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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030035791AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001-03- 27-000- 2018-00009-00 23658201830/08/2018AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001-03- 27-000- 2018-00009-00 _23658_2018_30/08/2018300357902018
Sentencias de NulidadMilton Chaves GarcíaLA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICOALBA LUCÍA OROZCOcontra las expresiones "19-5 y 1.2.1.5.3.1" contenidas en el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto Nacional 2150 de 2016Identificadores10030175781true1275135original30154521Identificadores

Fecha Providencia

30/08/2018

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Milton Chaves García

Norma demandada:  contra las expresiones "19-5 y 1.2.1.5.3.1" contenidas en el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto Nacional 2150 de 2016

Demandante:  ALBA LUCÍA OROZCO

Demandado:  LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO


SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE

Radicación: 11001-03- 27-000- 2018-00009-00 [23658]

Demandante: ALBA LUCÍA OROZCO

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

AUTO - RESUELVE M E DI DA CAUTELAR

El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisiona l solicitada por la parte demandante, contra las expresiones "19-5 y1.2.1.5.3.1" contenidas en el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto Nacional 2150 de 2016, expedido por el Gobierno Nacional1.

l. ANTECEDENTES

l. La demanda

En ejercicio del medio de control previsto en artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA], Alba Lucía Orozco solicitó la nulidad de algunos apartes del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto Nacional 2150 de 20 de diciembre de 2016.

En la demanda, en capítulo separado, la actora pidió la suspensión provisional de los efectos de los apartes acusados que se resaltan a continuación:

"Artículo 1.2.1.5.4.9. Aportes Parafiscales. La exoneración de aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, del instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF y las cotizaciones del régimen contributivo de salud, establecidas en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario no resultan aplicables a los contribuyentes de que tratan los artículos 19, 19-4 }'.'. 19-5 del Estatuto Tributario y 1.2.1.5.1.2. y 1.2.1.5.2.1. y 1.2.1.5.3.1. de este Decreto, ni a las cajas de compensación señala das en el artículo 19- 2 del Estatuto Tributario."

2. Solicitud de suspensión provisional

Las razones de la solicitud se resumen así :

La norma parcialmente acusada viola los artículos 84, 189- 11 y 338 de la Constitución Política.

También desconoce el artículo 114-1 del Estatuto Tributario por exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al disponer que las personas jurídica s originada s en la constitución de la propiedad horizontal, señalada s en el artículo 1 9-5 del mismo ordenamiento y en el artículo 1.2.1.5.3.1 del Decreto 2150 de 2017, no están exoneradas del pago de aportes al SENA, a ICBF y al régimen contributivo de salud, respecto de los empleados que devenguen menos de 10 smlmv .

De la lectura del artículo 114-1 del E.T. se advierte claramente que excluyó del pago de aportes al SENA, I CBF y cotización a l régimen contributivo de salud, a los contribuyentes declarantes de renta, como las personas jurídicas origina das en la propiedad horizontal, diferentes a las de uso residencial.

3. Traslado de la medida cautelar

De conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 233 del CPACA, se ordenó surtir el respectivo traslado a la parte demandada que, dentro del término de ley, se opuso a la prosperidad de la medida cautelar solicitada.

3.1 El apodera do de la Dirección de Impuestos y AduanasNacionales [DIAN] pidió que no se decrete la medida cautela r por las siguientes razones:

Las personas jurídicas originada s en la constitución de la propiedad horizontal son consideradas contribuyentes del régimen tributario especial. No obstante, cuando destinan algún o algunos bienes o áreas comunes para explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, serán contribuyentes del régimen ordinario, razón por la cual el artículo 143 de la Ley 1819 de 2016 adicionó el artículo 1 9-5 E.T.

El artículo 65 de la Ley 1819 de 2016, que adicionó el artículo 114- 1 E.T., exoneró del pago de los aportes parafiscales a favor del SENA, ICBF y las cotizaciones al régimen contributivo de salud, a las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondiente a los trabaja dores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) smlmv.

Sin embargo, las propiedades horizontales de uso residencia l son del régimen tributa rio especial y el parágrafo 2 del artículo 114-1 del E.T. expresa mente seña la que tales entidades sí están obligadas a realizar los a portes. Por tanto, resulto lógico que el decreto demandado indique que la exoneración de aportes parafiscales y cotizaciones al régimen contributivo del artículo 114-1 del E.T no es aplicable a los contribuyentes de los artículos 19-5 del E.T y 1.2.1.5.3.1 del Decreto 2150 de 2017.

La parte actora no interpretó en debida forma el Decreto 2150 de 2017, pues lo que se excluye son las propiedades horizontales de uso residencial, como se identifica n en el artículo 19-5 y 1.2.1.5.3.1 por pertenecer al régimen tributario especial, regulado en el artículo 19 E.T.

Por último, señaló que la medida cautelar es innecesaria para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia .

.2. El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pidió que se declare improcedente la medida cautelar por las siguientes razones:

La parte actora parte de premisas equivoca das que conducen a conclusiones erróneas.

La parte actora consideró errónea mente que el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017 excluye a todas las personas jurídicas de propiedad horizontal de naturaleza residencial, mientras el parágrafo del artículo 114-1 E.T., excluye de pagar los aportes parafiscales, únicamente a las personas jurídicas de propiedad horizontal que también desarrollen parcialmente actividades diferentes.

CONSIDERACIONES

  1. competencia

Este Despacho es competente para decidir la solicitud de suspensión provisional formulada por el demandante, conforme con lo previsto en el artículo 125 del CPACA2, puesto que se trata de una providencia interlocutoria dictada en un proceso de única instancia.

2. Generalidades de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo

El CPACA regula las medidas cautelares en los artículos 229 a 241. El artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia .

En esa misma disposición se indica que las medidas cautelares proceden: (i) en cualquier momento, (ii) a petición de parte - debida mente sustentada- y (iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Solo se permite al juez decretar, de oficio, medidas cautelares en los procesos que busquen la defensa de los derechos e intereses colectivos.

El artículo 230 ib. clasifica las medidas cautelares en preventivas [núm. 4]. conservativas [núm 1 primera parte] y anticipativas o de suspensión [nums .1 segunda parte, 2 y 3].

Los artículos 231 a 233 ib. determinan los requisitos, la caución, el procedimiento para decretar las medidas cautelares y las normas aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las enunciadas en el artículo 230.

En relación con la medida de suspensión provisional de los efectos de un acto general, demandado en nulidad, el artículo 231 del CPACA - en su parte inicia l-, en armonía con el 238 de la Constitución Política3, seña la que procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que por separado se presente y que tal transgresión surge del estudio del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como viola das o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud4 • Cuando además se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, debe probarse la existencia de estos.

El artículo 232 del CPACA impone a l solicitante de la medida cautelar que preste una caución para garantizar los perjuicios que se pueda n producir con la medida cautelar. No se requiere caución cuando: (i) se solicita suspensión provisiona l de los efectos de un acto administrativo; (ii) se trate de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y ( iv) la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública .

En este orden de ideas, se advierte que, respecto de la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, la violación de las normas superiores no requiere ser manifiesta o evidente. Basta, entonces, que el juez haga un examen de constitucionalidad o legalidad para advertir de alguna manera, una violación de la norma superior por parte del acto acusado 5 .

Así las cosas, con fundamento en la nueva normativa resulta dable concluir que si el juez de la causa, a petición de parte -salvo aquellos asuntos en los cuales las medidas cautelares pueda n decretarse de oficio-, encuentra la a legada violación de la ley, podrá hacer efectiva entonces la tutela judicial mediante la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, sin necesidad de esperar hasta la finalización del proceso.

  1. Casoconcreto

La demandante fundamenta la solicitud de suspensión provisional, en que con los apartes acusados "19-5" y "1.2.1.5.3.1" del Decreto Reglamentario 2150 de 20 de diciembre de 2017, se desconoce el artículo 114-1 del E.T., al excluir del beneficio de exoneración de pago de a portes a l SENA, a l ICBF y al régimen contributivo de salud a las personas jurídica s de propiedad horizontal respecto de los emplea dos que devenguen menos de diez ( 10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Los apartes acusados y las normas superiores citadas como vulneradas disponen lo siguiente:

Las propiedades horizontales de uso residencial se excluyen de lo dispuesto en esta sección, conforme con lo previsto en el Parágrafo del artículo 19- 5 del Estatuto Tributario. (...).

De la confrontación entre la norma lega l y el reglamento, el Despacho no advierte una transgresión que amerite decretar la medida cautelar pedida. Tampoco aparece demostrada la vulneración a legada por la parte actora.

Nótese que la solicitud de suspensión provisional se sustenta en que las personas jurídica s origina das en la constitución de la propiedad horizontal, seña ladas en los artículos 1 9-5 del E.T y 1.2.1.5.3.1 del Decreto 2150 de 2017 goza n de la exoneración del pago de aportes parafiscales, de conformidad con lo establecido en el artículo 114-1 del E.T. La Sala deberá decidir si el reglamento limitó este tratamiento, para lo cual deberá profundizar en el alcance de las normas.

Así las cosas, este Despacho considera que no se cumplen con los presupuestos para decretar la suspensión provisiona l de los efectos de las expresiones "19-5 y 1.2.1.5.3.1" del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017. En este caso para llega r a la conclusión de que la referida norma excedió la facultad reglamentaria es necesario un estudio de fondo de las disposiciones que regulan las condiciones para paga r las obligaciones parafiscales de las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal y así se determinará el sentido y aplicación de la norma demandada. Análisis que corresponde hacerse en otro momento procesal.

En mérito de lo expuesto, el Despacho,

R E S U E L V E

PRIMERO: NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las expresiones "19- 5 y 1.2.1.5.3.1", contenidas en el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 2150 de 2017, expedido por el Gobierno Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER personería a Pablo Nelson Rodríguez Silva, identificado con tarjeta profesional Nro. 89.049 del C.S.J., para actuar en nombre y representación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, conforme el poder que le fue conferido que obra a folio 55 del cuaderno de medidas cautelares.

TERCERO: RECONOCER personería a Pablo Echeverry Calle, identificado con tarjeta profesional Nro. 199.112 del C.S.J., para actuar en nombre y representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme el poder que le fue conferido que obra a folio 84 del cuaderno de medidas cautelares.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Notifíquese y cúmplase,

MILTON CHAVES GARCÍA

1 Decreto Nacional 2150 de 2017 "Porel cual se sustituyen los Capítulos 4 y 5del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1, se adiciona un artículo al Capítulo 2 delTítulo 4 de la Parte 2 del Libro 1 y un inciso al artículo 1.6.1.2.19. y un numeralal literal a) del artículo 1.6.1.2.11. del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 6 delLibro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar las donaciones de que trata el artículo 257 del EstatutoTributario, el Régimen Tributario Especial en el impuesto sobre la renta ycomplementario y el artículo 19-5 del Estatuto Tributario" .

2 "ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados. las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. ( ...)"(Se subraya ).

3 Art. 238 C. P. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

4 Sobre los lineamientos de la suspensión provisional puede consultarse el auto del 24 de febrero de 20 15, Exp. 20998, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

5 Auto de 15 de febrero de 2015, exp. 223 28, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

6 Estatuto Tributario, ARTÍCULO 19 - 5 "Las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, serán contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios y del impuesto de industria y comercio.

PARÁGRAFO. Se excluirán de lo dispuesto en este artículo las propiedades horizontales de uso residencial."

7 Decreto 2150 de 2017, ARTÍCULO 1.2. 1.5.3.1. Personas jurídicas sin ánimo de lucro originadas en la propiedad horizontal contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementario. Son contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementario las personas jurídicas originadas en la constitución de propiedad horizontal que destinan alguno de sus bienes o áreas comunes para la explotación comercial o industrial o mixta de acuerdo con lo previsto en la Ley 675 de 2001, y que generan renta.