a todas las ramas del poder público imponiendo “a todos los funcionarios públicos el deber de tomar conciencia sobre la importancia de que el gasto público sea sostenible en el tiempo, de tal forma que éste no supere los ingresos disponibles o la capacidad de pago que tiene el Estado”[18]. De tal forma, el Congreso al ejercer sus potestades constitucionales, también debe velar por su acatamiento.
Además, consideró que la consagración de este mandato en la ley estatutaria busca garantizar progresivamente el goce efectivo del derecho a la salud, puesto que los recursos del sistema son limitados y no se deben asumir compromisos de imposible cumplimiento. Al respecto, afirmó:
“Si bien es deseable contar con normas con objetivos altruistas que en el texto asignen mayores derechos de carácter prestacional a diferentes grupos poblacionales, cierto es que estas disposiciones pueden terminar afectando la sostenibilidad del Sistema y poner en riesgo la prestación de los beneficios en salud que ya se encuentran financiados.
Siendo ello así, el Gobierno no encuentra justificación para destinar y priorizar cuantiosos recursos de la salud para financiar tratamientos de infertilidad, sin el respaldo de criterios de orden técnico y científico, y en abierta oposición a la sostenibilidad establecida en la Constitución y en la Ley Estatutaria de Salud.”[19]
Así las cosas, aseguró que teniendo en cuenta que el costo de dichos tratamientos puede oscilar entre $3 billones para la población estrato 1 y $13 billones para todos los beneficiarios, es evidente la afectación de la sostenibilidad de las finanzas del sector y, por ende, de los artículos 334 superior y 6º de la LES.
Desconocimiento de las reglas orgánicas y estatutarias de impacto fiscal
Puntualmente, respecto del proyecto objetado aseveró que “no se atendió esta premisa, en tanto el Congreso durante el trámite del proyecto de ley, pese a que se explicitó por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el costo de dichas inclusiones a través de los conceptos publicados en las Gacetas del Congreso 173/16, 692/16, 874/16, 1077/16 y 437/17, se limitó a reconocer la existencia de un impacto fiscal sin que hubiera previsto en el texto de la ley las fuentes adicionales que garantizarán el financiamiento del gasto que dicha ley establece.”[20]
A partir de lo anterior, concluyó que se desconoce el deber del legislador de garantizar la financiación sostenible de los servicios en concordancia con el artículo 334 constitucional y el artículo 6 de la LES.
En consecuencia, estimó que el proyecto objetado compromete la financiación sostenible del sistema de salud, toda vez que el mismo cuenta anualmente con un presupuesto de $40 billones que garantiza el aseguramiento de 44.5 millones de afiliados; mientras que los tratamientos de infertilidad, que según afirmó requieren 3 o 4 ciclos, tienen un gasto promedio $3 billones de pesos para los beneficiarios de estrato 1 y hasta $13 billones para la población en general.
En razón de lo expuesto, determinó que se ponen en peligro las coberturas alcanzadas en materia de población y beneficios, con sustento en que “[a]umentar los costos con nuevos beneficios sin simultáneamente crear nuevas fuentes o modificar las existentes, (i) genera desequilibrios financieros al Sistema de Salud con efectos fiscales dada la participación de la Nación en la cofinanciación de los regímenes Contributivo y Subsidiado; (ii) limita el acceso de la población afiliada a los demás servicios y tratamientos en salud que el Sistema suministra y; (iii) compromete la progresividad del gasto público social que la Constitución Política ordena, teniendo en cuenta que los sistemas de salud enfrentan dinámicas de gasto derivadas del crecimiento y envejecimiento de la población y de la innovación tecnológica, principalmente”.[21]
Por consiguiente, el proyecto es inconstitucional e inconveniente en tanto el Congreso no observó las reglas orgánicas y estatutarias en relación con el deber de fijar las fuentes alternativas de financiación de los costos adicionados al sistema.
Impacto fiscal del proyecto de ley
En tal documento, se determinó que aproximadamente 2.051.424 parejas pueden conformar la población objetivo de análisis, de las cuales, en promedio, 235.914 pueden ser infértiles, conforme a los porcentajes arrojados por la literatura especializada. Ahora bien, el examen se centró en la población de estrato 1 (22.3 %) por lo cual se dirigió a 52.609 parejas, concluyendo que:
“El esfuerzo fiscal total para el SGSSS de incluir los tratamientos de infertilidad IIU[[22]] (baja complejidad) y FIV/ICSI[[23]] (alta complejidad), al sumar lo expuesto en los dos numerales anteriores, sería de $1.004.464.millones, en pesos de 2015 en un solo ciclo. El 98% de este monto estaría asociado a los tratamientos de alta complejidad. No obstante, por término medio en un tratamiento IIU se llevan cabo tres a cuatro ciclos de inseminación debido a que la mayoría de los embarazos ocurren dentro de los primeros 4 ciclos de tratamiento y, en ese sentido, se intentan 3 a 4 ciclos de inseminación con inducción ovulatoria. Por consiguiente, si se considera la política de cubrir 3 ciclos por tratamiento, escenario que aplica tanto en procedimientos de alta como en baja complejidad, el esfuerzo fiscal para el SGSSS sería de $3.013.392.millones ($3 billones)[24]”.[25]
Con ocasión de los datos expuestos, coligió que si este beneficio se extendiera al promedio de parejas infértiles (235.914 aproximadamente), se incrementaría 4.5 veces el impacto fiscal calculado, superando los $13 billones de pesos.
Tercera objeción de inconstitucionalidad por violación de los principios de eficiencia y equidad
Violación del principio de eficiencia
En tal sentido, indicó que la Corte ha advertido la inconstitucionalidad de la inclusión de costos irracionales en el SGSSS, ya que dada su ineficiencia, son barreras para la garantía de la universalidad y de la calidad en la atención, para lo cual citó, en extenso, la sentencia C-1489 de 2000.
Específicamente, respecto del proyecto de ley sub examine, el Gobierno advierte la imposición de cargas y costos excesivos al sistema, lo cual amenaza el acceso a los servicios de la mayoría de afiliados, por la financiación de un tratamiento cuya efectividad no está demostrada.
Por ello, aseveró que la sanción del proyecto objetado, obligaría a que se destinen aproximadamente $13 billones, de los $40 billones que componen el presupuesto total en materia de salud, para beneficiar exclusivamente una población estimada de 235.914 parejas. En este punto, destacó que de conformidad con la literatura especializada, los porcentajes de éxito de estos tratamientos oscilan entre 5% y 70%, sin embargo son controversiales y dependen de variables como la edad, el grado de disfunción ovárica y disfunción cervical.
En relación con lo expuesto, reiteró que “la destinación de recursos públicos al tratamiento de la infertilidad no tiene garantía de eficiencia en su asignación, dadas las tasas de efectividad esperadas de los tratamientos de infertilidad.”[26]
Violación del principio de equidad
En tal contexto, afirmó que el impacto en las finanzas del sistema que se puede producir con el proyecto de ley objetado afecta en mayor proporción a la población con menor capacidad de pago o con enfermedades más costosas, con lo cual se conculca abiertamente el referido principio, pues “se traduce en la desfinanciación de los servicios que actualmente presta el Sistema, toda vez que no se ha previsto una fuente adicional de recursos para su realización. Ello implica la desprotección de la población más necesitada, cuya atención en salud depende directamente de la provisión de servicios por parte del Sistema, pues su capacidad de pago le restringe la posibilidad de acceder a los servicios requeridos con recursos propios.”[28]
El Gobierno consideró que tales riesgos no fueron previstos por el legislador con la simple inclusión del imperativo de constatar la capacidad económica de que trata el artículo 4 del proyecto de ley, “en razón a que los mecanismos de discriminación por ingresos previstos en el complejo andamiaje administrativo del Sistema de Salud[29] no están en condiciones de establecer con certeza la capacidad económica de la pareja a tratar, de tal forma que sea posible negar la prestación de servicios por este concepto, lo cual implicaría que toda la población afiliada al Sistema con dificultades en materia de infertilidad terminaría demandando el acceso a estos tratamientos.”
Cuarta objeción por inconveniencia: el país cuenta con una política pública de prevención de la infertilidad
Aclaró que dentro del plan de beneficios en salud se incluyen tecnologías para el diagnóstico de la infertilidad, como consulta médica especializada, juntas médicas, interconsultas y valoraciones, tanto por urgencias, como en internación. Sin embargo, recordó que “lo que se ha venido estableciendo técnicamente es que la infertilidad tiene una prevalencia baja dentro de la población colombiana, mientras que el esfuerzo fiscal que tendría que hacer el Estado es bastante considerable dado el alto costo de los tratamientos mediante técnicas de reproducción humana asistida o Terapias de Reproducción – Asistida”[30], lo que supondría una disminución en el cubrimiento de otras prestaciones prioritarias para la población en general.
IV. ACTUACIÓN DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA FRENTE A LAS OBJECIONES GUBERNAMENTALES
La Comisión Accidental del Senado de la República y de la Cámara de Representantes propuso a las respectivas plenarias declarar infundadas las objeciones gubernamentales e insistir en la constitucionalidad del proyecto de ley. Para el efecto, presentó los siguientes argumentos:
Respuesta a la objeción de inconstitucionalidad por violación del artículo 15 de la LES y del principio de democracia participativa
Bajo ese entendido, hizo alusión a la línea jurisprudencial desarrollada por esta Corporación en materia de acceso excepcional a las TRA.
En primer lugar, mencionó que antes del año 2014, la Corte decidía las solicitudes de tutela orientadas a obtener el suministro de tratamientos de fertilidad de acuerdo con las siguientes subreglas: (i) la acción de tutela es improcedente para acceder a las TRA, dado que estas se encuentran expresamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud (POS) –ahora plan de beneficios en salud–; (ii) en virtud del principio de libertad de configuración, el legislador puede excluir legítimamente los tratamientos de fertilidad del POS; (iii) su costo excesivo representa una disminución en el cubrimiento de servicios de salud prioritarios; y (iv) el derecho a la procreación no puede extenderse hasta el punto de constreñir a la Administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le permite su goce.
No obstante, con fundamento en el principio de continuidad en la prestación del servicio médico y del derecho al diagnóstico, la Corte matizó dicha línea en algunos casos al garantizar el derecho fundamental a la salud luego de constatar que (i) el tratamiento de fertilidad ya había iniciado y la Empresa Promotora de Salud (EPS) lo había interrumpido injustificada y abruptamente; (ii) lo solicitado por el accionante era la práctica de exámenes con el fin de diagnosticar la causa de la infertilidad; y (iii) la infertilidad era consecuencia de otra enfermedad que afectaba la salud, la integridad física o la vida del paciente.
Acto seguido, explicó que según la jurisprudencia vigente de la Corte “el ejercicio de los derechos reproductivos supone el reconocimiento, el respeto y la garantía de la facultad que tienen las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia, así como la libertad de decidir responsablemente el número de hijos”[34].
Para fundamentar lo anterior, hizo alusión a las consideraciones de la sentencia T-528 de 2014 en la cual la Corte advirtió que la exclusión absoluta del POS de los tratamientos de fertilidad podría vulnerar los derechos fundamentales a la salud, a la autonomía personal, a la integridad física y sicológica y a la libertad reproductiva y, en consecuencia, exhortó al Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Salud y Protección Social, para que revisara “la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos de reproducción humana asistida, entre ellos, la fecundación in vitro, e inici[ara] una discusión pública y abierta de la política pública que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas técnicas científicas”[35].
Luego, se refirió a la sentencia T-274 de 2015, oportunidad en que esta Corporación señaló, entre otras consideraciones, que conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica-, así como a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, “los derechos reproductivos están implícitos en los derechos fundamentales a la vida digna (artículos 1 y 11), a la igualdad (artículos 13 y 43), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), a la información (artículo 20), a la salud (artículo 49) y a la educación (artículo 67), entre otros”[36].
Sin embargo, mencionó que “a la fecha tal procedimiento no se encuentra definido, situación que no debe tomarse como argumento para fundamentar la inmutabilidad de los beneficios del sistema cuando existen razones técnico-científicas definidas que habilitan su vinculación cimentadas bajo el principio de progresividad”[37]. Además, aclaró que la iniciativa legislativa es respetuosa de las atribuciones asignadas por la LES al Ministerio de Salud y Protección Social porque reconoce su competencia para reglamentar las TRA y la manera en que estas serán incluidas en el Plan de Beneficios.
Mencionó que durante el trámite legislativo, concretamente en octubre de 2016, se celebró una audiencia pública con distintos sectores (Ministerio de Salud, comunidad científica, beneficiarios de la medida, universidades, entre otros), con el fin de debatir la posibilidad de incluir las TRA en el Plan de Beneficios en Salud. Refirió que en esta audiencia se recibieron las siguientes observaciones: i) inexistencia de una política nacional frente a la infertilidad como una enfermedad de interés público que atenta contra la salud y los derechos sexuales y reproductivos; ii) deficiencias en el sistema de salud para la formulación de diagnósticos y tratamiento oportuno; iii) deficiente acceso a información y esquemas de prevención de infertilidad y enfermedades asociadas; iv) reconocimiento de tratamientos de fertilidad por parte de las EPS mediante procedimiento judicial (tutela) como único mecanismo de garantía a la protección del derecho a la salud sexual y reproductiva; y v) costo e impacto fiscal al Sistema de Seguridad Social en Salud por la inclusión de los tratamientos de reproducción asistida al POS[39].
Respuesta a la objeción de inconstitucionalidad e inconveniencia por violación del criterio de sostenibilidad fiscal
Sobre este particular, hizo mención a las consideraciones de la sentencia C-625 de 2010 cuando la Corte explicó que el artículo 7 de la Ley 819 de 2003 “debe interpretarse en el sentido de que su fin es obtener que las leyes que se dicten tengan en cuenta las realidades macroeconómicas, pero sin crear barreras insalvables en el ejercicio de la función legislativa ni crear un poder de veto legislativo en cabeza del Ministerio de Hacienda”[42].
Respuesta a la objeción de inconstitucionalidad por violación del principio de eficiencia y equidad
Así mismo, señaló que en los últimos cinco años de avance jurisprudencial, la Corte Constitucional le ha propuesto al Gobierno establecer progresivamente dentro del sistema de salud la posibilidad de incluir los tratamientos de fertilidad.
Respuesta a la objeción por inconveniencia ante la existencia de una política pública de prevención de la infertilidad
V. INTERVENCIONES
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Salud y Protección Social y Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República
Departamento Nacional de Planeación
Así mismo, en las sentencias C-157 de 1998 y C-290 de 2009, la Corte sostuvo que corresponde al Gobierno decidir los gastos ordenados por las leyes que se incluyen en la ley anual de presupuesto. En consecuencia, una norma que ordene con carácter imperativo o perentorio la apropiación en el presupuesto de sumas indispensables para ejecutar el gasto autorizado es inconstitucional, por cuanto desconoce el reparto de las competencias relativas al gasto entre el legislador y el Gobierno.
Por lo anterior, las leyes y proyectos de ley que generen gasto, como el objetado por el Gobierno Nacional, tienen que considerar el equilibrio que debe existir entre los ingresos y los gastos públicos, garantizar la sostenibilidad de las finanzas públicas en el mediano plazo, asignar los recursos teniendo en cuenta las disponibilidades de ingresos y las prioridades del gasto y utilizar eficientemente los recursos en un contexto de transparencia, así como la distribución de competencias entre el legislador y el Gobierno Nacional.
Esta metodología prioriza la inclusión de servicios y tecnologías de acuerdo con los siguientes criterios, que fueron definidos con participación de la ciudadanía: (i) gravedad de la enfermedad o condición de salud; (ii) mejora de eficacia/efectividad; (iii) tipo de beneficio clínico; (iv) mejora de seguridad y tolerancia y (v) necesidad diferencial en salud (cronicidad y paliación). Adicionalmente, en aplicación de esta técnica, toda tecnología que sea incluida en el plan de beneficios deberá contar con un estudio técnico en donde se evalúen los criterios descritos y se justifique su incorporación.
Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (Acemi)
En este sentido, manifestó que “mal podría entenderse que el incumplimiento por parte del Congreso de la obligación de determinar el citado mecanismo técnico científico, lo faculte para definir la ampliación de las prestaciones con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud, o que dicho incumplimiento puede remediarse con la realización de audiencias públicas en el trámite legislativo”[48].
Así las cosas, determinó que en este contexto de carencia de recursos, no es adecuado presumir que los existentes podrían alcanzar para que el Estado cubra aquellos tratamientos de que trata el proyecto de ley, máxime ante su alto costo, su relativa efectividad y el que no obedecen a patologías que comprometan la vida.
Por ende, el artículo 4 del proyecto de ley, podría afectar la estabilidad financiera del sistema y perjudicar la prestación de servicios a millones de usuarios, especialmente a los de más bajos recursos. De esta manera, el proyecto de ley también resulta contrario al derecho fundamental a la igualdad y al artículo 5 de la LES, a cuyo tenor el Estado (i) debe abstenerse de afectar directa o indirectamente el disfrute del derecho fundamental a la salud; (ii) privarse de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la población y (iii) formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato y oportunidades.
VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En consecuencia, consideró necesario que la Corte determine si sobre la objeción de inconstitucionalidad e inconveniencia por violación del criterio de sostenibilidad fiscal procede adoptar una decisión de fondo. Lo anterior, toda vez que de la lectura del artículo 167 de la Constitución se desprenden tres soluciones hermenéuticas. De acuerdo con lo dispuesto en la citada norma, cuando las cámaras insisten en la aprobación de un proyecto de ley objetado por el Gobierno Nacional por razones de inconstitucionalidad, el mismo debe ser remitido a la Corte para que ella decida sobre su exequibilidad.
Una primera interpretación consiste en que el Congreso de la República incurrió en un error al tramitar la objeción en cuestión solo de inconveniencia, lo que “ameritaría la devolución del expediente a la Corporación legislativa para subsanar la omisión”, siendo esta “la opción que garantiza de mejor manera los principios constitucionales”[50].
En una segunda opción “se podría entender que respecto de la objeción constitucional presentada por el Ejecutivo, el Congreso no insistió en su postura y que, al ser esta una carga para el mismo, se debe declarar que la objeción prosperó y por ende procede el archivo del proyecto”[51].
Por último, se podría asumir que el error en que incurrió el Congreso es de tipo formal, ya que la Comisión Accidental sí expuso argumentos sustanciales de orden constitucional para demostrar que el proyecto de ley no vulnera el criterio de sostenibilidad fiscal, de suerte que se debe concluir que la objeción sí fue declarada infundada por las cámaras y que, por tanto, la Corte es competente para emitir un pronunciamiento de fondo.
En efecto, el Gobierno Nacional se equivoca al considerar que el proyecto de ley de la referencia tiene como objeto la inclusión de las TRA en los beneficios del sistema de salud, pues de acuerdo con su título y contenido, su propósito fundamental es señalar los lineamientos conforme a los cuales se deberá adelantar una política pública para prevenir y tratar la infertilidad. En este sentido, la iniciativa no tiene “disposiciones específicas que definan a priori la autorización de prestaciones ni la destinación de recursos para ello, sino que se incluyen definiciones, criterios, componentes y acciones generales que permitan la adopción de la política pública”[52].
De hecho, el artículo 4 del proyecto de ley prevé que corresponde al Gobierno reglamentar las condiciones y requisitos de acceso a los tratamientos de reproducción asistida y no indica que estas deban incluirse en los beneficios del Sistema. Esta atribución le permitirá al Gobierno regular aspectos sensibles e importantes de los referidos servicios, de manera que la política pública que finalmente adopte observe, por un lado, los derechos fundamentales de los pacientes y usuarios del sistema y, por otro, el criterio de sostenibilidad fiscal.
Sin embargo, para tal efecto el Gobierno deberá actuar con sujeción a las competencias y mecanismos prescritos en el artículo 15 de la LES, teniendo en cuenta las decisiones en las cuales la Corte ha sostenido que la exclusión general de las TRA resulta inconstitucional. Sobre este último punto, agregó que en la sentencia T-398 de 2016 se plantearon algunas reservas frente a los criterios trazados en la sentencia T-274 de 2015. En la citada oportunidad, esta Corporación aclaró que nunca ha concedido la protección de los derechos fundamentales invocados para enfrentar la infertilidad, en razón de que los recursos del sistema de salud son limitados y su destinación debe estar guiada por criterios de racionalización y priorización.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
No ocurre lo mismo con las objeciones por inconveniencia entendidas como “un mecanismo de control político legítimo que ejerce el Presidente respecto del Legislador”[53], ya que según lo establecido en el artículo 167 superior se ha de imponer el criterio del Congreso de la República, con la única exigencia de que la mayoría de los miembros de una y otra cámara insista en la aprobación del texto original. Por lo demás, el artículo 199.2 de la Ley 5ª de 1992 dispone que “si fuere por inconveniencia y las Cámaras insistieren, aprobándolo por mayoría absoluta, el Presidente sancionará el proyecto sin poder presentar nuevas objeciones”. En esos términos, este Tribunal ha reiterado que no ostenta ninguna competencia para realizar un pronunciamiento sobre esa clase de objeciones[54].
Por consiguiente, el cuarto reparo formulado por el Gobierno Nacional bajo el título “objeción de inconveniencia - el país cuenta con una política pública de prevención de la infertilidad”, no será objeto de pronunciamiento alguno comoquiera que excede el ámbito de las potestades consagradas en el texto superior para este Tribunal, las cuales en materia de objeciones gubernamentales se restringen a las propuestas por razones de inconstitucionalidad.
Cuestión previa: verificación de la insistencia del Congreso de la República sobre la objeción de inconstitucionalidad por violación del criterio de sostenibilidad fiscal
“[E]l elemento esencial para que la Corte pueda asumir la competencia de decidir definitivamente ‘sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales’[58], se halla en que, respecto de las objeciones por inconstitucionalidad, tal como lo dispone el artículo 167 del Texto Superior, el Congreso de la República haya decidido insistir de manera pura y simple en la aprobación original del proyecto, o lo haya hecho a través de las modificaciones dirigidas a ajustar su texto[59]. De esta manera, la insistencia de las cámaras se erige en un presupuesto de procedibilidad para que la Corte pueda abordar el examen de las objeciones formuladas, pues de acogerse la oposición expuesta por el Gobierno, desaparece el conflicto que suscita la intervención de este Tribunal” (subrayas fuera de texto original).
Por tanto, la existencia de una objeción gubernamental por inconstitucionalidad y la insistencia de ambas cámaras para que se preserve el proyecto tal y como se aprobó inicialmente, constituyen el fundamento de la competencia de la Corte Constitucional para pronunciarse de fondo sobre la objeción.
Así, una vez formulada la objeción se procede a devolver el proyecto de ley a las plenarias de las cámaras para que reconsideren toda la iniciativa o solo la disposición cuestionada[60], según corresponda, designen una comisión accidental para que realice el informe sobre las objeciones[61] y decidan si insisten en la sanción del texto originalmente aprobado, de acuerdo con las reglas previstas en la Constitución y en la ley.
En caso de que las plenarias decidan acoger la objeción procede el archivo del proyecto de ley (objeciones totales) o el retiro de la norma objetada (objeciones parciales). Por el contrario, si resuelven insistir en la aprobación de la iniciativa, la consecuencia depende del carácter de la objeción, es decir, si se trató de una objeción de inconveniencia o de inconstitucionalidad.
En el primer supuesto, primará la insistencia del Congreso; mientras que en el segundo, los artículos 167 y 241.8 constitucionales establecen que la Corte, en su calidad de garante de la supremacía e integridad de la Carta, es la encargada de decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de la iniciativa.
Para el efecto, analizará brevemente el contenido de la objeción, así como el alcance de la insistencia presentada por las cámaras, específicamente del informe elaborado por la Comisión Accidental y de su aprobación por las plenarias del Senado y de la Cámara de Representantes.
Para sustentar su oposición al proyecto de ley, el Gobierno sostuvo esencialmente que, conforme con un estudio realizado por el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud, a petición del Ministerio de Salud y Protección Social en el año 2015, financiar los tratamientos de fertilidad de inseminación artificial intrauterina y de fecundación in vitro para la población de estrato 1 tendría un costo cercano a los 3 billones de pesos, cifra que podría llegar a los 13 billones de pesos si se extiende a todas las parejas que podrían tener problemas de infertilidad. Según expresó el Gobierno, estas sumas equivalen al 7.5 % y 32.5 % del presupuesto total anual del sistema de salud, respectivamente.
Así mismo, afirmó que se desconoció el artículo 7 de la Ley 819 de 2013, y pese a que durante el trámite del proyecto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público explicó en varias oportunidades el impacto de la iniciativa para las finanzas del sistema, el Congreso de la República se limitó a reconocer la existencia del impacto fiscal, sin prever las fuentes adicionales que garantizarán el financiamiento del gasto que el proyecto de ley decreta.
Respecto de la objeción en cuestión, en el acápite titulado “2. De las objeciones por inconveniencia”, la Comisión señaló que en virtud del artículo 334 de la Constitución y de la jurisprudencia constitucional, el criterio de sostenibilidad fiscal en el Estado social de derecho no puede ser invocado para afectar o menoscabar, restringir o negar el alcance y protección de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad personal y familiar y del derecho a conformar una familia.
Igualmente, precisó que de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, el concepto negativo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre el impacto fiscal de los proyectos de ley, no puede ser interpretado como una barrera insalvable en el ejercicio de las competencias del Congreso de la República, ni como un poder de veto a la labor legislativa en cabeza de esa Cartera.
Particularmente, el debate sobre la objeción por violación de la sostenibilidad fiscal transcurrió según consta en la Gaceta 474 de 2018, así:
“La Presidencia indica a la Secretaría continuar con el siguiente punto del Orden del Día.
Proyecto de ley número 123 de 2016 Senado, 082 de 2015 Cámara, por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva.
(…) La Presidencia abre la discusión del informe leído y concede el uso de la palabra a la honorable Senadora Nadia Georgette Blel Scaff.
Palabras de la honorable Senadora Nadia Georgette Blel Scaff.
(…) Este proyecto lo que busca es que se cree una política de infertilidad en nuestro país, este proyecto fue aprobado por la Plenaria del Senado y por la Cámara de Representantes, pero lastimosamente el Gobierno nacional presentó unas objeciones y la Comisión integrada por la Senadora Yamina y por mi persona solicitamos a la Plenaria que se declaren infundadas, precisamente porque este proyecto no genera ningún impacto de tipo económico, lo único que establece es que se cree una política de infertilidad en nuestro país y sea el Ministerio de Salud, quien conoce, quien maneja las políticas internacionales, que defina cuáles van a ser esos parámetros para acceder a esos tratamientos.
(…) por lo tanto, señor Presidente, yo sí le solicito a la Plenaria del Senado que acoja el informe de la Comisión y se declaren infundadas las objeciones presidenciales.
(…) La Presidencia concede el uso de la palabra a la honorable Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella.
Palabras de la honorable Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella.
(…) Sí, Presidente, gracias, es que sí es bueno dejar claro que en el artículo 4º del proyecto que se acaba de aprobar, que yo voté negativo, lo hice porque aquí queda estipulado que con recursos públicos debe financiarse el tratamiento a las personas con infertilidad, con lo cual hay una carga grande sobre el presupuesto general y no hacen ningún tipo de distinción, me parece entonces que tenía razón el Gobierno en los argumentos sobre este proyecto de ley. Gracias, Presidente”.
De la misma forma, en la mencionada Gaceta se dejó constancia de que el senador Antonio José Correa Jiménez, quien formó parte de la Comisión Accidental, destacó algunos apartes de la respuesta consignada en el informe a la objeción por violación del criterio de sostenibilidad fiscal. En este sentido, hizo énfasis en que “las garantías fundamentadas en el Estado Social de Derecho no pueden encontrarse limitadas a las afectaciones económicas que implica la adaptación del sistema para materializar la protección. En esa medida, el Estado está llamado a asumir la garantía del costo del Estado Social de Derecho”.
Por su parte, en sesión plenaria del 4 de abril de 2018, la Cámara de Representantes consideró y aprobó el informe de las objeciones gubernamentales presentado por la Comisión Accidental, tal como se observa en el Acta N° 278 publicada en la Gaceta del Congreso 226 de 2018[65].
La discusión sobre la objeción gubernamental por violación del criterio de sostenibilidad fiscal se surtió en los siguientes términos:
“Dirección de la Presidencia, Rodrigo Lara Restrepo:
Siguiente punto señor Secretario.
Secretario General, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Informe de objeciones presidenciales al Proyecto de ley número 082 de 2015 Cámara, 123 de 2016 Senado, por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva.
(…) Dirección de la Presidencia, Rodrigo Lara Restrepo:
Bueno, básicamente, esto fue básicamente presentado por el doctor Óscar Darío Pérez y Armando Antonio Zabaraín.
¿Sometemos simplemente a votación o piensan intervenir
Doctor Zabaraín tiene la palabra.
(…) Gracias señor Presidente. Después de evaluar las objeciones de la Presidencia de la República, sacamos como conclusión que estas eran infundadas, porque lo decíamos, nos acogíamos a algo que ya los ponentes de los proyectos habían plasmado en cada uno de sus artículos, nosotros revisamos que en cuanto a la inconstitucionalidad, nos hablaban de costos, y allí mirábamos que la Ley 1752 del 2015 es clara, y perfectamente empata en lo que se busca en estos puntos, porque delimita para que no existan excesos en este tema, y ella dice claramente qué procedimientos no requerirían un respaldo en su realización, porque ellas pueden ser cosméticos o que no impactaran en la salud de las personas.
(…) Por esto señor Presidente, solicitamos a la Plenaria que nos acompañen en decirle al señor Presidente que no estamos de acuerdo con sus objeciones, que las consideramos improcedentes, y aprobemos el informe de ponencia que está radicado en este despacho. Gracias señor Presidente” (negrilla fuera de texto original).
De igual forma, está probado que las cámaras se pronunciaron sobre la objeción en comento tanto en el informe de la Comisión Accidental como en el debate en las plenarias y que, en esa medida, insistieron en la aprobación del texto original del proyecto tanto por motivos de constitucionalidad como por motivos de conveniencia.
Al respecto, aunque en su informe la Comisión Accidental antecedió su respuesta a esta objeción gubernamental con el título “2. De las objeciones por inconveniencia”, lo cierto es que en dicho documento la Comisión sí expuso argumentos para defender la constitucionalidad de la iniciativa. Como ya se indicó, adujo, por un lado, que en virtud del artículo 334 de la Constitución, el límite de la invocación de la sostenibilidad fiscal se encuentra en la protección de los derechos fundamentales y; por otro, que el concepto negativo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre el impacto fiscal de los proyectos de ley, a la luz de la jurisprudencia constitucional, no constituye un poder de veto a la labor del Congreso.
Así mismo, de acuerdo con lo registrado en las Gacetas del Congreso 226 y 474 de 2018, en los debates del informe de la Comisión Accidental en el Senado y en la Cámara de Representantes, los legisladores se refirieron puntualmente al razonamiento del Gobierno Nacional en relación con el impacto fiscal del proyecto de ley, de suerte que mientras algunos insistieron en la respuesta dada al mismo en el mencionado informe, otros aconsejaron declarar fundada la objeción formulada.
Conforme a lo expuesto, aunque el lenguaje se refiere a la objeción catalogándola de inconveniente, lo cierto es que del trámite impartido en el Congreso es dable inferir que los argumentos utilizados fueron de carácter constitucional, puntualmente referidos a la imposibilidad de limitar derechos fundamentales bajo criterios eminentemente económicos, de manera que el legislativo sí insistió respecto de la objeción de inconstitucionalidad por violación del criterio de sostenibilidad fiscal, contrario a lo afirmado por el Ministerio Público.
Esto demuestra que, más allá del título con el cual la Comisión Accidental nominó esta objeción, al conformarse la comisión, ponerse de acuerdo y, luego en la discusión al votar la proposición con la que finalizó el informe, las cámaras tenían conocimiento y eran conscientes de las principales diferencias de criterio entre el Congreso y el Gobierno Nacional, en relación con la vulneración del mandato constitucional de sostenibilidad fiscal. Sobre el particular, de acuerdo con los apartes transcritos del debate, tenían claro que el informe de la Comisión Accidental pretendía desvirtuar la validez del argumento presentado por el Gobierno según el cual el proyecto de ley debía ser archivado en razón de su impacto significativo sobre las finanzas públicas.
De esta manera, la Sala encuentra que, visto el contexto, la discusión legislativa se abordó desde el contenido del texto superior, por lo que las cámaras cumplieron con la carga de sustentar por inconstitucionalidad y no solo por inconveniencia, su insistencia en la sanción del proyecto de ley, al punto que es evidente la existencia de una controversia jurídica de índole constitucional entre el Congreso y el Gobierno Nacional sobre la afectación de la sostenibilidad fiscal en el proyecto de ley objetado que, al tenor de lo dispuesto en los artículos 167 y 241.8 de la Constitución, debe ser resuelta por esta Corporación.
En tal sentido, la omisión en que incurrió el Congreso de la República al considerar la objeción de inconstitucionalidad e inconveniencia por violación de la sostenibilidad fiscal únicamente como una objeción de inconveniencia es un aspecto de carácter simplemente lingüístico que afectó insustancialmente el informe presentado por la Comisión Accidental y que, en consecuencia, no tiene la entidad suficiente para viciar la insistencia de las cámaras por este motivo.
Por lo anterior, es claro que, en estricto rigor, tal deficiencia no constituye un vicio de procedimiento que dé lugar a la devolución del proyecto de ley al Congreso, como lo solicitó el Ministerio Público en su concepto.
Trámite de las objeciones gubernamentales y de la insistencia del Congreso de la República
Oportunidad y requisitos de la formulación de las objeciones
En sesión del 15 de junio de 2017, las plenarias de la Cámara de Representantes (Acta N° 226)[68] y del Senado (Acta N° 85)[69] consideraron y aprobaron el Informe de Conciliación al proyecto número 123 de 2016 Senado - 082 de 2015 Cámara, “por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de salud reproductiva”.
Mediante oficio del 7 de julio de 2017, recibido el 12 del mismo mes por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, la Secretaria General (E) de la Cámara remitió el proyecto de ley de la referencia contentivo de 8 artículos, para su sanción ejecutiva[70].
Con oficio de fecha 19 de julio de 2017, el proyecto de ley fue devuelto por el Gobierno Nacional al Presidente de la Cámara de Representantes, sin la correspondiente sanción ejecutiva, por razones de inconstitucionalidad e inconveniencia[71]. En la misma fecha y dado que el Congreso se encontraba en receso, en aplicación del inciso 2 del artículo 166 de la Constitución[72], la Presidencia de la República publicó el contenido de las objeciones en el Diario Oficial N° 50.299[73].
Teniendo en cuenta que el proyecto de ley de la referencia tiene ocho artículos, en aplicación del artículo 166 de la Constitución, el Gobierno tenía seis días hábiles para presentar objeciones, término que se advierte cumplido en tanto tal oposición se radicó el 19 de julio de 2017, es decir, con anterioridad a la fecha límite que era el 21 de julio de 2017.
En el presente caso se observa que el trámite legislativo inició en la Cámara de Representantes[74], siendo la misma Corporación a la cual se devolvió el proyecto objetado.
Publicación del escrito de objeciones en la Gaceta del Congreso
Sobre el particular, se observa que el escrito de objeciones fue publicado en la Gaceta 599 del 27 de julio de 2017[77].
Conformación de la Comisión Accidental y elaboración y publicación del informe
Al respecto, esta Corporación ha sostenido[78] que el referido mandato debe ser interpretado armónicamente con lo previsto en el artículo 161 superior, que dispone:
“Cuando surgieren discrepancias en las Cámaras respecto de un proyecto, ambas integrarán comisiones de conciliadores conformadas por un mismo número de Senadores y Representantes, quienes reunidos conjuntamente, procurarán conciliar los textos, y en caso de no ser posible, definirán por mayoría.
Previa publicación por lo menos con un día de anticipación, el texto escogido se someterá a debate y aprobación de las respectivas plenarias. Si después de la repetición del segundo debate persiste la diferencia, se considera negado el proyecto.”
Sobre el particular, la jurisprudencia ha resaltado la necesidad de determinar si cualquier irregularidad en el trámite tiene la potencialidad de devenir en un vicio de inconstitucionalidad, acudiendo al principio de instrumentalidad de las formas que consiste en realizar una interpretación teleológica de la norma conforme al fin sustantivo que esta persigue. Al respecto, en sentencia C-240 de 2012 la Corte consideró:
“No toda falla procedimental constituye un vicio de inconstitucionalidad en el trámite de un proyecto de ley, siendo posible su convalidación en aplicación del principio de instrumentalización de las formas, que conlleva su interpretación teleológica al servicio de un fin sustantivo[79], claro es, sin pasar por alto que las normas procesales establecidas buscan proteger importantes valores sustantivos, como el principio democrático.
Para determinar la trascendencia de un vicio en el procedimiento legislativo se debe contextualizar la situación en la cual se presentó, pues no toda irregularidad conlleva la afectación de aspectos sustanciales, luego no da lugar a la invalidez de una norma, tal como se explicó en la sentencia C-473 de 2004 ya referida, donde explicó (…) ‘[p]or ello, para determinar si un vicio de procedimiento relativo al debate parlamentario genera la inconstitucionalidad del proyecto de ley o se trata de una irregularidad irrelevante que no afecta valores sustantivos, es preciso acudir al principio de la instrumentalidad de las formas’.”
En esos términos, se afecta la constitucionalidad ante supuestos donde los vicios de procedimiento “i) vulneran algún principio o valor constitucional; (ii) afectan el proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras; o (iii) desconocen las competencias y estructura básica institucional diseñada por la carta política[80]”.[81]
Sin embargo, pueden concurrir situaciones en que las“irregularidades (…) no tengan la entidad para configurar un verdadero vicio, porque (i) se cumplió con el objetivo protegido por la norma procesal, o (ii) fue convalidado dentro del mismo trámite en el Congreso que conllevó la formación de la ley[82]”.[83]
Puntualmente, este Tribunal ha destacado que el requisito de simetría en la cantidad de integrantes de la comisión accidental “responde a la lógica de preservar un principio de igualdad y equilibrio en la toma de decisiones respecto del texto que finalmente será sometido a votación de las plenarias. (…) el artículo 161 de la Constitución Política, inicialmente reconoce que los integrantes de la citada comisión deben procurar conciliar los textos de forma unánime y, en caso de no ser posible, deberán definir por mayoría. En esta última hipótesis, si una de las cámaras tiene una mayor representación en la composición de la comisión, muy posiblemente el resultado que se obtenga de dicho sistema de definición de discrepancias quedará desbalanceado hacia el lado que designó un mayor número de miembros. No existiría entonces el debido contrapeso que previó el Constituyente en el desenvolvimiento de esta atribución, en aras de garantizar el equilibrio propio del sistema de frenos y contrapesos que se predica del bicameralismo (CP arts. 113 y 114).”[95]
En efecto, en la sentencia C-406 de 2013 se afirmó que la designación de un miembro adicional por parte de una de las Cámaras no vicia la constitucionalidad de un proyecto de ley, siempre que se cuente con una decisión unánime sobre el informe, pues esta condición garantiza el fin sustantivo de la simetría en la cantidad de integrantes que consiste en que la entidad con representación mayoritaria no se imponga sobre la minoritaria.
Sin embargo, de no haberse contado con una determinación unánime, sino mayoritaria “el equilibrio de poder entre las cámaras sí se hubiese visto perjudicado, en desconocimiento del sistema de frenos y contrapesos que surge del bicameralismo legislativo”. La Corte agregó que, en todo caso, no se configura “un desequilibrio en las fuerzas dentro del Congreso de la República” cuando el informe aprobado provenga de “la célula legislativa que menor representación tuvo en la citada Comisión”.
Expuesto lo anterior, se tiene que en el presente asunto la Comisión Accidental se integró por 3 senadores y 2 representantes, lo que en principio infringiría la regla de simetría en comento. No obstante, revisado el informe de objeciones se advierte que fue suscrito de manera conjunta por los senadores Antonio José Correa Jiménez, Yamina Pestana Rojas y Nadia Blel Scaff, así como por los representantes Armando Zabaraín D’arce y Oscar Darío Pérez Pineda[96].
De tal forma, la composición asimétrica de la Comisión no quebrantó la equiparación de fuerzas entre ambas Cámaras, ni desconoció el sistema de frenos y contrapesos al interior del esquema legislativo bicameral, comoquiera que finalmente el informe de objeciones fue adoptado al unísono por todos los congresistas encargados de tal labor, lo cual se evidencia en la suscripción conjunta del respectivo documento. Entonces, en el presente caso la finalidad última del precitado requisito -simetría- que consiste en la preservación del principio de igualdad y el equilibrio de las decisiones adoptadas en el legislativo, se cumplió en los términos reseñados, de manera que la irregularidad formal anotada no vicia la constitucionalidad del trámite, de modo tal que imposibilite a la Corte emitir un pronunciamiento de fondo sobre las objeciones a la luz del principio de instrumentalidad de las formas.
Ahora bien, los Representantes a la Cámara Óscar Pérez Pineda y Armando Zabaraín D’Arce no pertenecen a la Comisión Séptima sino a la Comisión Tercera de dicha célula legislativa; sin embargo, la Corte pudo comprobar que aquellos intervinieron activamente en la Plenaria desarrollada el 10 de agosto de 2016 según consta en el Acta Nº 158 publicada en la Gaceta 797 de 2016, a saber:
“Proyectos para segundo debate.
Primero. Proyecto de ley número 082 de 2015 Cámara, por medio de la cual se incluyen las técnicas de reproducción humana asistida para el tratamiento de la infertilidad, en el Plan de Beneficios del Sistema de Seguridad Social en Salud, se establecen los lineamientos para la Política Pública en dichos tratamientos y se dictan otras disposiciones. (…)
Intervención del honorable Representante Óscar Darío Pérez Pineda:
Sí muchas gracias señor Presidente, por supuesto, que es muy importante que en el Plan Obligatorio de Salud figure esta prestación, desde el punto de vista social, desde el punto de vista del deseo, del sueño que tienen las parejas con dificultades para concebir, pues es una respuesta pronta, necesaria, importante.
Pero lo importante es que la respuesta sea eficiente y si a esto no se le ponen cifras, valores, de pronto lo que generamos son unas expectativas que después por vía de tutela podrían afectar el sistema más de lo afectado que está, porque el sistema de salud está colapsado no solamente porque cada uno de los actores quiere lo mejor para sí, sino porque los recursos no alcanzan, en el presupuesto general de la Nación le ponen 22 billones de pesos al Ministerio de Salud y necesita como mínimo 26 para paliar la situación, pero aquí todos los días le colgamos más costos y más cargas.
Aquí hay un informe del Ministerio de Hacienda que dice, que en otros países el costo de atender básicamente la fertilidad para aquellas parejas que no lo tienen, no tienen la posibilidad y las mujeres están entre 30 y 33 años, tiene un costo de 69 millones 215 mil, 69 millones, pero si la mujer está entre 42 y 45 años, vale 405 millones, es decir, de dónde vamos a financiar esta propuesta tan loable y tan importante, esta iniciativa tan valerosa, pero si costear esto vale 400 millones para una mujer que esté entre 42 y 45 años y 69 para una mujer que esté entre 30 y 33, cuántos casos de estos multiplicados en Colombia, a mí me preocupa doctor Palau que esto colapse el sistema de salud, simplemente esa observación.
(…)
Intervención del honorable Representante Armando Antonio Zabaraín D’Arce
Gracias señor Presidente, este proyecto realmente nos pone a tono, a tono con unas realidades, este es un proyecto necesario, este es un proyecto que realmente le hacía falta al sistema de salud.
Señor Presidente pero quiero sugerirles que podamos incluir, dejarlo como constancia para la otra vuelta que le corresponde en Senado que estos procedimientos cuando el paciente hace parte de la medicina prepagada, esos procedimientos sean costeados totalmente por la medicina prepagada y no lo pacen (sic) las prepagadas a cobro al sistema de salud, porque es lo que está sucediendo hoy, las prepagadas supuestamente atienden pero le cobra a la EPS correspondiente el tema que ella debería asumir y de esta forma señores podríamos tener la posibilidad de disminuir el tema fiscal que le corresponde al proyecto, lo hacemos más fácil de digerir por el sistema fiscal, lo hacemos que tenga un curso más rápido y que tenga la posibilidad de que los que tienen cómo pagar una prepagada lógicamente esa prepagada asuma ese costo y no que esa prepagada posteriormente le hace el cobro a la EPS y de esa manera es el Estado el que asume un costo que en estos casos ya el usuario lo ha pagado a esa prepagada, quiero entonces dejarlo como constancia señor Presidente para que podamos continuar con él en la discusión en la Comisión Séptima de Senado y en la plenaria de Senado dejamos esa constancia allí pero para hacerle el seguimiento y poder hacerlo más viable.
Eso nos permitiría un curso más fácil, menos tortuoso desde el punto de vista fiscal y la seguridad que es algo que es tan importante y tan necesario se haga efectivo como lo queremos todos los colombianos, por eso sí les solicito a mis colegas que aprobemos este proyecto y los que tengan inquietudes sobre él, déjenlo como constancia para que no se pierda el principio de consecutividad y poder desde el Senado de la República darle el curso en la Comisión Séptima y en la plenaria del Senado.”
En esos términos, aunque los Representantes Óscar Darío Pérez Pineda y Armando Zabarain D’Arce no son miembros de la comisión donde se originó el primer debate del proyecto de ley, mas a partir del acta transliterada se evidencia que asistieron y participaron activamente en la sesión en que se aprobó el proyecto en segundo debate, lo que permite determinar que su designación en la Comisión obedeció a esa actuación y a su entendimiento de la iniciativa.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala estima que en el presente caso la composición de la Comisión Accidental, conformada para estudiar y emitir concepto sobre las objeciones gubernamentales de la referencia, es respetuosa de los artículos 161 superior y, puntualmente del tercer supuesto contenido en el artículo 187 de la Ley 5ª de 1992.
En relación con este requisito, la Corte consideró en la sentencia C-313 de 2014 que, si bien la comisión de conciliación conformada en el trámite legislativo no garantizó la representación de todas las bancadas, ello no configuraba un vicio de procedimiento. A su juicio, “[se] dio participación a tres partidos diferentes, lo cual no impedía que se hubiese podido ampliar la base de participación pero con el eventual riesgo de dificultar los consensos requeridos”, lo que resulta contrario al propósito esencial de las comisiones de mediación y, por tanto, al tenor del artículo 161 de la Constitución.
En esa oportunidad, este Tribunal resaltó que en relación con la integración de la comisión accidental, “no se presentó una protesta formal de bancada alguna inconforme con lo decidido por las respectivas mesas directivas”, razón suficiente para desestimar la presunta violación del inciso 2 del artículo 187 de la Ley 5ª de 1992, el cual preceptúa que las mesas directivas deben asegurar la representación de las bancadas en las comisiones accidentales.
Por consiguiente, aunque tres de los cinco integrantes de la Comisión Accidental conformada para el estudio de las objeciones y la elaboración del informe son miembros del mismo partido, lo cierto es que, en razón de su publicación en la Gaceta del Congreso[101], dicho informe fue conocido por los congresistas de todas las bancadas, sin que las mismas se hubieran opuesto a lo decidido por las mesas directivas en relación con la conformación de la Comisión. Además, el informe fue debatido en las correspondientes plenarias y fue aprobado por una amplia mayoría, lo que supone que una conformación más representativa de las bancadas no habría modificado el resultado final.
De este modo, en aplicación de la jurisprudencia referida, la Sala concluye que en el asunto de la referencia no existen reparos a la composición de la Comisión Accidental que preparó el informe de insistencia sobre las objeciones gubernamentales.
Anuncio previo a la votación
En relación con el trámite en la Cámara de Representantes, la Sala encuentra que, como consta en el Acta Nº 278 publicada en la Gaceta del Congreso 226 del 8 de mayo de 2018[109], en sesión plenaria del 4 de abril de 2018 esa Corporación consideró y aprobó el informe de las objeciones gubernamentales presentado por la Comisión Accidental, previo anuncio en la sesión del 3 de abril de 2018, tal y como se registró en el Acta N° 277, publicada en la Gaceta del Congreso 294 del 22 de mayo de 2018[110].
Quorum, mayorías exigidas y votación nominal y pública
Por su parte, en la Cámara de Representantes se hicieron presentes al inicio de la sesión 149 miembros y la aprobación del informe se produjo con 87 votos por el sí y 5 por el no –para un total de 92 votos–, emitidos a través del sistema de voto nominal y público, según se lee en el Acta n.° 278, publicada en la Gaceta del Congreso n.° 226 del 8 de mayo de 2018[112].
Otros requisitos
En el asunto de la referencia, se advierte que el escrito de objeciones fue radicado en la Cámara de Representantes el 19 de julio de 2017 y el informe de la Comisión Accidental fue aprobado el 20 de marzo de 2018 en el Senado[114] y el 4 de abril del mismo año en la Cámara[115]. Lo anterior indica que el trámite legislativo de las objeciones gubernamentales se produjo en menos de dos legislaturas, tal como ha sido requerido por parte de este Tribunal.
Los derechos reproductivos y su faceta prestacional. Reiteración de jurisprudencia
Alcance y contenido de los derechos reproductivos
Por su parte, el artículo 12 de ese instrumento internacional establece la obligación de los Estados parte de adoptar medidas que eliminen “(…) la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”. Así mismo, el artículo 16 de la CEDAW contempla el derecho de la mujer y el hombre a decidir libremente sobre el número de sus hijos e hijas, el intervalo entre sus nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer tales garantías.
Los derechos reproductivos también encuentran fundamento en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1 y 16 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes[118], 7 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[119] y 11 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[120].
En este punto, resulta necesario hacer mención además al Programa de Acción en el marco de la Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo de El Cairo en 1994. En él, se hizo énfasis en los derechos humanos de la mujer y se reconoció que “los derechos reproductivos son una categoría de derechos humanos que ya han sido reconocidos en tratados internacionales y que incluyen el derecho fundamental de todas las personas a ‘decidir libremente el número y el espaciamiento de hijos y a disponer de la información, la educación y los medios necesarios para poder hacerlo’”. Los derechos reproductivos reconocidos en el Programa de Acción de El Cairo fueron confirmados posteriormente en la cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Plataforma de Beijing celebrada en 1995)[121].
A partir de lo anterior, esta Corporación reconoció el carácter fundamental de los derechos reproductivos en la sentencia C-355 de 2006, al señalar, con sustento en los instrumentos mencionados, que “diferentes tratados internacionales son la base para el reconocimiento y protección de los derechos reproductivos de las mujeres, los cuales parten de la protección a otros derechos fundamentales como la vida, la salud, la igualdad y no discriminación, la libertad, la integridad personal, el estar libre de violencia, y que se constituyen en el núcleo esencial de los derechos reproductivos”[122]. Posteriormente, en la sentencia T-627 de 2012, la Corte explicó que el derecho a la IVE tiene per se carácter fundamental, “ya que hace parte de los denominados derechos reproductivos y más exactamente de la autonomía reproductiva, cuyo rango fundamental fue reconocido por la Corte en la sentencia C-355 de 2006”.
Además, la existencia de los derechos reproductivos se ha reconocido de manera reiterada y sostenida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional a partir del año 2000[123] y su ámbito de protección se ha consolidado desde ese momento como derechos fundamentales[124].
De otra parte, este Tribunal ha entendido los derechos reproductivos como aquellos que “admiten y protegen la facultad de las personas de tomar decisiones libres e implican la obligación del Estado de brindar la información y los recursos necesarios para hacer efectiva tal determinación”[125]. Además, ha señalado que su ejercicio “supone el reconocimiento, el respeto y la garantía de la facultad que tienen las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia, así como la libertad de decidir responsablemente el número de hijos” [126].
Bajo ese entendido, ha sostenido que los derechos reproductivos protegen dos aspectos generales: i) la autodeterminación reproductiva y ii) el acceso a los servicios de salud reproductiva[127].
(i) La autodeterminación reproductiva“reconoce a las personas, en especial a las mujeres, el derecho a estar libres de todo tipo de interferencias en la toma de decisiones reproductivas, incluida la violencia física y psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir tratos desiguales injustificados por razón de las decisiones reproductivas, sea que se decida tener descendencia o no”[128]. En este punto, es importante señalar que la jurisprudencia de la Corte en la materia también ha considerado la protección de los derechos reproductivos a través de una interpretación sistemática del artículo 13 de la Carta Política, que consagra el derecho a la igualdad y no discriminación como uno de los principios rectores dentro del Estado Social de Derecho, así como una garantía para la protección de grupos tradicionalmente discriminados y marginados.
En desarrollo de lo anterior se ha entendido que las mujeres hacen parte de uno de estos grupos por lo que este Tribunal, en numerosas oportunidades ha protegido los derechos reproductivos de las mujeres como forma de garantizar el cumplimiento de la cláusula general de igualdad contenida en la referida norma constitucional[129].
El concepto de la autodeterminación reproductiva también supone que esa clase de decisiones son personales y libres respecto de cualquier interferencia, en tanto “[l]a decisión [de la mujer] de tener hijos (…) no debe (…) estar limitada por el cónyuge, el padre, el compañero o el gobierno”[130],. En este orden de ideas, los derechos reproductivos, y por lo tanto, el ejercicio de la autonomía reproductiva, comprende también i) la garantía del acceso a la educación e información sobre toda la gama de métodos anticonceptivos; ii) el acceso a los mismos y la posibilidad de elegir aquél de su preferencia; iii) la no interferencia en decisiones reproductivas; y iv) el cuidado obstétrico oportuno, de calidad y libre de violencia, entre otros[131].
Por ende, se vulnera este derecho fundamental cuando: i) se presentan situaciones de violencia física, coacción o discriminación como, por ejemplo, “embarazos, esterilizaciones, abortos o métodos de anticoncepción forzados”[132]; ii) no se garantizan los medios para adoptar decisiones reproductivas; o iii) no se suministra información necesaria para tales efectos, o la que se provee es falsa o incorrecta[133].
(ii) En relación con el derecho de acceso a los servicios de salud reproductivos, este Tribunal puso de presente[134] que de acuerdo con la Recomendación General 24 del Comité CEDAW el artículo 12 de este tratado, que reconoce el derecho a la salud de la mujer, incluye el derecho a la salud reproductiva[135]. En esta misma Recomendación se enfatizó que “la negativa de un Estado Parte a prever la prestación de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria. Por ejemplo, si los encargados de prestar servicios de salud se niegan a prestar esa clase de servicios por razones de conciencia, deberán adoptarse medidas para que remitan a la mujer a otras entidades que prestan esos servicios”[136]. Así, se determinó que una de las obligaciones estatales consiste en garantizar la eliminación de todas las barreras al acceso de la mujer a los servicios de salud en la esfera de la salud sexual y genésica[137].
Así mismo, resaltó la Corte que en la Observación General 14 sobre el derecho a la salud del Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) se expresó que “para suprimir la discriminación contra la mujer, es necesario asegurarle, de forma particular, acceso a servicios en materia reproductiva por lo cual el Estado debe abstenerse de limitarlo[138] y suprimir las barreras que impiden el mismo[139], incluso cuando provengan de terceros[140]”[141].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación determinó que el acceso a los servicios de salud reproductiva incluye, entre otras, las siguientes prerrogativas[142]:
(i) Educación e información sobre toda la gama de métodos anticonceptivos, acceso a los mismos y posibilidad de elegir aquél de su preferencia, prestación que también está reconocida en los artículos 10[143] y 12[144] de la CEDAW[145].
(ii) El acceso a los servicios de interrupción voluntaria del embarazo de forma segura, oportuna y con calidad en aquellos casos en que no es punible de conformidad con la sentencia C-355 de 2006[146].
(iii) Medidas que garanticen una maternidad libre de riesgos en los periodos de gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas posibilidades de tener hijos sanos[147]. es decir, el acceso a cuidado obstétrico oportuno, de calidad y libre de violencia.
(iv) La prevención y tratamiento de las enfermedades del aparato reproductor femenino y masculino[148]. En este sentido, la Observación General 14 mencionada, indica que el apartado c) del párrafo 2 del artículo 12) del PIDESC exige que se establezcan programas de prevención de las enfermedades que afectan de forma adversa a la salud genésica[149]. Y, en el caso específico de la mujer, la Recomendación General 24 del Comité CEDAW indica que “las medidas tendientes a eliminar la discriminación contra la mujer no se considerarán apropiadas cuando un sistema de atención médica carezca de servicios para prevenir, detectar y tratar enfermedades propias de la mujer[150]”.
(v) El acceso a la tecnología científica para procrear hijos biológicos, es decir, la posibilidad de acceder a procedimiento de fertilización in vitro.
A continuación la Sala hará una referencia específica a la faceta prestacional de los derechos reproductivos, y luego de ello, explicará la evolución jurisprudencial sobre el particular. Los tratamentos de reproducción asistida de alta complejidad para la procreación de hijos biológicos, como la fertilización in vitro, se encuentran dentro de este último ámbito prestacional, respecto del cual se hará una mención particular más adelante.
Los derechos reproductivos en su faceta prestacional
La Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que ese caso se trataba de una combinación particular de diferentes aspectos de la vida privada, que se relacionan con el derecho a fundar una familia, el derecho a la integridad física y mental, y específicamente los derechos reproductivos de las personas. Según explicó, el acceso a los servicios de salud reproductiva involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho, respecto de lo cual sostuvo: “la Corte, en el marco del derecho a la integridad personal, ha analizado algunas situaciones de particular angustia y ansiedad que afectan a las personas[152], así como algunos impactos graves por la falta de atención médica o los problemas de accesibilidad a ciertos procedimientos en salud[153]. (…) Por tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan también directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva”. (Resaltado fuera de texto).
Al analizar la severidad de la limitación de los derechos involucrados, la Corte IDH identificó el impacto desproporcionado de la medida impuesta por la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en relación con la discriminación por la condición de discapacidad, el género y la situación económica.
En cuanto a la primera, sostuvo que la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo, por lo que las personas que la padecen “debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, condición que demanda una atención especial para que se desarrolle la autonomía reproductiva”[154]. Igualmente, recordó que es obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con discapacidad, por lo cual es necesario promover prácticas de inclusión social y adoptar medidas de diferenciación positiva.
En lo concerniente a la discriminación indirecta relacionada con el género, explicó que si bien la infertilidad puede afectar tanto a hombres como a mujeres, la utilización de las tecnologías de reproducción asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de ellas. Por lo tanto, la prohibición de la fertilización in vitro aunque aparece neutral, tiene un impacto desproporcionado sobre las mujeres. Por último, sobre la condición económica, la Corte IDH halló acreditado que la proscripción de estos tratamientos tuvo un efecto más negativo en las parejas que no contaban con los recursos económicos para practicarlos en el extranjero.
De acuerdo con esas consideraciones, la Corte IDH ordenó al Estado de Costa Rica “adoptar las medidas apropiadas para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados”[155], así como “regular los aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV, (…) y establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida”[156]. De igual forma, dispuso que el Estado debía “incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, y brindar a las víctimas atención psicológica gratuita y de forma inmediata”[157].
Posteriormente, en la sentencia T-274 de 2015, esta Corporación señaló que la justificación bajo la cual se han mantenido esta clase de tratamientos por fuera de la cobertura en salud “está relacionada con la mayor efectividad en la utilización de los recursos del sistema y la destinación de los mismos en servicios que contribuyan al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad”. Sin embargo, también destacó que aunque la conservación del equilibrio financiero constituye un argumento válido para la exclusión de los tratamientos de reproducción, “ello no significa que no se pueda avanzar en su inclusión”. En ese punto, mencionó que “si bien el hecho de no otorgar esta clase de tratamientos no implica una afectación en la salud, vista desde la óptica de una enfermedad que vulnere el derecho a la vida o a la integridad personal, en todo caso no deja de ser una patología, según lo ha reconocido la propia Organización de la Salud, que sí atenta contra el derecho a la igualdad, entendido desde tres perspectivas diferentes [discriminación indirecta en relación con el género, con la condición de discapacidad y con la capacidad económica]”.
Según expuso la Corte en esa decisión, la aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por los planes de beneficios en materia de salud, puede infringir derechos fundamentales[158], razón por la cual la jurisprudencia constitucional ha establecido unas subreglas de procedencia para el reconocimiento de medicamentos, tratamientos y procedimientos médicos no contemplados en el Plan de Beneficios[159]. Tales subreglas deben ser analizadas de conformidad con el medicamento o procedimiento requerido en cada caso concreto. En lo que tiene que ver con los tratamientos de fertilidad, la Corte sostuvo en la referida sentencia T-274 de 2015 que el estudio adquiere una connotación diferente a partir de dos facetas: i) el derecho a la libertad y el deber estatal de proteger a los individuos frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y familiar; y ii) la faceta prestacional.
Particularmente, sobre la faceta prestacional, indicó que a pesar de estar justificada la exclusión de los tratamientos de fertilidad dado su considerable costo, ello no significa que en algunos casos no puedan garantizarse tales tratamientos en razón de las circunstancias particulares de los actores.
Por esa razón, determinó que el estudio sobre la posibilidad de acceder a los tratamientos de reproducción asistida debía ser analizado teniendo en cuenta los siguientes criterios: i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia; ii) se trate de un medicamento, servicio, tratamiento o examen diagnóstico que no tenga sustitutos en el POS o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad; iii) el paciente no tenga capacidad económica para sufragar su costo. Debe “exigirse un mínimo de diligencia del afiliado en demostrar a la EPS o, de ser el caso, al juez de tutela que conozca el asunto, de su condición económica y la imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado” y el afiliado “deberá realizar cierto aporte para financiar, así sea en una mínima parte, los tratamientos de fertilidad que eventualmente sean autorizados”, dependiendo de su capacidad de pago; iv) el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el evento de ser prescrito por un médico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la historia clínica particular de la persona y no la descarte con base en criterios médico-científicos. En caso de ser prescrito por un galeno particular, la entidad deberá conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas que, luego de evaluar las condiciones específicas de salud de la solicitante, justifiquen científicamente la viabilidad o no del procedimiento; y v) el galeno haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones específicas de la paciente, en factores como la condición de salud, la edad, el número de ciclos o intentos que deban realizarse y su frecuencia, la capacidad económica, previendo los posibles riesgos y efectos de su realización, y justificando científicamente la viabilidad del procedimiento.
Evolución de la jurisprudencia constitucional en materia de tratamientos de fertilidad y técnicas de reproducción asistida
Es de aclarar que todas las providencias que componen la línea jurisprudencial fueron emitidas bajo la vigencia del plan obligatorio de salud, planteado como un modelo mixto, donde existía un listado de inclusiones y otro de exclusiones, pero que admitía una zona gris o laguna normativa respecto de aquellos beneficios que no se encontraban en ninguno de esos dos listados. Ahora, con el plan de beneficios, vigente a partir de diciembre de 2017, todo insumo, tratamiento, medicamento o procedimiento que no esté expresamente excluido del plan se entiende incluido implícitamente.
En esa oportunidad, la Corte consideró que el ser tratada para recuperar plenamente su función reproductiva hacía parte del derecho a la salud de la accionante. Sostuvo que en tanto ese tratamiento no se le proporcionó por quien tenía la obligación constitucional y legal de hacerlo, era claro que se habían vulnerado sus derechos y que la empresa que se arrogó la facultad de negar esa prestación médica debía resarcir el daño ocasionado indebidamente. A pesar de ello, encontró que el resarcimiento del daño y lo concerniente a los derechos laborales, contaban con otro mecanismo de protección, por lo que confirmó las decisiones de los jueces de instancia que declararon improcedente el amparo.
Esta Corporación confirmó la providencia de segunda instancia[160] pero por “sustracción de materia”, al constatar que el procedimiento quirúrgico ya había sido realizado. Sin embargo, expuso, por un lado, que la patología de la paciente “no [ponía] en peligro su vida ni su dignidad, y únicamente le [impedía] la posibilidad de ser madre biológica”. Al respecto, sostuvo que “si en gracia de discusión se admitiera que la maternidad es un estado esencial para la realización personal de la mujer, (…) no tendría que acudirse a la atención en salud para hacer efectivo el supuesto deber estatal”, porque para ello estaba prevista la maternidad adoptiva. Por el otro, mencionó que el derecho a la procreación “mal [podía] extenderse hasta el punto de constreñir a la administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento biológico per se no le permite su goce”.
En esta decisión la Corte reconoció la existencia de los derechos reproductivos al sostener que “los convenios internacionales en materia de derechos humanos ratificados por Colombia han entendido el tema de los derechos reproductivos de la mujer como un asunto que implica la posibilidad femenina de determinar libremente el número de sus hijos, acceder a una adecuada sobre planificación familiar, etc”. Así mismo, destacó que la escasez de recursos implicaba la determinación de prioridades en materia de gasto público y social, por lo que “únicamente cuando el Estado sea capaz de garantizar el goce de derechos los esenciales al ser humano, puede pensarse en desarrollar políticas tendientes al aseguramiento de los derechos de desarrollo progresivo”.
Recordó que hasta ese momento la jurisprudencia había previsto dos hipótesis en las cuales la acción de tutela era el mecanismo idóneo para obtener la extensión del POS en eventos relacionados con el suministro de tratamientos de fertilidad, a saber, cuando: i) el mismo había sido iniciado y suministrado por la EPS; y ii) la infertilidad es derivada de otras patologías o enfermedades (infertilidad secundaria) que producen una afectación de la integridad personal, la salud o la vida en condiciones dignas del sujeto. Constató que la accionante padecía un problema de infertilidad “no originario” y consideró que el medicamento requerido no tenía como único o exclusivo fin el tratamiento de la infertilidad, pues con este se buscaba disminuir el tamaño de los miomas para facilitar la cirugía y asegurar un mejor futuro con respecto a su fertilidad[165].
Esta Corporación concedió el amparo invocado acudiendo a los siguientes argumentos: i) los derechos sexuales y reproductivos son reconocidos como derechos humanos cuya titularidad recae particularmente en cabeza de las mujeres, pues una adecuada atención en salud reproductiva funge como elemento clave en la construcción de equidad social; ii) en Colombia los tratamientos de fertilidad se encuentran expresamente excluidos del POS, por lo que las EPS no están obligadas a su suministro, sin embargo, tales exclusiones no pueden constituir violaciones de los derechos fundamentales de los usuarios; iii) la cirugía solicitada tenía incidencia directa en el bienestar de la paciente y si bien fue prescrita en el marco de un procedimiento de infertilidad, no era en sí un tratamiento de este género, sino una intervención que buscaba la recuperación de la salud y que a la postre, podría incidir de manera positiva en su función procreativa; y iv) la negativa a practicar la cirugía no solo impedía su posibilidad de procrear, en detrimento de derechos como la libertad de decidir el número de hijos, a conformar una familia y al libre desarrollo de la personalidad, sino implicaba no tener acceso al más alto nivel posible de salud.
La Corte determinó que la demandada no desconoció los derechos del actor y su pareja al negar la práctica de la fertilización in vitro, toda vez que este procedimiento se encontraba excluido del POS y el mismo no era “necesario para salvaguardar la vida, la salud o la integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, de quien lo solicita”. Pese a lo anterior, afirmó que existía una insuficiencia en la regulación de salud en lo concerniente a la exclusión absoluta del POS de los tratamientos de reproducción asistida, la cual resultaba contraria al carácter progresivo del derecho a la salud, específicamente en cuanto a la protección de los derechos reproductivos. Por consiguiente, concedió el amparo deprecado únicamente en relación con la información, guía y acompañamiento en el ejercicio del derecho a la salud y no accedió a ordenar el procedimiento solicitado. De igual modo, exhortó al Gobierno Nacional para que revisara la situación que afecta a las personas con infertilidad que no cuentan con los recursos económicos para sufragar procedimientos de reproducción asistida y que iniciara una discusión pública y abierta sobre la posibilidad de incluir dichos tratamientos en el POS.
No obstante, estimó necesario revisar estos asuntos desde la perspectiva de otros derechos fundamentales como los de igualdad y no discriminación, libre desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar una familia. Además, consideró pertinente evaluar aspectos como el impacto desproporcionado que genera la prohibición de acceder a tratamientos de reproducción asistida para las personas con menores recursos. A partir de dicho abordaje, encontró justificado y razonable que, en circunstancias especiales y excepcionales, se concediera el amparo y se garantizara el suministro de dichas intervenciones clínicas. De este modo, impuso una serie de requisitos y presupuestos para que, en caso de verificarse su cumplimiento, se ordene la entrega del correspondiente tratamiento de reproducción asistida, a saber:
(i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de Beneficios vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia.
(ii) Que se trate de un medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga sustitutos en el POS o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.
(iii) Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. Al respecto, sostuvo que debía “exigirse un mínimo de diligencia del afiliado en demostrar a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez de tutela que conozca el asunto, de su condición económica y la imposibilidad de asumir los costos del tratamiento solicitado”. Además, determino que el afiliado “deberá realizar cierto aporte para financiar, así sea en una mínima parte, los tratamientos de fertilidad que eventualmente sean autorizados”, monto que obedecerá a su capacidad de pago y sin que se vea afectado su mínimo vital.
(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el evento de ser prescrito por un médico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la historia clínica particular de la persona y no la descarte con base en criterios médico-científicos. En caso de ser prescrito por un galeno particular, la entidad deberá conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas que, luego de evaluar las condiciones específicas de salud de la solicitante, justifiquen científicamente la viabilidad o no del procedimiento.
(v) Que el galeno haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones específicas de la paciente, en factores como la condición de salud, la edad, el número de ciclos o intentos que deban realizarse y su frecuencia, la capacidad económica, previendo los posibles riesgos y efectos de su realización, y justificando científicamente la viabilidad del procedimiento.
Al analizar los casos concretos, la Sala confirmó la decisión de segunda instancia que negó el amparo en uno de ellos, al encontrar que la accionante contaba con la capacidad económica para costear los tratamientos y porque a pesar de que la EPS asumió la responsabilidad del tratamiento requerido por la accionante y realizó dos intentos o ciclos de FIV, los mismos no fueron exitosos, consecuencia no era atribuible a la entidad. En los otros tres casos, la Corte concedió la protección invocada señalando que la autorización de los ciclos de fertilización in vitro estaría sujeta a las condiciones específicas de la salud y edad de las pacientes, previendo los posibles riesgos y efectos de su realización, para lo cual cada EPS debería conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas que justificaran científicamente la viabilidad o no del procedimiento[171].
Adicionalmente, en la sentencia T-274 de 2015 la Corte impartió las siguientes órdenes generales: i) reiteró el exhorto al Gobierno que había realizado la sentencia T-528 de 2014; ii) ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social iniciar los estudios de impacto fiscal sobre la inclusión de los tratamientos de reproducción asistida en el POS. Así mismo, dictó varias órdenes tendientes a la prevención y promoción de la salud reproductiva respecto a los problemas de infertilidad[172]; por último, iii) ordenó al citado Ministerio, a partir de los resultados del análisis de impacto fiscal, evaluar los factores que inciden para la realización de los tratamientos de reproducción asistida como la condición de salud del paciente, la edad, el número de ciclos o intentos que deben realizarse y su frecuencia, la capacidad económica del afiliado, entre otros que considere pertinentes[173].
Señaló que debía considerarse que el impacto de este tipo de procedimientos sobre el derecho a la salud trasciende su dimensión de ausencia de dolencia o enfermedad. Por lo tanto, expresó que se debía evaluar la afectación de otros derechos y el potencial efecto desproporcionado que la exclusión de estos procedimientos puede generar sobre personas de escasos recursos económicos que desean procrear de manera natural. En este orden de ideas, consideró que las sentencias T-528 de 2014 y T-274 de 2015 constituían la jurisprudencia en vigor aplicable al asunto[175]. Por último, reiteró el llamado al Gobierno Nacional para que revisara la situación de las personas con infertilidad que carecen de recursos económicos[176].
Sin embargo, también ha admitido que, excepcionalmente, se garanticen los tratamientos de fertilidad cuando se presentan las siguientes circunstancias particulares: i) se busca garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud; ii) de la práctica del procedimiento de fertilidad, dependen los derechos fundamentales a la vida, la salud y la integridad personal del paciente, supuesto que a su vez se ha concretado en tres casos: a) en la práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos necesarios para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad; b) para el suministro de medicamentos; y c) cuando la infertilidad es un síntoma o consecuencia de otro tipo de patologías o enfermedades, en los términos explicados en los párrafos anteriores; y iii) cuando a partir de un análisis basado en derechos reproductivos y otras garantías, como la libertad, la vida privada y familiar, la salud reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad, se concluye que la imposibilidad de acceder al tratamiento de fertilidad resulta en una afectación de tales derechos fundamentales.
De este modo, la mayoría de los pronunciamientos recientes de esta Corporación han enfatizado en la necesidad de proteger tales garantías siempre y cuando se cumplan una serie de condiciones y requisitos, en el marco del respeto por los principios que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud[181]. Así mismo, en tales fallos se ha exigido que los accionantes realicen un aporte económico para contribuir a la financiación de los tratamientos de reproducción asistida que solicitan.
Se trata entonces de una evolución jurisprudencial, donde el principio de progresividad ha sido determinante en la ampliación de la protección de los derechos fundamentales, inicialmente solo el derecho a la salud y, paulatinamente, los derechos a la vida privada y familiar, el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, y los sexuales y reproductivos.
Examen material de las objeciones formuladas por el Gobierno Nacional
Problemas jurídicos
En esa medida, esta Corporación resolverá los siguientes problemas jurídicos frente al mandato referido a ordenar la reglamentación del acceso a las TRA con cargo a dineros del Estado:
Además, se analizará el dicho precepto, a la luz del principio de participación democrática, en aras de determinar su posible desconocimiento.
Finalmente, se revisará la modalidad de financiación de la que debe ser objeto la prestación autorizada en la norma objetada.
Aunado a ello, se establecerá si se desconocieron las reglas de carácter orgánico que deben acatarse en materia de ordenamiento de gasto.
Por último, se estudiará si la referida norma vulnera el principio de equidad pues según el Gobierno se dirigen recursos a una minoría de la población beneficiaria de las terapias de reproducción asistida, desprotegiendo así a la totalidad de la población afiliada al sistema, en especial a las personas de menores recursos y enfermedades de mayor complejidad.
Para tal efecto, la Corte abordará i) el bloque de constitucionalidad de cara a determinar si las normas referidas por el Gobierno pueden fungir como parámetro de control del proyecto de ley bajo estudio; ii) el contexto en el que se inserta el proyecto de ley objetado y finalmente iii) la solución de cada uno de los problemas jurídicos propuestos en relación con las tres objeciones de inconstitucionalidad formuladas por el Gobierno.
El bloque de constitucionalidad como parámetro de validez en las objeciones gubernamentales
Al respecto, es importante recordar la sentencia C-225 de 1995, “el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu”.
Así, la Corte consideró que el ordenamiento superior está conformado por otras disposiciones que no se encuentran contenidas expresamente en la Carta, debido a que son verdaderos “principios y reglas de valor constitucional”[183]o “bien porque son disposiciones que no tienen rango constitucional pero que la propia Carta ordena que sus mandatos sean respetados por las leyes ordinarias”[184].
En consecuencia, “el parámetro del control de constitucionalidad de las leyes no sólo comprende la Constitución sino también un conjunto de principios, normas y reglas que provienen de otras fuentes y que tienen la misma jerarquía que ésta. Lo anterior, hace que la normativa Superior sea mucho más amplia que el texto constitucional”[185].
Esta noción inicialmente se refirió a los instrumentos internacionales ratificados por Colombia en lo concerniente al contenido de derechos humanos que aquellos incorporen[186], lo cual fue denominado por la jurisprudencia como bloque de constitucionalidad en sentido estricto[187].
Sobre el particular, esta Corporación ha reconocido que “algunas leyes pueden integrar el mencionado bloque de constitucionalidad en sentido lato, siempre que la propia Carta lo haya ordenado, en forma directa y específica, de manera que sus mandatos sean respetados por las leyes ordinarias y logren instituirse como parámetros de un control de constitucionalidad sobre las mismas”[189]. Tal es el caso de las leyes orgánicas (artículo 151 C. Pol.)[190] y las disposiciones de contenido estatutario consagradas en las leyes estatutarias (artículo 152 C. Pol.)[191], “pues debe insistirse en que no todo el contenido de una ley estatutaria es apto para ostentar esa condición, sólo es viable a través de un mandato expreso del Constituyente de 1991 que apunte hacia esa dirección”[192].
De tal forma, la jurisprudencia constitucional ha conceptualizado que las normas integrantes del bloque de constitucionalidad en sentido lato se caracterizan por: “(1) ser parámetro para efectuar el control de constitucionalidad del derecho interno; (2) tener un rango normativo superior a las leyes ordinarias (en algunos casos son normas constitucionales propiamente dichas y, en otros casos, ostentan una jerarquía intermedia entre la Constitución y la ley ordinaria); y, (3) formar parte del bloque de constitucionalidad gracias a una remisión expresa efectuada por alguna disposición constitucional.”[193]
Contextualización del proyecto de ley objetado
El proyecto está conformado por 8 artículos que de manera general abordan la definición de la infertilidad como una enfermedad, que afecta el sistema reproductivo y el concepto de las técnicas de reproducción humana asistida (art. 2). Además, se consagra la creación de una política pública de infertilidad para garantizar el pleno ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos a través del SGSSS, la cual debe desarrollar los componentes investigativo, preventivo, educativo, de diagnóstico y tratamiento oportuno, así como de adopción (art. 3).
Con posterioridad, ordena la reglamentación del acceso a los tratamientos de infertilidad bajo lineamientos técnicos determinados por el Ministerio de Salud y Protección Social, con cargo a los recursos del Estado (art. 4). Igualmente, se dispone la promoción de proyectos de investigación sobre la caracterización de la infertilidad y los índices de morbilidad en el territorio nacional (art. 5) y la creación de un registro único de prestadores para este tipo de servicios (art. 6). Finalmente, se establece la posibilidad de materializar el contenido del proyecto mediante asociaciones público privadas (art. 7) y se precisa la vigencia de la norma (art. 8).
Se resaltó que Brasil, Argentina, Uruguay, Chile y México, países de la región con similares condiciones económicas, sociales y políticas a Colombia “han avanzado en la regulación de las técnicas y los tratamientos de reproducción humana asistida, y/o en su inclusión en el sistema público de salud o en los seguros sociales”. A su juicio, con ello se favorece que el regulador “revise la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos de reproducción humana asistida, e inicie una discusión pública y abierta de la política pública que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas técnicas científicas”.
Así mismo, se reconoció que “la ampliación progresiva del plan de beneficios debe sopesar el contraargumento del equilibrio financiero del sistema de salud”, por tanto debe darse lugar a un avance progresivo sin que se puedan paralizar las extensiones de dicho plan.
En la misma exposición, se hizo referencia a la sentencia T-595 de 2002 en la cual se consideró necesario que los órganos competentes adelantaran un proceso decisorio racional en torno a la creación de una política pública que sea efectivamente implementada, pues de su consagración legal depende la posibilidad de que los ciudadanos exijan su cumplimiento por vía judicial. En esa providencia se consideró que ante “la insuficiencia de regulación existente en lo que tiene que ver con la exclusión absoluta del Plan Obligatorio de Salud de los tratamientos de fertilidad, que precisa ser superada, la Sala exhortará al Gobierno nacional, por conducto del Ministerio de Salud y Protección Social y la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que realice la revisión de la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos de reproducción humana asistida, entre ellos, la fertilización in vitro, e inicie una discusión pública y abierta de la política pública que incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas técnicas científicas”.
En materia de sostenibilidad fiscal, se reiteró la sentencia C-502 de 2007, concluyendo que “el hecho de que no se encuentren estipulados cálculos sobre el impacto fiscal de la iniciativa, no implica una razón para desvirtuar el proyecto o emitir veto sobre el mismo, sino que según la jurisprudencia de la Corte, es tarea del citado Ministerio [Hacienda] demostrar la inconveniencia fiscal de la iniciativa, si es que ella existe”.
Finalmente, se abordó el exhorto contenido en la sentencia T-528 de 2014, para que el Gobierno iniciara una discusión pública dirigida a incluir en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a las técnicas de reproducción asistida.
Mecanismos de financiamiento de servicios de salud
Puntualmente, el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 consagró la UPC con el fin de garantizar el suministro de los servicios integrados al plan, en los siguientes términos:
“Artículo 182. De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud.
Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el consejo nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.”
Sobre el particular, esta Corporación ha definido la UPC como “la prima del seguro en el Sistema de Seguridad Social en Salud, esto es, el monto percibido anualmente por las Empresas Promotoras de Salud (EPS) como un valor fijo por cada afiliado, con un ajuste según edad, género y ubicación geográfica y que además es complementado con las cuotas moderadoras y los copagos de los afiliados. La finalidad de la UPC es garantizar que esas entidades cuenten con los recursos necesarios para la prestación y administración de los servicios definidos en el POS[199]”[200].
En la actualidad, el pago de la prima de aseguramiento se encuentra a cargo del Adres, por mandato del literal a, inciso 2º, artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, que dispone:
“Artículo 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud.
(…) Estos recursos se destinarán a:
a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades”.
Entonces, queda claro que la UPC es la prima mediante la cual el Estado garantiza que los afiliados reciban la atención en salud cubierta por el catálogo de servicios (PBS) vigente en el país.
“La sentencia SU-480 de 1997[202] fue la primera sentencia de unificación en la cual se estableció la posibilidad de que las Entidades Prestadoras de Salud recobraran específicamente ante el FOSYGA por los servicios prestados cuyo costo no estuvieran legal ni reglamentariamente obligados a asumir. El problema jurídico planteado en esa ocasión era si ‘(…) se pueden recetar o no medicamentos que no figuran en el listado oficial y, en el evento de hacerse, si las EPS pueden posteriormente repetir contra el Estado’. Después de reiterar la jurisprudencia acerca de la obligación de las EPS de prestar servicios no incluidos en el POS cuando estuviera en riesgo la vida o la salud del paciente, la Corte afirmó que ‘(…) como se trata de una relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de lo especificado, el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetición, por el Estado.(…) Pero de donde saldrá el dinero Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garantía, inspirado previamente en el principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a él habrá que acudir.’.”[203]
En ese escenario, surge el recobro de las prestaciones que no hacen parte del plan de beneficios, pues es obligación del Estado devolver a las aseguradoras los recursos gastados en servicios que si bien, están por fuera del catálogo, en virtud de un fallo de tutela[204] o de la determinación adoptada por el mecanismo de autorización directa creado por el Ministerio de Salud[205], deben suministrarse al paciente. Así, en la sentencia T-760 de 2008, este Tribunal indicó que “las entidades promotoras de salud, EPS, tienen un derecho constitucional al recobro, por concepto de los costos que no estén financiados mediante las unidades de pago por capitación (UPC)”.
En la actualidad, su reconocimiento y pago también se encuentra encomendado al Adres de conformidad con lo establecido en el literal h, inciso 2º, artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, que establece:
“Artículo 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud.
(…) Estos recursos se destinarán a: (…)
h) Al pago de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios, que venían siendo financiados con recursos del Fosyga.”
En atención a lo expuesto, conforme al modelo excluyente de cobertura vigente actualmente, el recobro se concibe como el mecanismo mediante el cual el Estado reembolsa el costo de una tecnología excluida explícitamente a la EPS que la suministró pese a no estar legal ni reglamentariamente obligada a hacerlo, pero que mediante decisión judicial u orden de los mecanismos de prescripción determinados por el Ministerio de Salud fueron autorizadas a un usuario.
Si bien se encuentran administradas por la misma entidad, es decir el Adres, son fuentes de financiamiento independientes en tanto están dirigidas a servicios completamente diferentes, por una parte, lo cubierto por el PBS para toda la población (protección colectiva) y, por otra, lo que aun no estando incluido, debe garantizarse al paciente en el caso particular y concreto (protección individual).
Alcance del plan de beneficios excluyente al tenor de la LES
“ARTÍCULO 15. PRESTACIONES DE SALUD. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.
En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
e) Que se encuentren en fase de experimentación;
f) Que tengan que ser prestados en el exterior.
Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.
<Aparte tachado INEXEQUIBLE> Para ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente, para definir las prestaciones de salud cubiertas por el Sistema.
PARÁGRAFO 1o. El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo técnico, participativo y transparente para excluir servicios o tecnologías de salud.
PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Sin perjuicio de las acciones de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a la salud, la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas.
PARÁGRAFO 3o. Bajo ninguna circunstancia deberá entenderse que los criterios de exclusión definidos en el presente artículo, afectarán el acceso a tratamientos a las personas que sufren enfermedades raras o huérfanas.”
“Para la Corte, la definición de exclusiones resulta congruente con un concepto del servicio de salud, en el cual la inclusión de todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en regla y las exclusiones en la excepción. Si el derecho a la salud está garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y taxativas. Esta concepción del acceso y la fórmula elegida por el legislador en este precepto, al determinar lo que está excluido del servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar la constitucionalidad del artículo 8º, todos los servicios y tecnologías se entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas. (…)
En cuanto al inciso 4º que incorpora un mecanismo para definir las prestaciones de salud cubiertas, considera la Corte que al especificarse como finalidad la anotada, resulta manifiestamente opuesto a lo considerado en esta providencia, pues, parte del inaceptable presupuesto de servicios y tecnologías no cubiertos por el sistema pero que tampoco corresponden a las limitaciones taxativamente señaladas por el legislador. La presencia de esta finalidad comporta una restricción indeterminada al acceso a los servicios y tecnologías en materia de salud, lo cual ya ha sido objeto de consideración y estimación en otros enunciados del proyecto como el caso de los incisos 2º y 3º del artículo 8º.
Para la Sala, la configuración por el legislador ordinario de un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente para el logro progresivo de beneficios no resulta inconstitucional, lo que resulta inconstitucional es que el proyecto estime que se deben definir las prestaciones de salud cubiertas por el sistema, cuando, en el mismo artículo 15 se ha establecido un régimen taxativo de exclusiones. Por ello, en aras del goce efectivo del derecho y, atendiendo que salvo lo excluido, lo demás está cubierto, se impone, excluir del ordenamiento jurídico la expresión ‘para definir las prestaciones de salud cubiertas por el sistema’. Con ello, se preserva un mecanismo ajustado a la constitución y se retira del proyecto un telos que no se corresponde con lo dispuesto en los artículos 2º y 49 de la Carta.” (Negrilla fuera de texto original)
En esos términos, la Corte encontró ajustado a la Constitución el mandato legal que incorporó el plan de beneficios excluyente en el modelo de atención en salud colombiano, a partir del cual todos los tratamientos, tecnologías y otros servicios, que no estuvieren expresamente excluidos, se entenderían incluidos dentro de la cobertura que brinda el SGSSS mediante las EPS. Por tal motivo, se avaló que las exclusiones explícitas efectuadas a partir de los 6 criterios determinados en la LES no fueran sufragadas con recursos del Estado, entendiendo ello como una restricción al derecho fundamental a la salud conforme con la Constitución.
De igual modo, se declaró inexequible el aparte referido a que el mecanismo participativo serviría para definir las prestaciones cubiertas por el sistema al considerar dicho mandato opuesto a la filosofía del PBS excluyente. Lo anterior con fundamento en que la cobertura se puede ampliar siempre que esté acorde con el esquema del plan de beneficios excluyente, pero en ningún caso puede ampliarse definiendo puntualmente inclusiones expresas en ese catálogo.
“(…) el juez constitucional, en su calidad de garante de la integridad de dichos derechos (Art. 2º C.P.), está en la obligación de inaplicar las normas del sistema y ordenar el suministro del procedimiento o fármaco correspondiente, siempre y cuando concurran las siguientes condiciones:
a. Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
b. Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.
c. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.
d. Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.”
“… es importante reiterar que con la expedición de la Ley 1751 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud, se estableció una nueva forma de actualización del POS basado en un sistema de exclusiones, esto es, que en principio el sistema cubre todos los tratamientos y tecnologías en salud que no estén expresamente exceptuados dentro del plan de beneficios, de esta manera se pretende garantizar el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas (art. 15).
En esta medida este nuevo esquema resulta congruente con un concepto del servicio de salud, en el cual la inclusión de todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en regla y las exclusiones en la excepción. Es así como la Corte ha entendido que si el derecho a la salud está garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y taxativas[207].”
Este esquema de configuración del plan de beneficios proscribe cualquier posibilidad de realizar inclusiones explícitas, puntuales o individuales, so pena de regresar al modelo mixto anteriormente implementado por la Ley 100 de 1993, el cual propicia el surgimiento de la zona gris, esto es, la laguna normativa en la que residen las prestaciones respecto de las cuales no hay claridad ni certeza si se encuentran contenidas del plan de beneficios, pues no se advierten inscritas en el listado de inclusiones, ni en el de exclusiones[208].
Sobre los argumentos del Gobierno en la primera objeción
Al respecto, la Corte encuentra que el Gobierno está dando una interpretación al artículo 15 de la LES que se contrapone al análisis de constitucionalidad efectuado sobre el mismo en la sentencia C-313 de 2014, al afirmar que solo la Cartera de salud mediante los mecanismos participativos correspondientes, tiene la competencia para efectuar ampliaciones puntuales en el PBS. Con fundamento en lo transcrito (supra 82), no cabe duda que esta Corporación prohibió la ampliación puntual de cobertura de cara a la implementación del plan de beneficios excluyente, la cual no puede adelantarse con listados de inclusiones expresas, pues ello contraviene la filosofía del PBS estatuido en dicha norma.
Recuérdese que en esa providencia se declaró inexequible la expresión “para definir las prestaciones de salud cubiertas por el Sistema” del inciso 4º del artículo 15 ejusdem, al encontrar que tal aparte contravenía la finalidad del PBS excluyente y desnaturalizaba la configuración normativa adoptada por el legislador estatutario. Para la Corte, ello constituía una limitación indeterminada al acceso a los servicios y tecnologías en materia de salud pues, propiciaba la posibilidad de que algunas prestaciones no fueran cubiertas por el sistema, sin que hagan parte de las exclusiones expresas. Este Tribunal consideró que la creación de un mecanismo técnico científico para el logro progresivo de beneficios, es decir, avanzar en la ampliación de la cobertura, está acorde con el texto superior; sin embargo, declaró inconstitucional el precepto del proyecto de ley estatutaria dirigido a que se definieran los servicios asumidos por el sistema, frente a la consagración del régimen taxativo de exclusiones.
En esa medida, no es de recibo la argumentación desplegada por el Gobierno, puesto que la facultad cuya competencia se reclama exclusivamente para el Ministerio de Salud, fue extraída del texto definitivo de la ley estatuaria en razón de la decisión de inexequibilidad, por tanto no hace parte del ordenamiento jurídico ni tiene eficacia jurídica. En esos términos, no le es dable al legislador ordinario ni al Ejecutivo decretar inclusiones individuales y expresas en el catálogo de servicios, comoquiera que ello desatiende el contenido del artículo 15 de la LES y la interpretación constitucional que sobre el particular se dio en la sentencia C-313 de 2014.
En suma, se reitera que el plan de beneficios vigente a partir de la legislación estatutaria es de estirpe excluyente, por ello solo debe estar compuesto por exclusiones explícitas y no hay lugar a la adopción de listados de inclusiones expresas, debido a que se entiende cubierto todo aquello que no haga parte de los listados de exclusiones, los cuales en caso de existir infringen abiertamente el ordenamiento estatutario.
“1. Determinación de Requisitos. Requisitos como edad, condición de salud de la pareja infértil, números de ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia médica y condición de salud, capacidad económica de la pareja o nivel de Sisbén, frecuencia, tipo de infertilidad.
2. Definición de mecanismos de protección individual para garantizar las necesidades en salud y la finalidad del servicio, y definición de la infraestructura técnica requerida para la prestación del servicio.
3. Los demás que se consideren necesarios para la aplicación de la ley, en el marco del interés general y la política pública.
En esa medida, se evidencia que la norma en cuestión constituye una habilitación al Gobierno con el fin de que reglamente los parámetros necesarios para que la prestación de las terapias de reproducción asistida se costee con cargo al Estado. Así, este Tribunal coincide con el Ministerio Público en que la disposición objetada no puede ser considerada como una ampliación puntual de beneficios, toda vez que su propósito esencial es indicar los lineamientos para adelantar una política pública en materia de prevención y tratamiento de la infertilidad que, como cualquier otra enfermedad, requiere de la atención del Estado, en este caso bajo especialísimas condiciones.
Así, visto el contexto del proyecto de ley, este artículo busca materializar la financiación de uno de los elementos que se deben desarrollar al momento de la creación de la política pública de infertilidad, esto es, el suministro de las terapias de reproducción asistida. Empero, conforme a lo establecido en el artículo 3º del documento objetado, se advierte que los componentes que la integran no se reducen a tal prestación, sino que se extiende a aspectos como: i) el fomento de la investigación científica sobre las causas de la infertilidad y los tratamientos, ii) el desarrollo de estrategias de promoción y prevención de esa enfermedad, iii) la educación sexual y reproductiva, iv) la determinación de esquemas de atención, diagnóstico y tratamiento oportuno de dicha patología, así como v) el establecimiento de lineamientos sociales y legales que involucren la adopción como una opción para las parejas infértiles.
De tal forma, el artículo 4º, entonces, no puede leerse aislado del contexto en el que se inserta, por lo cual no se puede tomar como una inclusión puntual en el plan de beneficios, cuando en verdad lo que pretende es la edificación de toda una política pública para la atención de la infertilidad y la garantía de los derechos sexuales y reproductivos, lo cual conlleva la garantía de la prestación de las terapias de reproducción asistida cuando se adviertan cumplidos los requisitos que para tal efecto determine el ente regulador.
Así, el artículo 5º de la versión original del proyecto de ley señalaba:
“Artículo 5º. Inclusión en el plan de beneficios. Se incluirán en el plan de beneficios, dentro de la atención por parte del Estado y los particulares que participan del sistema de Salud, entre otros procedimientos y tratamientos: la inducción de ovulación; a estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca el Ministerio de Salud. Igualmente quedarán incluidos los procedimientos de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo.
Parágrafo. El Ministerio de Salud en un plazo no mayor a seis meses a partir de la expedición de la presente ley, deberá reglamentar específicamente la atención para el tratamiento de la infertilidad dentro del Sistema de Salud.”
Efectuada una lectura de contraste respecto del contenido del artículo 4º del proyecto de ley que fue aprobado por el Congreso y posteriormente objetado por el Gobierno Nacional, se evidencia que se suprimieron los apartes referidos a la inclusión de aquellas tecnologías en el plan de beneficios, de forma que no se puede efectuar una interpretación contraria a la voluntad del legislador. Este aspecto fue objeto de discusión al interior del órgano democrático y la determinación finalmente avalada se refirió a la garantía en la prestación de las TRA sin realizar su inclusión en el plan de beneficios.
Así pues, se aclara que los dineros dirigidos a la atención de las enfermedades catastróficas, huérfanas, crónicas y de las patologías en general que se brinda a la totalidad de la población afiliada las EPS a través del plan de beneficios no se pone en riesgo, ya que las partidas dirigidas a cubrir la prestación de las terapias de reproducción asistida deben ser diferentes a los rubros destinados a la UPC.
En efecto, como lo establece el artículo 4º objetado se otorgarán como mecanismo de protección individual únicamente cuando el usuario haya acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la regulación que se expida sobre el particular.
En tal sentido, corresponde al ente ministerial reglamentar en debida forma los requisitos como “edad, condición de salud de la pareja infértil, números de ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia médica y condición de salud, capacidad económica de la pareja o nivel de Sisbén, frecuencia, tipo de infertilidad” y las demás que considere necesarias para el suministro a esos servicios, máxime teniendo en cuenta su financiación estatal.
Aunado a ello, la norma objetada reitera los lineamientos para la asignación de recursos públicos a la salud dispuestos en el artículo 15 de la LES, pues, no se afecta la UPC sino que se incorpora como un mecanismo de cobertura individual que debe ser costeado por las fuentes que para tal efecto determine el Estado.
Sobre el particular, la Corte ha reiterado que “[l]a naturaleza participativa del ordenamiento constitucional supone entonces la obligación de promover, en cuanto resulte posible, la manifestación de formas democráticas de decisión y de control y, en cuanto sea necesario, la expresión de sus dimensiones representativas. Este criterio de interpretación se apoya, de una parte, en el reconocimiento que la Carta hace de las instituciones propias de la democracia representativa y, de otra, en la pretensión reconocida en el artículo 2o de la Constitución de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. De acuerdo con lo anterior, el legislador debe identificar, en el marco definido por la Carta, el alcance de cada una de estas expresiones de la democracia encontrándose obligado a diseñar e instrumentar medidas que permitan que los mecanismos de participación sean realmente efectivos.”[211]
De este modo, la jurisprudencia ha aclarado que la diferenciación de las expresiones de democracia participativa y representativa depende de la noción de soberanía que funda cada una, así “[e]l artículo 3º de la Constitución reconoce que la soberanía está radicada en el pueblo y se constituye por la suma de todas las voluntades individuales (soberanía popular). A su vez, ha sostenido que en la democracia representativa -que se sustenta en el concepto de soberanía nacional- ‘los funcionarios públicos elegidos democráticamente representan a la nación entera y no a sus electores individualmente considerados’[212] al paso que en el modelo de la democracia participativa, ‘los elegidos representan la voluntad del pueblo y reciben un mandato imperativo’[213].”[214]
En materia de salud, la ley estatutaria y la jurisprudencia constitucional han resaltado la relevancia de la participación ciudadana en las decisiones del sector. Puntualmente, en la sentencia C-313 de 2014 esta Corporación manifestó que “la participación a la que se refiere el Art. 12 debe entenderse en consonancia con el Texto Superior, lo que implica también participar, además, respecto de las decisiones que se adoptarán por los agentes del sistema de salud, de tal modo que su participación en el marco del modelo democrático pueda ser efectiva, continua, activa y, pueda en efecto, como lo menciona la norma, participar en la formulación de la política de salud y en los planes para su implementación, fijar prioridades, evaluar resultados, participar en las decisiones sobre exclusión de servicios y tecnologías, participar en decisiones que puedan significar una limitación o restricción en las condiciones de acceso a establecimientos de salud y, en fin, involucrarse ciertamente en los programas y estrategias propias del mencionado derecho.” (negrillas originales).
Bajo tales precisiones, la Sala colige que el mecanismo técnico, científico, participativo, público y transparente es una manifestación de la democracia representativa mediante la cual el legislador estatutario pretendía asegurar que la comunidad en general pudiera ser escuchada y tenida en cuenta al momento de adoptar determinaciones sobre el PBS y, en general, en materia de salud.
Ahora bien, según expresó este Tribunal, al examinar la constitucionalidad del artículo 12 de la LES que incorporaba el mecanismo técnico - científico, la teleología de tal herramienta era “sin duda significativo hallar en el pueblo[215], en su actitud, accionar y en su disposición a participar en la adopción y ejecución de las decisiones más trascendentes al interior de la comunidad política, esos signos distintivos que marcarían, en principio, una inclinación hacia la democracia. También, es trascendente atender el peso y significado de la regla de las mayorías en la adopción de decisiones, así como los límites que a tales mayorías pueden oponerse. Igualmente, es preciso asumir que el ejercicio participativo se hace de manera voluntaria por quienes ostentan la condición de ciudadanos. \\ Es esa participación ciudadana, su formación e incidencia de su opinión pública, un lugar común que, si bien puede no agotar el concepto mismo de democracia, al menos pretende concretar ese valor tan peculiar que tiene la democracia participativa en el Estado Social de Derecho.”[216]
En consonancia con lo expuesto, se colige que el mecanismo técnico – científico representaba un mínimo de participación exigida por el legislador estatuario al momento de adelantar la regulación por el Gobierno. En tal sentido, la decisión del legislador referida a la prestación de las TRA con cargo a recursos del Estado, al ser consecuencia del ejercicio directo de la democracia -participativa- cuenta con la legitimidad necesaria y garantiza el imperativo de intervención de los interesados en las decisiones en salud, consagrado por el artículo 15 de la LES, acorde con la jurisprudencia constitucional[217] y la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[218].
Sin perjuicio de lo anterior, el Gobierno se conserva su potestad sobre la ampliación progresiva de los derechos la cual permite que se pueda avanzar hacia decisiones que determinen, incluso, la cobertura general de las terapias de reproducción asistida por el plan de beneficios en salud, la consecución de nuevas fuentes de financiación u otras medidas que cuenten con el aval gubernamental, siempre que observe la garantía de no regresividad.
“El esfuerzo fiscal total para el SGSSS de incluir los tratamientos de infertilidad IIU (baja complejidad) y FIV/ICSI (alta complejidad), al sumar lo expuesto en los dos numerales anteriores, sería de $1.004.464.millones, en pesos de 2015 en un solo ciclo. El 98% de este monto estaría asociado a los tratamientos de alta complejidad. No obstante, por término medio en un tratamiento IIU se llevan cabo tres a cuatro ciclos de inseminación debido a que la mayoría de los embarazos ocurren dentro de los primeros 4 ciclos de tratamiento y, en ese sentido, se intentan 3 a 4 ciclos de inseminación con inducción ovulatoria. Por consiguiente, si se considera la política de cubrir 3 ciclos por tratamiento, escenario que aplica tanto en procedimientos de alta como en baja complejidad, el esfuerzo fiscal para el SGSSS sería de $3.013.392.millones ($3 billones).
Cabe aclarar que estos resultados del estudio del IETS sólo tienen en cuenta el efecto sobre una población estimada de estrato uno (52 .609 parejas). No obstante, el mismo estudio señala que el número de parejas infértiles podría llegar a 235.914, lo cual incrementaría en alrededor de 4.5 veces el impacto fiscal calculado de la inclusión de este tipo de tratamientos de medicina reproductiva si se asume que, tal como lo estipula el proyecto de ley, toda la población tendría acceso al SGSSS para este tipo de tratamientos. En un escenario como este, el costo superaría los $13 billones.”[219]
De cara a los argumentos de un posible impacto fiscal de $3 billones solamente estimados para la población posiblemente destinataria de las TRA en estrato 1, los cuales según el Gobierno se pueden extender a 13 billones al incluir a los demás sectores socioeconómicos, la Corte estima que una vez el regulador cumpla la disposición de reglamentación que comporta la norma objetada, y se determinen a profundidad los requisitos para el acceso a las terapias de reproducción asistida, dicha información puede variar sustancialmente.
Lo anterior con fundamento en que la nueva regulación no se centrará únicamente en la evaluación de la capacidad financiera de las parejas, sino que se deben fijar otros parámetros para tal efecto como la edad, la condición de salud de la pareja infértil, el número de ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia médica y condición de salud, el nivel de Sisbén, la frecuencia, el tipo de infertilidad y los demás que el Ministerio considere “necesarios para la aplicación de la ley, en el marco del interés general y la política pública”.
Debe aclararse que dicha facultad no es totalmente discrecional; y ello por cuanto no puede olvidar el gobierno que se trata de un derecho de carácter fundamental (derechos sexuales y reproductivos), mismos que a tono con la evolución de la jurisprudencia de esta Corporación y de los lineamientos referidos en el proyecto de ley, no pueden llevar a la postre a anular por medio del reglamento, la posibilidad de acceder a las terapias de reproducción asistida; al contrario, la competencia del Ejecutivo se circunscribe a delimitar los presupuestos para ser beneficiario de dicha atención.
Bajo tal entendido, el universo de la población sobre la cual se efectuaron los estudios y se hizo la estimación del gasto no es en modo alguno exacto, en razón a que no se tuvieron en cuenta las variables que tendrá que establecer el ente ministerial y por ende el posible costo solo será determinable cuando todo ello se incluya en los cálculos, para ser gestionado por dicho órgano en el presupuesto nacional.
En tal sentido, las cuentas que se han efectuado, al no incorporar ninguna de las variables aquí anotadas, resulta no solo exacerbada sino además especulativa. Pero a ello –por si no fuere bastante– debe agregarse además un argumento de enorme trascendencia, y es que la sostenibilidad fiscal no puede invocarse como sustento para menoscabar, restringir el alcance o negar la protección efectiva derechos fundamentales en virtud de lo dispuesto por el parágrafo del artículo 334 constitucional, lo cual en el presente caso es aplicable a los mentados derechos reproductivos, de carácter fundamental, y bajo las condiciones anotadas en la presente providencia.
“De acuerdo con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003 (norma orgánica), los proyectos de ley que generen gastos deben incluir un análisis de impacto fiscal y la fuente de ingreso adicional para el financiamiento de dicho costo (…) En el trámite del Proyecto de Ley 082 de 2015 Cámara, 123 de 2016 Senado, no se atendió esta premisa, en tanto el Congreso durante el trámite del proyecto de ley, pese a que se explicitó por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el costo de dichas inclusiones a través de los conceptos publicados en las Gacetas del Congreso 173/16, 692/16, 874/16, 1077/16 y 437/17, se limitó a reconocer la existencia de un impacto fiscal sin que hubiera previsto en el texto de la ley las fuentes adicionales que garantizarán el financiamiento del gasto que dicha ley establece”[220].
En relación con lo objetado, la Corte advierte que en el texto del proyecto de ley no se establece un gasto público que debe incluirse en el presupuesto, caso en el cual deberían haberse previsto los artículos 345 y 346 superiores, sino que se incorpora una orden dirigida al Ministerio de Salud para que reglamente las condiciones de acceso a los tratamientos de reproducción asistida con observancia del Plan Decenal de Salud Pública y la jurisprudencia constitucional.
Ahora bien, sobre el mandato orgánico contenido en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, este Tribunal ha considerado que funge como “parámetro de racionalidad legislativa, que está encaminado a cumplir propósitos constitucionalmente valiosos, entre ellos el orden de las finanzas públicas, la estabilidad macroeconómica y la aplicación efectiva de las leyes. Esto último en tanto un estudio previo de la compatibilidad entre el contenido del proyecto de ley y las proyecciones de la política económica, disminuye el margen de incertidumbre respecto de la ejecución material de las previsiones legislativas”[221].
Al respecto, esta Corporación ha reconocido que aquellos casos en los cuales no se impone al Gobierno la orden de realizar un gasto si no que se establece una habilitación o autorización legal para incluirlo en el correspondiente presupuesto no se afecta, primae facie, la constitucionalidad de la ley por no cumplir los requerimientos establecidos en el referido artículo, como lo ha manifestado la jurisprudencia constitucional[222]:
“No puede existir entonces reparo de inconstitucionalidad en contra de normas que se limiten a autorizar al Gobierno Nacional para incluir un gasto, sin que le impongan hacerlo. En estos eventos, no se desconoce la Ley Orgánica del Presupuesto, en tanto el Gobierno conserva la potestad para decidir si incluye o no dentro de sus prioridades y de acuerdo con la disponibilidad presupuestal, los gastos incorporados y autorizados en la ley.”[223]
En el presente asunto, es claro que al tratarse de una autorización o habilitación para una posterior determinación del gasto público, conforme a lo citado anteriormente, se prescinde de la obligación de deliberación y financiamiento adicional a que hace referencia en el artículo 7[224] de la Ley 819 de 2003 y, por tanto, no es de recibo este argumento del Gobierno Nacional.
“Dicho lo anterior, cabe señalar que el proyecto de ley contraviene el principio de eficiencia del Sistema de Salud, pues- aproximadamente- entre el 7,5% ($3 billones) al 32,5% ($13 billones) de los recursos disponibles para financiar la atención en salud de toda la población colombiana ($40 billones) deberá utilizarse para financiar tratamientos de infertilidad para un grupo pequeño de la población (235.914 parejas), en donde las tasas de éxito de los tratamientos no son representativas”.
Inicialmente, frente al argumento sobre la existencia de múltiples necesidades en materia de salud y recursos limitados para el sector, este Tribunal considera que no se contraviene el principio eficiencia, puesto que no se trata de un costo irracional para el sistema, sino del tratamiento a la infertilidad que como enfermedad requiere terapias de reproducción asistida circunscritas al carácter prestacional y progresivo del derecho la salud.
Como se explicó, al sufragarse estos costos bajo la fuente presupuestal que asigne el Gobierno, no se afecta la garantía de universalidad y calidad en la atención. Tampoco sea transgrede el acceso a los servicios de salud por parte de la mayoría de afiliados, debido a que su financiación no se da por medio de la UPC, de forma que lo cubierto en el plan de beneficios se mantiene incólume y no se pone en riesgo su financiación.
Ahora bien, según el Gobierno los estudios realizados evidencian porcentajes bajos de efectividad, empero para la Corte estos no son argumentos constitucionalmente admisibles para negar el tratamiento de la infertilidad, por lo que en aras de garantizar los derechos reproductivos de la población que lo requiera, el Estado deberá financiar el costo de las TRA. Con ello, se busca materializar el principio de acceso a la prestación del servicio contenido en el artículo 6 de la ley estatutaria, amparando así el disfrute del nivel más alto de salud como lo dispone la Observación General 14 del Comité DESC. Debe la Sala enfatizar en que argumentar razones de eficacia probable de un tratamiento, para la garantía de un derecho fundamental, lesiona la dignidad de la persona, pues, de ser ello correcto, podría también decirse que no vale la pena --por ejemplo-- emprender un costoso tratamiento o importar un medicamento de altísimo costo, con destino a un paciente de 90 años cuya expectativa de vida es muy baja.
Aunado lo anterior, los parámetros que deberá fijar el Ministerio de Salud también pretenden racionalizar el suministro de las terapias de reproducción asistida bajo condiciones objetivas comprobables, criterios a partir de los cuales se debe velar por una mayor efectividad.
Este Tribunal considera entonces que el artículo 4º es consonante con los principios de universalización y solidaridad (art. 48 y 49 superiores), particularmente en materia de acceso a la prestación del servicio (art. 6 Ley Estatutaria de la Salud), que conforme a los principios de eficiencia y sostenibilidad financiera del sistema, deben observarse bajo lineamientos excepcionales determinados por el propio proyecto de ley, así como lo dispuesto en el artículo 15 de la LES y en la sentencia C-313 de 2014.
En torno a las afirmaciones dirigidas a demostrar la violación del principio de equidad, la Corte encuentra que el proyecto objetado no afectará en mayor proporción a la población con menos capacidad de pago o enfermedades más costosas pues, como se indicó, al incorporarse una fuente de financiación distinta a la UPC, no se desfinanciaron los servicios que actualmente presta el sistema.
Entonces, corresponde al Gobierno al momento de realizar la reglamentación, la consecución de las fuentes adicionales de recursos sin que en ningún momento ello implique la reducción de recursos para sufragar el costo del plan de beneficios, ni una desprotección para la población afiliada al sistema de salud.
Cuando el Ejecutivo afirma que no está en condiciones de establecer con certeza la capacidad económica de la pareja, reconoce una falencia en el sistema de información al interior del sector salud que no puede ser opuesta como argumento de inconstitucionalidad del proyecto de ley.
Primero, por cuanto no es una razón de orden constitucional, ni siquiera normativa, sino una falencia operativa atribuible al propio Ejecutivo. En efecto, existen normas que han encargado la creación de un sistema de información al Ministerio de Salud como el Decreto Ley 1281 de 2002[227] y la Ley 1438 de 2011[228]. Además en la sentencia C-313 de 2014, esta Corporación analizó los artículos 19 y 21 de la LES “referidos a la implementación de determinaciones generales que incluyan un sistema único de datos en salud y la obligación del Estado de promover la divulgación de la información, este Tribunal consideró que tales normas se armonizan con la garantía superior de recibir información veraz e imparcial (art. 20 C.P.) y con el principio de publicidad de la función administrativa (art. 209 C.P.).”[229]
Segundo, porque el criterio de capacidad económica no será el único que debe incorporar la regulación que se expida por el ente ministerial, de manera que si en gracia de discusión el sistema no pudiere brindar de manera exacta dicha información, se contará con otras variables que permitirán determinar si la pareja debe ser beneficiaria del suministro de las TRA con cargo a los recursos del Estado. Lo anterior no es óbice para que el Gobierno avance decididamente en la configuración de sistemas de información actualizados y confiables, donde reposen los datos de los afiliados dada su utilidad para el SGSSS, como ha reiterado esta Corporación. En esos términos esta objeción tampoco se encuentra fundada por lo expuesto en este considerando.
Síntesis de la decisión
La cuarta objeción que solo refería a motivos de conveniencia no fue estudiada por este Tribunal, comoquiera que no cuenta con competencia para ello de conformidad con el texto superior.
Por lo anterior, se estimaron cumplidas las condiciones necesarias que activan la competencia de la Corte para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del proyecto de ley objetado por el Gobierno Nacional.
Adicionalmente, se desarrolló la evolución de la jurisprudencia de esta Corporación en relación con el amparo de los derechos sexuales y reproductivos.
Sobre el contenido del artículo 4º del proyecto de ley, se indicó que constituye una habilitación al Gobierno con el fin de que reglamente los parámetros necesarios para que las terapias de reproducción asistida se sufraguen con recursos públicos y, por tanto, no puede ser considerada como una ampliación puntual de beneficios. Se reiteró que ese artículo incorpora la garantía de la prestación de las TRA cuando se adviertan cumplidos los requisitos que para tal efecto determine el ente regulador.
Lo anterior fue corroborado con la interpretación histórica de la norma puesto que el texto original presentado a consideración del Congreso en el inicio del trámite legislativo incorporaba expresamente la inclusión de tales servicios en el PBS; sin embargo, el literal finalmente aprobado suprimió esos apartes y se refirió a la garantía en el acceso a las TRA sin realizar su inclusión en el plan de beneficios.
Bajo tal contexto, el Ejecutivo debe establecer la fuente presupuestal que asumirá esos costos, con observancia de las siguientes condiciones: i) no se puede afectar la UPC; ii) se debe garantizar el acceso a las TRA cuando se adviertan cumplidos los requisitos para tal efecto determinados por el Gobierno; iii) el contenido de esta norma solo se refiere a las TRA, de manera que los medicamentos, tratamientos y demás servicios para la atención de la infertilidad que hacen parte del PBS continuarán con las fuentes presupuestales propias del plan de beneficios.
Ello no es óbice para que el Gobierno avance en la ampliación progresiva de los derechos, de manera que pueda consagrar, incluso, la cobertura general de las terapias de reproducción asistida por el plan de beneficios en salud, la consecución de nuevas fuentes de financiación u otras medidas que cuenten con el aval gubernamental, siempre que observe la garantía de no regresividad.
Para la Corte, las cifras arrojadas por el estudio presentado por el IETS en 2015, no son susceptibles de soportar la violación del mentado criterio pues el universo de la población estudiado sobre el cual se hizo la estimación del gasto no es en modo alguno exacto, en razón a que no se tuvieron en cuenta las variables que tendrá que establecer el ente ministerial y por ende el posible costo solo será determinable cuando todo ello se incluya en los cálculos, para ser gestionado por dicho órgano en el presupuesto nacional. Esta Corporación consideró que las cuentas que se han efectuado, al no incorporar ninguna de las variables aquí anotadas, resulta no solo exacerbada sino además especulativa, lo cual reviste mayor trascendencia comoquiera que la sostenibilidad fiscal no puede invocarse como sustento para menoscabar, restringir el alcance o negar la protección efectiva derechos fundamentales.
Adicionalmente, los referidos estudios parten de premisas erróneas como asumir que las TRA se incluirían en el PBS, suponen que las 52.609 parejas beneficiarias van a acceder a ese servicio en un mismo momento, pretermiten que el afiliado debe contribuir siquiera mínimamente con los costos de la tecnología y solo se centra en las parejas infértiles, excluyendo mujeres solteras diagnosticadas con infertilidad.
Aunado lo anterior, este Tribunal consideró que el artículo 4º es consonante con los principios de universalización y solidaridad (art. 48 y 49 superiores), particularmente en materia de acceso a la prestación del servicio (art. 6 Ley Estatutaria de la Salud), que conforme a los principios de eficiencia y sostenibilidad financiera del sistema, deben observarse bajo lineamientos excepcionales determinados por el propio proyecto de ley, así como lo dispuesto en el artículo 15 de la LES y en la sentencia C-313 de 2014.
Finalmente, la Corte advirtió que el proyecto objetado no afectaría en mayor proporción a la población con menos capacidad de pago o enfermedades más costosas pues, como se indicó, al incorporarse una fuente de financiación distinta a la UPC, no se desfinanciaron los servicios que actualmente presta el sistema. Por ende, el Gobierno debe conseguir la fuente de financiación idónea sin que en ningún momento ello implique la reducción de recursos para sufragar el costo del plan de beneficios, ni una desprotección para la población afiliada al sistema de salud.
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo anterior, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar INFUNDADAS las objeciones por inconstitucionalidad formuladas por el Gobierno Nacional, al proyecto de ley número 123 de 2016 Senado – 082 de 2015 Cámara, por medio de la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de una política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los parámetros de la salud reproductiva. En consecuencia, se declara su EXEQUIBILIDAD en relación con los cargos formulados.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
Con aclaración de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con impedimento aceptado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El expediente fue originalmente repartido a la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger, pero su ponencia no fue acogida por la mayoría de la Sala Plena. Por tanto, el nuevo reparto correspondió a los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas y Gloria Stella Ortiz Delgado.
[2] Folios 494 a 510, cuaderno legislativo.
[3] Folio 495, cuaderno legislativo.
[4]Ibídem.
[5]Ibídem.
[6] Folio 496, cuaderno legislativo.
[7]Ibídem.
[8] Folio 497, cuaderno legislativo.
[9] Folio 499, cuaderno legislativo.
[10]Ibídem.
[11]Ibídem.
[12]Ibídem.
[13] Informe sobre la salud en el mundo 2013 – Investigaciones para una cobertura universal. Capítulo 3: Participación de la comunidad en la salud pública.
[14] Observación General Nº 14 de 2000 sobre “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”.
[15] Folio 500, cuaderno legislativo.
[16]Ibídem.
[17] Folio 500, cuaderno legislativo.
[18] Folio 502, cuaderno legislativo.
[19]Ibídem.
[20] Folio 503, cuaderno legislativo.
[21] Folio 504, cuaderno legislativo.
[22] Inseminación artificial intrauterina.
[23] Fertilización in vitro con inyección intracitoplasmática.
[24] A partir del Índice de precios al Consumidor, el impacto fiscal a precios de 2017 sería entre $1.134.274 millones (para un ciclo) y $3.402.822. millones (para 3 ciclos).
[25] Folio 506, cuaderno legislativo.
[26] Folio 507, cuaderno legislativo.
[27] Folio 508, cuaderno legislativo.
[28]Ibídem.
[29] El SGSSS contempla dos mecanismos para la discriminación positiva de los afiliados por condición socioeconómica: i) el IBC para la determinación del aporte de salud a pagar, y ii) las tarifas diferenciadas para el pago de cuotas moderadoras y copagos, que se basan a su vez en el IBC del aportante. Así el criterio de discriminación se fija ex ante a la necesidad del servicio y no ex post. En consecuencia, la inclusión del criterio descrito en el numeral 1 del artículo 4 del proyecto de Ley, implica imponer al sistema la carga administrativa de aplicar un criterio ex post y por lo mismo de crear en términos prácticos, dos planes diferenciados de beneficios; uno que provee servicios de reproducción asistida para las personas que cumplan criterios de baja capacidad económica y nivel de SISBEN, y otro que no incluiría este tipo de servicios para personas con capacidad de pago.
[30] Folio 509, cuaderno legislativo.
[31]Ibídem.
[32]Ibídem.
[33] Folio 561, cuaderno legislativo.
[34] Folio 563, cuaderno legislativo.
[35]Ibídem.
[36] Folio 568, cuaderno legislativo.
[37]Ibídem.
[38] Citó la sentencia T-750 de 2008.
[39] Folio 570, cuaderno legislativo.
[40] Folio 572, cuaderno legislativo.
[41] Folio 573, cuaderno legislativo.
[42] Folio 573, cuaderno legislativo.
[43] Folio 571, cuaderno legislativo.
[44] Folios 64 a 67, cuaderno principal.
[45] Folio 88, cuaderno principal.
[46] Folio 89, cuaderno principal.
[47] Folios 89 y 90, cuaderno principal.
[48] Folio 99, cuaderno principal.
[49] Folio 101, cuaderno principal.
[50] Folio 27, cuaderno principal.
[51]Ibídem.
[52] Folio 32, cuaderno principal.
[53] Sentencia C-634 de 2015.
[54] Sentencias C-1183 de 2008, C-321 de 2009, C-593 de 2010, C-767 de 2010, C-284 de 2016.
[55] En la sentencia C-323 de 2009, la Corte consideró que “cuando no se cumpla alguna de las exigencias de procedibilidad (presentación oportuna por el Gobierno e insistencia en tiempo del Congreso), la Corte debe abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las objeciones formuladas”.
[56] Artículos 167 y 241.8 de la Constitución.
[57] Artículo 167 de la Constitución.
[58] Constitución Política, artículo 241.8.
[59] Sobre esta posibilidad, en la citada sentencia C-805 de 2001, se expuso que: “encuentra la Corte que comoquiera que las modificaciones que se introduzcan por las cámaras se originan en las objeciones del Gobierno y no pueden tener alcance distinto que el de tratar de subsanarlas, debe entenderse que hay una insistencia en los términos del artículo 167 y que corresponde a la Corte Constitucional decidir con carácter definitivo las diferencias. Es necesario precisar que en esta instancia no es posible introducir materias nuevas, las cuales serían inconstitucionales por ese solo hecho, y que por consiguiente el debate de constitucionalidad se plantea en los términos de las objeciones inicialmente formuladas por el Gobierno, y en el examen de si las modificaciones fueron suficientes para superarlas” Énfasis por fuera del texto original.
[60] La objeción, en cuanto a su alcance, puede ser total o parcial. Es total cuando implica la oposición frente a la integridad de la iniciativa y parcial cuando se limita a atacar uno o varios de sus artículos.
[61] Ley 5ª de 1992, artículo 186.
[62] Publicado en la Gaceta 599 de 2017. Consúltese a folios 514 a 529 del cuaderno legislativo y CD a folio 18 del cuaderno principal.
[63] Publicado en las Gacetas 1041 y 1064 de 2017, obra a folios 577 a 585, cuaderno legislativo.
[64] Publicada en la Gaceta del Congreso 474 de 2018, consúltese en CD anexo a folio 172 del cuaderno principal.
[65] CD a folio 18 del cuaderno principal.
[66] Sentencias C-290 de 2009 y C-398 de 2010.
[67] De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 62 de la Ley 4 de 1913 que reza “en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. Sobre el particular, consúltense las sentencias C-625 de 2010, C-321 de 2009, C-452 de 2006, C-579 de 2002 y C-380 de 1995, entre otras.
[68] Publicada en la Gaceta del Congreso n.° 685 del 10 de agosto de 2017 (CD que se encuentra en el folio 18 del cuaderno principal).
[69] Publicada en la Gaceta del Congreso n.° 46 del 12 de febrero de 2018 (CD que se encuentra en el folio 18 del cuaderno principal).
[70] Folios 488 a 490, cuaderno legislativo.
[71] Folios 494 a 410, cuaderno legislativo.
[72] El inciso 2 del artículo 166 de la Constitución establece que si las cámaras entran en receso dentro de los términos para objetar, “el Presidente tendrá el deber de publicar el proyecto sancionado u objetado dentro de aquellos plazos”.
[73] Respecto de la publicación del escrito de objeciones en el Diario Oficial, se pueden consultar las sentencias C-838 de 2008 y C-1040 de 2007. En relación con este punto, en el Auto 119 de 2004, por el cual se declaró la nulidad de la sentencia C-700 de 2004, la Corte concluyó: “En este caso, el término para la sanción del proyecto o la presentación de objeciones por parte del Gobierno transcurrió y tuvo vencimiento cuando las cámaras se encontraban en receso. Ello no quiere decir, que en este caso, el término previsto por la Constitución para los efectos de la presentación de objeciones pudiera extenderse hasta que el Congreso iniciara nuevamente su período de sesiones ordinarias, pues de acuerdo con lo previsto en el inciso 2º del artículo 197 de la Ley 5ª de 1992 –Reglamento Interno del Congreso–, ‘Si las cámaras han entrado en receso, deberá el Presidente de la República publicar el proyecto objetado dentro de los términos constitucionales’”.
[74] Folios 1 a 21, cuaderno legislativo.
[75] Constitución Política, artículo 115, inciso 2: “el Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno”.
[76] Ley 1431 de 2011, artículo 2, inciso 5: “las actas de las sesiones plenarias, comisiones, los proyectos de acto legislativo, los proyectos de ley, las ponencias y demás información que tenga que ver con el trámite legislativo deberán ser publicados en la Gaceta del Congreso, órgano de publicación de la rama legislativa, la cual se publicarán en la página web de cada cámara; con esta publicación se dará por cumplido el requisito de publicidad”.
[77] Folios 514 a 529, cuaderno legislativo. También obra en CD que se encuentra en el folio 18 del cuaderno principal.
[78] Sentencias C-313 de 2014, C-076 de 2012 y C-730 de 2011.
[79]Cfr. sentencia C-737 de 2002
[80] [Sentencia] C-473 de 2004 ya referida.
[81] Sentencia C-240 de 2012.
[82] Cfr. [Sentencia] C-737 de 2001, ya referida.
[83] Sentencia C-240 de 2012.
[84] Folios 511 y 512, cuaderno legislativo. También fue designado el senador Jorge Iván Ospina Correa, sin embargo el informe de conciliación no fue firmado por él, dado que cuenta con impedimento aceptado respeto del proyecto de ley de la referencia (folio 375 a 377, cuarderno legislativo).
[85] Perteneciente al Partido Centro Democrático.
[86] Perteneciente al Partido Conservador Colombiano.
[87] Perteneciente al Partido Opción Ciudadana.
[88] Perteneciente al Partido Conservador Colombiano.
[89] Perteneciente al Partido Conservador Colombiano.
[90] Constitución Política, artículo 161.
[91] Ley 5ª de 1992, artículo 187.
[92]Ibídem.
[93] Constitución Política, artículo 161.
[94]Ibídem.
[95] Sentencia C-406 de 2013.
[96] Folios 531 a 548, cuaderno legislativo.
[97] Ley 5ª de 1992, artículo 187: “Composición. Estas Comisiones estarán integradas por miembros de las respectivas Comisiones Permanentes que participaron en la discusión de los proyectos, así como por sus autores y ponentes y quienes hayan formulado reparos, observaciones o propuestas en las Plenarias. (…)” (negrilla fuera de texto original).
[98] Folio 181, cuaderno legislativo.
[99] Folio 423, cuaderno legislativo.
[100] Ley 5ª de 1992, artículo 187: “Composición. (…)En todo caso las Mesas Directivas asegurarán la representación de las bancadas en tales Comisiones.”
[101] Folios 577 a 585, cuaderno legislativo.
[102] Constitución Política, artículo 161: “(…) Previa publicación por lo menos con un día de anticipación, el texto escogido se someterá a debate y aprobación de las respectivas plenarias. Si después de la repetición del segundo debate persiste la diferencia, se considera negado el proyecto”.
[103] Folios 549 a 557, cuaderno legislativo.
[104] Folios 577 a 585, cuaderno legislativo.
[105] Acta Nº 47, publicada en la Gaceta 474 del 26 de junio de 2018.
[106] Acta Nº 278, publicada en la Gaceta 226 del 8 de mayo de 2018.
[107] CD anexo folio 172, cuaderno principal.
[108] CD anexo folio 127, cuaderno principal.
[109] CD anexo folio 18, cuaderno principal.
[110]Ibídem.
[111] CD anexo folio 172, cuaderno principal.
[112] CD anexo folio 18, cuaderno principal.
[113] Sobre este punto, en la sentencia C-885 de 2004, la Corte afirmó: “de conformidad con el artículo 162 superior las objeciones presidenciales aun proyecto de ley deben estimarse o desestimarse por el Congreso dentro de dos legislaturas. Término que debe computarse en forma adicional al de las dos primeras legislaturas que tuvo el Congreso para expedir el texto que fue objetado por el Presidente. En síntesis, una interpretación extensiva del artículo 162 de la Constitución permite afirmar que el Congreso tiene como máximo dos legislaturas para hacer una ley, y máximo dos legislaturas adicionales para pronunciarse sobre las objeciones que formule el Gobierno Nacional”.
[114] Acta Nº 47 publicada en la Gaceta del Congreso 474 de 2018.
[115] Acta N° 278 publicada en la Gaceta del Congreso 226 de 2018.
[116] En Auto 476 de 2017 se señaló “Del trámite dado a las objeciones gubernamentales, es necesario examinar dos aspectos que podrían materializar vicios en el procedimiento: (a) la falta de congruencia entre el contenido normativo enviado a sanción presidencial y el tomado en consideración en el informe de las objeciones discutido y aprobado por el Congreso y, (b) la regularidad de la decisión de levantar la sesión plenaria en la Cámara de Representantes, una vez abierta la votación del informe respecto de las objeciones gubernamentales”.
[117] Sentencia T-274 de 2015.
[118] Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de Naciones Unidas. Artículos 1 y 16. Ratificada por Colombia el 8 de diciembre de 1987.
[119] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas. artículos 7 y 17. Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969.
[120] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. En esta decisión la Corte determinó que los artículos 11 y 17 de la CADH protegen el derecho a la autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva, lo que también involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.
[121] Cfr. Sentencia C-355 de 2006.
[122] Ibídem.
[123] Sentencia T-1104 de 2000.
[124] Véanse, entre otras las sentencias T-1104 de 2000, T-689 de 2001, C-355 de 2006, T-605 de 2007, T-636 de 2007, T-732 de 2009, T-226 de 2010, T-627 de 2012, T-274 de 2015, T-306 de 2016, T-697 de 2016.
[125] Sentencia T-697 de 2016. Reiterada en la sentencia T-665 de 2017.
[126] Sentencias T-627 de 2012, T-274 de 2015, T-306 de 2016, T-697 de 2016.
[127] Sentencias T-732 de 2009, T-627 de 2012, T-274 de 2015, T-306 de 2016, T-697 de 2016.
[128] Sentencia T-627 de 2012. Reiterada en la sentencia T-274 de 2015.
[129] Sentencia T-697 de 2016.
[130] Comité CEDAW. Recomendación General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994, párr. 22. Citado en la sentencia T-627 de 2012.
[131] Sentencia T-697 de 2016.
[132] Esta Corte ha rechazado sistemáticamente esta práctica. Ver, entre otras, las sentencias T-1002 de 1999, T-472 de 2002, T-873 de 2005 y T-071 de 2007, entre otras.
[133] Sentencia T-627 de 2012.
[134] Ver la sentencia T-627 de 2012.
[135] Párrafo 1.
[136] Párrafo 11. Cfr. Sentencia T-627 de 2012.
[137] Párrafo 31.
[138] Párrafo 34.
[139] Párrafo 22.
[140] Párrafo 35.
[141] Cfr. Sentencia T-627 de 2012.
[142] Ibídem.
[143] “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…)
h) Acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia” (subrayado fuera de texto).
[144]“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”(subrayado fuera de texto).
[145] Sentencia T-627 de 2012.
[146] Sentencias T-585 de 2010 y T-841 de 2011.
[147] Al respecto, ver CIDH, “Acceso A Servicios De Salud Materna Desde Una Perspectiva De Derechos Humanos”, 7 junio 2010.
[148] En la sentencia T-605 de 2007, esta Corte protegió el derecho a la salud de una mujer y ordenó a una EPS practicarle una “cirugía desobstructiva de las Trompas de Falopio y retiro de adherencias del óvulo izquierdo”, excluida del Plan Obligatorio de Salud, para poner fin a una enfermedad que le impedía procrear. Así mismo, en la sentencia T-636 de 2007, con el mismo argumento, se ordenó a una EPS practicar a una mujer un examen de diagnóstico denominado “cariotipo materno” con el objetivo de determinar la causa de sus constantes abortos espontáneos.
[149] Párrafo 16.
[150] Párrafo 11.
[151] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
[152]Cfr. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párrs. 205 y 206, y Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, párr. 250.
[153]Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, párrs. 220, y Caso Diaz Peña Vs. Venezuela, párr. 137.
[154] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Párrafos 288 a 293: “288. La Corte toma nota que la Organización Mundial por la Salud (en adelante “OMS”) ha definido la infertilidad como ‘una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas’ (supra párr. 62). Según el perito Zegers-Hochschild, ‘la infertilidad es una enfermedad que tiene numerosos efectos en la salud física y psicológica de las personas, así como consecuencias sociales, que incluyen inestabilidad matrimonial, ansiedad, depresión, aislamiento social y pérdida de estatus social, pérdida de identidad de género, ostracismo y abuso […]. [G]enera angustia, depresión aislamiento y debilita los lazos familiares’. La perita Garza testificó que ‘[e]s más exacto considerar la infertilidad como un síntoma de una enfermedad subyacente. Las enfermedades que causan infertilidad tienen un doble efecto…dificultando el funcionamiento de la infertilidad, pero también causando, tanto a corto como a largo plazo, problemas de salud para el hombre o la mujer’. En sentido similar, la Asociación Médica Mundial ha reconocido que las tecnologías reproductivas ‘difieren del tratamiento de enfermedades en que la incapacidad para ser padres sin ayuda médica no siempre se considera una enfermedad. Aun cuando pueda tener profundas consecuencias psicosociales, y por tanto médicas, no es en sí misma limitante de la vida. Sin embargo, sí constituye una causa significativa de enfermedades mentales graves y su tratamiento es claramente médico’”. The World Medical Association, Statement on Assisted Reproductive Technologies, adopted by the WMA General Assembly, Pilanesberg, South Africa, October 2006, disponible en: http://www.wma.net/e/policy/r3.htm, para 6. [Traducción de la Secretaría de la Corte]. Declaración citada en el informe de fondo de la Comisión Interamericana (expediente de fondo, tomo I, nota de pie 36) y en la contestación de la demanda (expediente de fondo, tomo III, folio 1086). Cfr. Sentencia T-275 de 2015.
[155] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Párrafo 381. Puntos resolutivos.
[156] Ibídem
[157] Ibídem.
[158] Sentencia T-539 de 2013. Cfr. Sentencia T-883 de 2003, entre muchas otras.
[159] A saber: i) la falta del medicamento o tratamiento excluido vulnere o ponga en riesgo los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal; ii) se trate de un medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no tenga sustitutos o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad; iii) el paciente no tenga capacidad económica para sufragar su costo y no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud; iv) el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el evento de ser prescrito por un médico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la historia clínica particular de la persona al tener noticia de la opinión emitida por el médico ajeno a su red de servicios, y no la descarte con base en criterios médico-científicos.
[160] En esa oportunidad, el juez de primera instancia concedió el amparo aduciendo que la no inclusión de tratamientos de fertilidad negaba la prestación del servicio de salud y limita el derecho a la maternidad de la actora. Esta decisión fue revocada por el ad quem que negó la acción de tutela, tras considerar que el derecho a la salud solo podía hacerse exigible por esta vía cuando se constatara la existencia de un riesgo real e inminente para la vida e integridad personal del accionante.
[161] Al respecto, sostuvo que si bien la Constitución dispone que durante el embarazo y después del parto la mujer ha de ser objeto de la especial asistencia y protección del Estado, ese deber “opera siempre que la procreación sea posible y solo impone el deber de no obstruir o limitar el derecho de la mujer a procrear”.
[162] Más adelante, La Corte profirió la sentencia T-946 de 2002 al analizar el caso de una mujer diagnosticada con diversas enfermedades que le impedían procrear. La Corte revocó la decisión de segunda instancia que concedió el amparo y, en su lugar, negó la tutela reiterando los argumentos expuestos en la sentencia T-689 de 2001 y señalando, además, que para alcanzar la finalidad de la procreación y configuración de un núcleo familiar existe el procedimiento de adopción regulado, para ese momento, por el Código del Menor, Decreto 2737 de 1989. Por lo tanto, concluyó que “ante otra opción para la conformación del núcleo familiar, no es obligación del Estado garantizar la procreación a través de los planes obligatorios de salud”. Estas consideraciones fueron reiteradas tiempo después, cuando la Corte profirió la sentencia T-752 de 2007 con ocasión de una acción de tutela interpuesta por una paciente afiliada al régimen subsidiado que solicitó la autorización para la práctica del procedimiento de fertilización in vitro como última esperanza para concebir, el cual fue negado por la Secretaría de Salud Departamental por estar excluido del POS. Los jueces de instancia negaron el amparo invocado, decisiones que fueron confirmadas por la Corte, al constatar que con el problema de infertilidad no se atentaba en forma grave contra la vida o la integridad de la peticionaria. Además, reiteró lo señalado en la sentencia T-946 de 2002, sobre la posibilidad de adelantar un proceso de adopción como alternativa ofrecida por la ley para conformar una familia.
[163] El criterio de continuidad fue aplicado nuevamente en la sentencia T-644 de 2010, luego de analizar la acción de tutela instaurada por una señora a quien una entidad le autorizó un tratamiento de fertilización in vitro, que al final no resultó exitoso porque no fueron autorizados los medicamentos esenciales para el sostenimiento del embrión. En esa oportunidad, esta Corporación concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, en tanto halló acreditado que la infertilidad podía ser la consecuencia directa de las enfermedades que quejaban a la accionante, al punto de incidir negativamente en su bienestar, en su relación de pareja y en el disfrute pleno de sus derechos sexuales y reproductivos. De otra parte, encontró que la falta de autorización de los medicamentos para el sostenimiento del embrión desconoció el principio de integralidad que rige la prestación de los servicios de salud, pues la entidad responsable “si bien autorizó una parte del tratamiento denominado fertilización in vitro con óvulo donado, fraccionó, separó y suspendió abruptamente el procedimiento (…) al ser interrumpido súbitamente, violó el principio de continuidad en la prestación del servicio y trajo como consecuencia directa la muerte del embrión implantado y que la actora tuviera que someterse a un legrado, ello sin contar las nefastas implicaciones psicológicas y familiares que acarreó el suceso”.
[164] Las mismas consideraciones fueron presentadas en reciente jurisprudencia cuando analizó el caso de una mujer de 38 años que acudió a la acción de tutela luego de que la entidad accionada se negara a realizar el procedimiento de fecundación in vitro. La paciente tuvo un embarazo ectópico tubárico izquierdo en el año 2009, por lo que se le practicó la cirugía de urgencia correspondiente y la extirpación de la trompa de Falopio afectada, a raíz de lo cual fue diagnosticada con “esterilidad primaria por daño severo e irreversible bilateral de las trompas de Falopio. En la sentencia T-377 de 2018, la Corte confirmó las decisiones de los jueces de instancia que negaron el amparo invocado. La Sala que estudió el asunto encontró que la imposibilidad de la actora de procrear naturalmente no era producto de otra patología, ni estaba asociada al desarrollo de una enfermedad, pues la disfunción reproductiva se debía a un problema físico originario, que carecía de consecuencias adversas o peligrosas para su salud. En consecuencia, dado que el procedimiento de fertilización in vitro no emergía del deber de preservar o recuperar su salud, sino del específico deseo de procrear, reiteró “la posición desarrollada por esta Corporación, al no cumplirse con los requisitos exigidos para el excepcional reconocimiento del procedimiento que se solicita en esta oportunidad”.
[165] Un esquema similar de decisión fue aplicado recientemente en la sentencia T-316 de 2018, oportunidad en la que revisó la acción de tutela interpuesta por una paciente que diagnosticada con “infertilidad primaria de pareja por factor ovulatorio”, a quien le fueron extirpados quirúrgicamente los ovarios. Con el fin de mejorar su calidad de vida y reducir los efectos secundarios causados por el tratamiento con estrógenos que su médico tratante le prescribió, la accionante solicitó la autorización del procedimiento de fertilización in vitro. La Corte advirtió que lo pretendido por la accionante era utilizar el procedimiento de fecundación in vitro como un medio para garantizar la procreación y mejorar su salud y su calidad de vida al disminuir o contrarrestar los efectos secundarios que padecía a causa de la operación a la que fue sometida y del tratamiento hormonal que recibía. En consecuencia, concluyó que: i) no se buscaba garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio salud; ii) la infertilidad que padecía la accionante era primaria, según concepto médico; y iii) el procedimiento de fecundación in vitro se pretendía como un medio para lograr la procreación.
[166] A través de la sentencia T-946 de 2007 habló nuevamente del derecho al diagnóstico. Esta vez, concedió el amparo solicitado por una paciente a quien le fueron ordenados algunos exámenes de diagnóstico, entre estos, una “laparoscopia operatoria” ante la “alta sospecha de endometriosis”. La Corte cuestionó la valoración efectuada por el juez de instancia, pues desde un principio analizó el asunto bajo el supuesto de tratarse exclusivamente de la solicitud de un tratamiento de fertilidad, sin tener en cuenta otras circunstancias. Por eso, a su juicio, lo que debía determinarse era si la negativa a practicar un procedimiento, que tiene carácter diagnóstico y terapéutico a la vez para el tratamiento de una enfermedad que generaba diversas afecciones, entre ellas, probablemente la infertilidad, vulneraba los derechos a la salud, al diagnóstico y la seguridad social en conexidad con la vida digna de la peticionaria, concluyendo que la respuesta era afirmativa.
[167] Un pronunciamiento similar tuvo lugar cuando la Corte estudió la acción de tutela interpuesta por una señora a quien le fue ordenada una cirugía dirigida a contrarrestar la infertilidad que la aquejaba, negada por la EPS por estar excluida del POS. A través de la sentencia T-890 de 2009, este Tribunal concedió la protección de los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, inaplicó por inconstitucional para el caso en concreto las disposiciones reglamentarias que fundamentaron la negativa de la EPS, y ordenó a la entidad autorizar el procedimiento solicitado. Lo anterior, porque la tutela era procedente para autorizar únicamente el procedimiento quirúrgico en procura de mejorar la calidad de vida y lograr el más alto nivel de salud en la actora, pero no para acceder a su petición de autorizar el tratamiento de fertilización in vitro “por cuanto el tema relacionado directamente con la infertilidad que padece no compromete sus derechos fundamentales, y el deseo de conformar una familia puede ser suplido a través del proceso de adopción”.
[168] Algo similar sucedió poco después cuando revisó el caso de un paciente con problemas de fertilidad quien solicitó por medio de la acción de tutela la autorización de un tratamiento de “fertilización in vitro con ICSI”. En la sentencia T-311 de 2010, la Corte declaró la carencia actual de objeto superado porque el tratamiento se había iniciado a raíz de la orden del juez de instancia. Sin embargo, recordó que “en principio no procede la acción de tutela como mecanismo para lograr la extensión del POS a un servicio que se encuentra excluido de él. Dicha exclusión es el fundamento legal que justifica la negativa de la entidad accionada, en plena coherencia con la limitada cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud”.
De igual forma, en la sentencia T-009 de 2014, esta Corporación abordó el caso de una paciente que solicitó a la EPS accionada un procedimiento de fertilización in vitro, con el fin de tratar su infertilidad de origen tubárico. Para la Sala que estudió el asunto, ni siquiera la existencia de una orden del médico tratante adscrito a la EPS respectiva tornaban procedente la tutela para reclamar tratamientos como el requerido, puesto que “el derecho a ser madre y la maternidad asistida, tienen límites razonables, justificados constitucionalmente”. Así, la Corte confirmó la decisión de los jueces de instancia que negaron el amparo invocado, aduciendo que “la pretensión de la demandante tiene como última finalidad procrear y acrecer el núcleo familiar, instando una asistencia científica cuyo costo probablemente exceda la posibilidad de cubrimiento con recursos propios de la pareja aspirante, pero que tampoco puede cargarse al sistema comunitario, existiendo la valiosa alternativa de la adopción”.
[169] En igual sentido se pronunció cuando estudió dos casos acumulados, el de un paciente diagnosticado con “esterilidad de varón” y el de una mujer con “infertilidad secundaria”, a quienes les fue negado el tratamiento de fertilización in vitro ordenado por sus médicos tratantes. A través de la sentencia T-633 de 2010 la Corte revocó las decisiones de los jueces de instancia que habían concedido los amparos solicitados, reiterando que una entidad de salud no está obligada a autorizar la práctica de un tratamiento excluido del POS que no sea necesario para salvaguardar la vida, la salud o la integridad personal del afiliado, como era el caso de los accionantes.
[170] En la citada decisión, pese a haberse configurado un hecho superado consistente en que la accionante ya tenía varias semanas de gestación debido a la orden proferida por el juez de segunda instancia, la Sala optó por revocar dicho fallo.
[171] La Sala destacó que las accionantes tenían para esa época 38, 43 y 48 años, razón por la cual consideró necesario que un grupo interdisciplinario de la EPS accionada en cada asunto estudiara la viabilidad de los tratamientos.
[172] Sentencia T-274 de 2015. De este modo, se ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social que “inicie las actuaciones pertinentes que conduzcan a (i) promover la investigación en materia de salud, en los sectores público y privado, sobre las diversas causas de la infertilidad y los tratamientos que podrían coadyuvar a prevenirla, tratarla y curarla; (ii) ofrecer a la población el acceso oportuno a la información relacionada con la prevención de la infertilidad; (iii) fomentar la formación de los profesionales de la salud en el área de la infertilidad, desde una perspectiva integral; y (iv) impulsar campañas dirigidas a la población, relativa al problema de la infertilidad y su abordaje terapéutico por parte del sistema de salud, en temas como: hábitos de vida saludables que actúan como factores protectores de la infertilidad sobreviniente; la relación entre las causas de la infertilidad y otras patologías asociadas; los programas y tratamientos de infertilidad; y otros temas relevantes para la atención integral de esta enfermedad.”
[173] Mediante la sentencia T-126 de 2017, este Tribunal se ocupó del caso de una mujer a quien le fue negado el tratamiento de fertilización in vitro con técnica ICSI. La Corte reiteró las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia T-274 de 2015 y las aplicó al caso concreto. Consideró que la falta de tratamiento afectaba el bienestar psicológico y social de la peticionaria así como su salud mental, toda vez que fue diagnosticada con trastorno afectivo bipolar. Por ende, confirmó la providencia de segunda instancia que autorizó la realización del procedimiento de reproducción asistida; no obstante, advirtió que el ad quem omitió analizar la capacidad económica de la accionante y no dictó ninguna orden en relación con el aporte que ella debía realizar para sufragar parcialmente el costo del tratamiento. Por tanto, ordenó a la EPS indagar sobre la capacidad económica y, a través de los copagos y cuotas moderadoras a las que hubiera lugar, fijar un monto adecuado para la financiación del tratamiento sin afectar el mínimo vital de la peticionaria.
[174] También conminó a la accionada a acompañar a la mujer durante y después de la realización del proceso, en consideración a los potenciales efectos psicológicos que podrían derivarse de la imposibilidad de concebir
[175] En esta decisión, se retomó el criterio de continuidad señalando que la EPS accionada había realizado los exámenes diagnósticos previos y necesarios, faltando únicamente la realización de la inmunoterapia recomendada. Al respecto, resaltó que “escindir el tratamiento o interrumpirlo estando en curso y a esa altura de lo ya ganado en diagnósticos y pronósticos médicos, atenta claramente contra el derecho a la salud de la peticionaria en su faceta reproductiva y en la arista de continuidad del servicio de salud. El concepto de continuidad en los tratamientos de esterilidad, demanda una mirada más integradora, teniendo en cuenta que se trata de medidas clínicas y terapéuticas escalonadas cuya piedra angular es el diagnóstico inicial, conformado para este caso con los estudios previos realizados a la pareja”.
[176] En la sentencia T-375 de 2016, este Tribunal conoció del caso de una persona que solicitó un procedimiento de “fecundación in vitro con lavado previo de semen”, toda vez que su compañero permanente fue diagnosticado con VIH y ambos deseaban procrear un hijo. En este caso, pese a no presentarse un supuesto de infertilidad, aplicó las reglas jurisprudenciales definidas en las sentencias T-528 de 2014, T-274 de 2015 y T-306 de 2016, y mencionó que dichas providencias habían modificado “la postura acogida durante años por la Corte Constitucional”. Con base en ello, dividió la jurisprudencia en dos líneas: i) una temprana, que establecía la improcedencia de tutela para reclamar tratamientos de fertilidad excluidos del POS y ii) una vigente, de acuerdo con la cual se amplía el espectro de los derechos reproductivos mediante la garantía de dichos tratamientos en ciertos supuestos. La Sala halló acreditado que la referida técnica de reproducción asistida cuenta con una efectividad comprobada para disminuir significativamente el riesgo de transmisión del virus para la madre y el feto. Con fundamento en la jurisprudencia citada y en la especial protección constitucional de la que son titulares las personas con VIH, amparó los derechos fundamentales invocados por la accionante.
[177] La Corte aplicó las reglas jurisprudenciales consolidadas hasta el año 2014 y negó el procedimiento solicitado, pues consideró que se pretendía dicho tratamiento únicamente para permitir la procreación y enfrentar la infertilidad, por lo cual no se dirigía a tratar una enfermedad que afectara la salud, la vida o la integridad de las peticionarias
[178] Véase, entre otras las sentencias T-946 de 2002; T-752 de 2007; T-424 de 2009; T-311 de 2010; T-226 de 2010; T-550 de 2010; T-935 de 2010 y T-009 de 2014.
[179] Véase, entre otras: sentencias T-424 de 2009; T-644 de 2010 y T-311 de 2010.
[180] Como fue indicado anteriormente, es indispensable destacar las sentencias T-341 de 1994 y T-528 de 2014 como antecedentes jurisprudenciales de la postura expuesta en la citada decisión.
[181] Sentencias T-375 de 2016; T-306 de 2016; T-274 de 2015. En contra de esta postura: Sentencia T-398 de 2016.
[182] Sentencia C-028 de 2006.
[183] Sentencia C-358 de 1997.
[184]Ibídem.
[185] Sentencia C-327 de 2016.
[186] Sentencias C-295 de 1993, C-179 de 1994, C-225 de 1995, C-578 de 1995, C-327 de 1997, entre otras.
[187] Al respecto, en sentencia C-028 de 2006 se consideró que el contenido de los tratados internaciones que integra el bloque debe interpretarse armónica y sistemáticamente con el texto constitucional, en los siguientes términos: “La Corte considera que, así como los tratados internacionales deben ser interpretados entre sí de manera sistemática y armónica, en el entendido de que el derecho internacional público debe ser considerado como un todo coherente y armónico, otro tanto sucede entre aquéllos y la Constitución. \\ En efecto, esta Corporación estima que la pertenencia de una determinada norma internacional al llamado bloque de constitucionalidad, de manera alguna puede ser interpretada en términos de que esta última prevalezca sobre el Texto Fundamental; por el contrario, dicha inclusión conlleva necesariamente a adelantar interpretaciones armónicas y sistemáticas entre disposiciones jurídicas de diverso origen. \\ Así las cosas, la técnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la Constitución como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas cláusulas mediante las cuales se operan reenvíos que permiten ampliar el espectro de normas jurídicas que deben ser respetadas por el legislador.”
[188] Sentencia C-191 de 1998.
[189] Sentencia C-708 de 1999.
[190] Sentencias C-600A de 1995 y C-287 de 1997.
[191] Sentencias C-578 de 1995 y C-358 de 1997.
[192] Sentencia C-708 de 1999.
[193] Sentencia C-191 de 1998 citada en sentencia C-708 de 1999.
[194] Artículo 1º.
[195] Gaceta 611 de 2015.
[196]“La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. || El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social.”
[197] Ley 100 de 1993, artículo 153, literal l: “Existirá un Fondo de Solidaridad y Garantía que tendrá por objeto, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos catastróficos y
los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en esta Ley”.
[198]Artículo 66: “DEL MANEJO UNIFICADO DE LOS RECURSOS DESTINADOS A LA FINANCIACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (SGSSS). Con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, créase una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado que se denominará Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). La Entidad hará parte del SGSSS y estará adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente. (…)
La Entidad tendrá como objeto administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); los cuales confluirán en la Entidad. En ningún caso la Entidad asumirá las funciones asignadas a las Entidades Promotoras de Salud. (…)”
[199] Informe del 12 de mayo de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social. “Restrepo Zea, Jairo Humberto - Mejía Mejía, Aurelio E. Grupo de Economía de la Salud Centro de Investigaciones Económicas Universidad de Antioquia”. Cfr.AZ XXII F, folios 2268 a 2380.
[200] Auto 411 de 2016.
[201] En auto 411 de 2015, este Tribunal afirmó que “por disposición legal los servicios contenidos en el catálogo de beneficios se encuentran financiados por la unidad de pago por capitación, mecanismo establecido en el Sistema General de Seguridad Social en Salud para costear exclusivamente esta clase de prestaciones”.
[202]Sentencia SU-480 de 1997 (…), en la cual la Corte estudia el caso de un grupo de enfermos de SIDA a quienes no se les prestaban los tratamientos ordenados por los médicos tratantes por estar excluidos del POS.
[203] Sentencia T-760 de 2008.
[204] Desde la sentencia T-286 de 1998, la Corte estableció unas subreglas jurisprudenciales para la autorización de prestaciones no incluidas o expresamente excluidas del plan de beneficios (con anterioridad plan obligatorio de salud), a saber: “(i) Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado; (ii) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida en relación del paciente; (iii) Que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación de servicios a quien está solicitándolo; y (iv) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema, esto último es lo que alude a la noción de necesidad, por no tener el paciente los recursos económicos para sufragar el valor que la entidad garantizada de la prestación está autorizada a cobrar.”
[205] Anteriormente comité técnico científico (CTC), en la actualidad Mipres. Este último mecanismo “es una herramienta tecnológica que permite a los profesionales de salud reportar la prescripción de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios” consultado en https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Mipres.aspx.
[206] Resolución 5261 de 1991, Acuerdo 08 de 2009, Acuerdo 29 de 2011, resoluciones 5521 de 2013, 5592 de 2015 y 6408 de 2016.
[207] Sentencia C-313 de 2014.
[208] Este problema fue abordado en la sentencia T-760 de 2008, en la cual se impartieron las órdenes décima sexta, décima séptima y décima octava con la finalidad de conjurar la incertidumbre que aquejaba al catálogo de servicios. En esa oportunidad, se consideró que “… no existe certeza acerca de qué insumos para los procedimientos e intervenciones se encuentra incluidos y cuáles no. La ausencia de certeza acerca de la inclusión del lente intraocular en el POS se ha manifestado también en múltiples casos resueltos por la Corte Constitucional en situaciones en las que se ordena el procedimiento, pero se niega el insumo bajo el argumento de que no se encuentra expresamente incluido. En estos casos, de los cuales hay nueve acumulados en el presente proceso, la Corte ha aplicado la siguiente regla: si bien el lente intraocular no se encuentra expresamente incluido como una prótesis en el artículo 12, lo cierto es que en la parte especial relativa a las intervenciones quirúrgicas de oftalmología encuentra expresa consagración y por tanto, debe ser suministrado por las EPS sin excusa alguna. Esta conclusión deviene, entre otros, de la aplicación de un criterio finalista y el deber de dar una prevalencia a las inclusiones particulares sobre las exclusiones generales.\\ El Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de la regulación, no prevé un mecanismo específico, ni unos criterios de interpretación, salvo alguna excepción como la indicada, y otras que serán señaladas más adelante, para resolver las dudas acerca de si un servicio de salud se encuentra incluido, no incluido o excluido. Por su parte, la jurisprudencia, a partir de este vacío regulativo y de la necesidad de resolver casos concretos en los cuales se presentaban desacuerdos acerca de la inclusión o no de un servicio de salud en el POS, ha ido señalando algunos criterios de interpretación que se deben tener en cuenta en estos casos.”
[209] Folio 495, cuaderno legislativo.
[210] Folio 499, cuaderno legislativo.
[211] Sentencia C-150 de 2015.
[212] Sentencia C-179 de 2002.
[213] Sentencia C-179 de 2002.
[214] Sentencia C-150 de 2015.
[215] A propósito de una definición de pueblo, afirma Adela Cortina: “Entendemos por “pueblo”…un conjunto de ciudadanos, que discrepan desde el punto de vista de sus intereses, de sus preferencias o de sus cosmovisiones, pero están unidos por el diálogo racional, por su empeño en intentar pensar y razonar conjuntamente.” Las raíces éticas de la democracia, Publicaciones de la Universidad de Valencia, p. 31
[216] Sentencia C-313 de 2014.
[217] Reiterada en sentencias C-252 de 2010 y C-313 de 2014. Sobre el particular en el auto 410 de 2016 se consideró que “la participación directa y efectiva que exige la Corte en la orden décima séptima de la Sentencia T-760 de 2008, impone al rector de la política pública en salud la obligación de crear ambientes para que la población pueda intervenir en la adopción de las determinaciones. Esta apertura de espacios participativos debe ir acompañada de un proceso de difusión diferenciado que permita el acceso a la convocatoria para tener una representación real, en la que además se brinde la documentación y las herramientas sobre los temas que se vayan a discutir. Así, atendiendo lo expuesto, para que se cumpla con el requisito que se está abordando en este numeral, se deberán acreditar, cuando menos, los siguientes elementos: (i) información, (ii) consulta directa; (iii) deliberación; y (iv) correspondencia.”
[218] Párrafo 34: “(…) los Estados deben abstenerse de (…) censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la información relacionada con la salud, (…) y la información al respecto, así como impedir la participación del pueblo en los asuntos relacionados con la salud’ y en el párrafo 54 ha expuesto que: ‘Para promover la salud, la comunidad debe participar efectivamente en la fijación de prioridades, la adopción de decisiones, la planificación y la aplicación y evaluación de las estrategias destinadas a mejorar la salud.”
[219] Folio 506, cuaderno legislativo.
[220] Folio 503, cuaderno legislativo.
[221] Sentencia C-315 de 2008.
[222] Sentencias C-473 de 2005, C-274 de 2009, C-767 de 2010, C-490 de 2011, C-026 de 2018, entre otras.
[223] Sentencia C-1197 de 2008.
[224]“ARTÍCULO 7o. ANÁLISIS DEL IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso. Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces.”
[225] Folio 508, cuaderno legislativo.
[226]Ibídem.
[227] Decreto Ley 1281 de 2002, art. 5: “… Corresponde al Ministerio de Salud definir las características del Sistema de Información necesarias para el adecuado control y gestión de los recursos del sector salud y a la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con tales definiciones, impartir las instrucciones de carácter particular o general que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control…”
[228] Ley 1438 de 2011, art. 113: “El entonces Ministerio de la Protección Social junto con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones definirá y contratará un plan para que en un periodo menor a 3 años se garantice la conectividad de las instituciones vinculadas con el sector de salud en el marco del Plan Nacional de Tecnologías de Información y Comunicaciones – TIC.”
[229] Sentencia C-313 de 2014, citada en auto 411 de 2015.
[230]“ARTÍCULO 7o. ANÁLISIS DEL IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso. Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces.”