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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030035841AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001032500020160026300201816/08/2018AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001032500020160026300__2018_16/08/2018300358402018CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C. dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación: 11001032500020160026300 Número interno: 1488-2016 Suspensión Provisional Actor: Nixon Torres Carcamo Demandado: Nación, Ministerio del Trabajo Le corresponde a la Sala Unitaria decidir la solicitud de suspensión provisional de los términos «misional» y «misionales» contenido en el artículo 1.º del Decreto 583 de 2016 que adicionó al título 3.º de la parte 2 del libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015 un nuevo capitulo, cuyo contenido más adelante se relacionará.
Sentencias de NulidadRafael Francisco Suárez VargasNación, Ministerio del TrabajoNixon Torres Carcamo16/08/2018artículo 1.º del Decreto 583 de 2016 Identificadores10030176618true1276174original30155280Identificadores

Fecha Providencia

16/08/2018

Fecha de notificación

16/08/2018

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Rafael Francisco Suárez Vargas

Norma demandada:  artículo 1.º del Decreto 583 de 2016

Demandante:  Nixon Torres Carcamo

Demandado:  Nación, Ministerio del Trabajo


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C. dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación: 11001032500020160026300

Número interno: 1488-2016

Suspensión Provisional

Actor: Nixon Torres Carcamo

Demandado: Nación, Ministerio del Trabajo

Le corresponde a la Sala Unitaria decidir la solicitud de suspensión provisional de los términos «misional» y «misionales» contenido en el artículo 1.º del Decreto 583 de 2016 que adicionó al título 3.º de la parte 2 del libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015 un nuevo capitulo, cuyo contenido más adelante se relacionará.

1. Antecedentes

1.2. Pretensiones

En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Nixon Torres Carcamo solicitó la nulidad y suspensión provisional del término «misional» y «misionales» contenido en el artículo 1.º del Decreto 583 de 2016 que adicionó al título 3.º de la parte 2 del libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015 un nuevo capítulo que denominó «De la inspección, vigilancia y control sobre la tercerización laboral».

1.3. La suspensión provisional[1]

En escrito aparte de la demanda que se tramita en el presente cuaderno, el demandante pidió la suspensión provisional de la parte del acto administrativo enunciado, bajo los siguientes razonamientos:

En su intervención manifestó que la norma enjuiciada desconoció los artículo 4, 13, 53 y 93 de la Constitución Política de 1991, los artículos 1.º y 2.º del Convenio 98 de 1949 sobre el derecho de sindicalización y de negociación colectiva y los artículos 2, 3, 5 7 y 8 del Convenio 154[2].

Como sustento de lo anterior, expresó que la norma al prohibir la tercerización laboral solamente para la vinculación de trabajadores misionales permanentes, desconoció la protección del derecho al trabajo estatuida constitucionalmente para los vinculados permanentemente, lo que desconoció el deber de formalizar las relaciones laborales.

  1. Del traslado a la entidad demandada

La Nación, Ministerio del Trabajo se pronunció sobre la medida cautelar solicitada por la parte demandante en los siguientes términos:

En primer lugar manifestó que de conformidad con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 la suspensión provisional solo procede si de la comparación de la norma acusada con las de superior jerarquía y el material probatorio, se desprende una contradicción ostensible entre estas, sin que sea menester efectuar un razonamiento de fondo.

En segundo lugar, advirtió que la norma demandada fue derogada a través del Decreto 683 del 18 de abril de 2018, por lo que resulta improcedente el medio de control de nulidad incoado.

2.Consideraciones

2.1. Problema jurídico

Se contrae a establecer si procede la solicitud de suspensión provisional de los términos «misional» y «misionales» contenidos en el artículo 1.º del Decreto 583 de 2016, por desconocer las normas relativas al trabajo consagradas en la Constitución Política de 1991 y el Convenio 98 de 1949 sobre el derecho de sindicalización y negociación colectiva.

2.2. Marco normativo. Procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos.

Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia»[3]. Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.

Por su parte, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.

A su turno, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Por su parte, esta Corporación ha aclarado que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»[4] de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[5] no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie»[6]. En tal sentido, se ha concluido[7]:

Así mismo esta Corporación ha señalado[8] que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.

En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de la medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria, que por regla general se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».

2.3.1 Contenido de los actos administrativos respecto de los cuales se solicita la medida cautelar.

El demandante solicitó la suspensión provisional de los términos «misional» y «misionales» del artículo 1.º del Decreto 583 de 2016 resaltados a continuación con negrilla:

Artículo1.°. El título 3 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del sector trabajo, tendrá un nuevo capítulo 2 con el siguiente texto:

“CAPÍTULO 2

DE LA INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL SOBRE LA TERCERIZACIÓN LABORAL

Artículo 2.2.3.2.1. Definiciones. Para los efectos de la aplicación de las normas laborales vigentes en los procesos administrativos de inspección, vigilancia y control de todas las modalidades de vinculación diferentes a la contratación directa del trabajador por parte del beneficiario se aplicarán las siguientes definiciones: (…)

5. Actividad misional permanente. Se entienden como actividades misionales permanentes aquellas directamente relacionadas con la producción de los bienes o servicios característicos de la empresa, es decir las que son esenciales, inherentes, consustanciales o sin cuya ejecución se afectaría la producción de los bienes o servicios característicos del beneficiario.

6. Tercerización laboral: Se entiende como tercerización laboral los procesos que un beneficiario desarrolla para obtener bienes o servicios de un proveedor, siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes.

La tercerización laboral es ilegal cuando en una institución y/o empresa pública y/o privada coincidan dos elementos:

- Se vincula personal paca el desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor de los mencionados en este decreto y,

- Se vincula personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Artículo 2.2.3.2.2. Vinculación de trabajadores. El personal requerido por un beneficiario para el desarrollo de sus actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de un proveedor que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

En su intervención manifestó que la norma enjuiciada al prohibir la tercerización laboral solamente para la vinculación de trabajadores misionales permanentes y no para los demás trabajadores, desconoció la protección del derecho al trabajo estatuida en los artículos 4, 13, 53 y 93 de la Constitución Política de 1991 y los artículos 1.º y 2.º del Convenio 98 de 1949 sobre el derecho de sindicalización y negociación colectiva.

2.3.2.Caso concreto.

De forma preliminar al estudio de procedencia de la suspensión provisional solicitada, la Sala Unitaria revisará si los apartes demandados del artículo 1.º del Decreto 583 de 2016 trascritos, no han sido derogados por normas posteriores, toda vez que de ser así, el pronunciamiento sobre la medida cautelar pedida carecería de sentido, en tanto que lo que se pretende con esta es evitar que surta efectos, los cuales cesaron una vez desapareció del ordenamiento jurídico.

Tal postura es la que ha sido asumida por parte de la jurisprudencia de esta Corporación en los siguientes términos[9]:

La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma acusada ha sido derogada, por cuanto la suspensión de los efectos parte del supuesto de vigencia tanto de la norma violada como de la regla violatoria de esa norma. Si la regla ya no existe, no existe razón para suspenderla.

Pues bien, el Decreto 583 de 2016 adicionó el título 3.º de la parte 2 del libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. La norma en el artículo 1.º dispuso que el decreto en mención en el título y capítulos indicados tendría un nuevo capito al que tituló: «De la inspección, vigilancia y control sobre la tercerización laboral».

Dicha norma dispuso que el nuevo capítulo del decreto adicionado, estaría conformado por los artículos 2.2.3.2.1. y 2.2.3.2.2 dentro de los cuales se encuentra el texto demandado «misional» y «misionales» transcritos en el acápite 2.3.1 de esta providencia.

Ahora bien, el gobierno nacional expidió el Decreto 683 de 2018 a través del cual dispuso:

Artículo 1.°. Derogatoria. Derogar en su integridad el Capítulo 2 del Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, adicionado por el Decreto número 583 de 2016, por lo que este último se entiende igualmente derogado (Resalta el Despacho).

La normativa por mandato del artículo 2.º dispuso que entraría a regir «a partir de la fecha de su publicación», la cual se dio el día 18 de abril de 2018, de acuerdo con el Diario Oficial 50568 de tal fecha.

De acuerdo con lo expuesto, es claro que el Decreto 683 de 2018 derogó expresamente la norma objeto de la solicitud de la medida precautoria, derogatoria que se materializó a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto, esto es, desde su publicación en la fecha indicada.

Bajo tal perspectiva, es claro que la normativa acusada no está produciendo efectos jurídicos y en esa medida, la solicitud de suspensión provisional carece de objeto puesto que su finalidad es precisamente evitarlos.

Así las cosas, se negará la solicitud de suspensión provisional, sin embargo, se aclara que ello no impide que continúe el trámite del proceso y mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se decida de fondo sobre la legalidad del decreto demandado porque, pese a estar derogado de manera expresa, pudo haber producido efectos jurídicos durante su vigencia[10].

En mérito de lo expuesto, la Sala Unitaria

Resuelve

Deniégase la suspensión provisional solicitada.

Cópiese, notifíquese, cúmplase

RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Consejero de Estado


[1] Folios 1 a 8 del cuaderno 2.

[2] En escrito de suspensión provisional no se identificó el año de esta norma.

[3] Artículo 229 del cpaca.

[4] «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor».

[5] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

[6] Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente No. 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente No. 11001-03-27-000-2013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946); (5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, emitido en el expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00, consejera de estado Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01031-00(4659-16), magistrada ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00433-00 (2079-2017).

[8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, Consejero Ponente Hernán Andrade, número interno 51754.

[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, providencia 10 de diciembre de 2015, radicado: 110010327000201300028-00 (20497), actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Igualmente, este criterio fue acogido por este Despacho, mediante auto de 5 de octubre de 2017, radicado: 11001 03 25 000 2016 00492 00 (2252-16), actor: Geraldine Giraldo Moreno.

[10] Sobre este aspecto, la Sala Plena de esta Corporación en sentencia del 14 de enero de 1991, expediente S-157, Consejero ponente Carlos Gustavo Arrieta Padilla, sostuvo: «Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho, ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad". Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares, por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podía controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo».