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Sentencias de NulidadMilton Chaves GarcíaNACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIALOSCAR ALFONSO RUEDA GÓMEZ06/08/2018Decreto 780 de 2016Identificadores10030173857true1273065original30152713Identificadores

Fecha Providencia

06/08/2018

Fecha de notificación

06/08/2018

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Milton Chaves García

Norma demandada:  Decreto 780 de 2016

Demandante:  OSCAR ALFONSO RUEDA GÓMEZ

Demandado:  NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL


SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Referencia: Medio de control de nulidad

Radicado: 11001-03-27-000-2017-00037-00 [23379]

Asunto: Medio de control de nulidad- Única instancia

Demandante: OSCAR ALFONSO RUEDA GÓMEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Asunto: Resuelve medida cautelar

El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional formulada por el demandante contra unos apartes de los artículos 2.1.4.1 [numeral 1.4] y 3.2.1.1 [numeral 1] del Decreto 780 de 6 de mayo de 2016, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social".

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Oscar Alfonso Rueda Gómez, en ejercicio del medio de control previsto en artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], solicitó la nulidad parcial de los numerales 1.4 del artículo 2.1.4.1 y 1 del artículo 3.2.1.1.

En la demanda, en capítulo separado, pidió la suspensión provisional de los efectos de los apartes acusados.

Las normas acusadas disponen:

DECRETO 780 DE 2016

(Mayo 06)

Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y

[ ...]

DECRETA:

LIBRO 2

RÉGIMEN REGLAMENTARIO DEL SECTOR SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

PARTE 1

AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

[ ...]

TÍTULO 4

AFILIACIÓN EN EL RÉGIM EN CONTRIBUTIVO

Artículo 2.1.4.1. Afiliados al régimen contributivo. Pertenecerán al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Como cotizantes:

1.1. Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país.

1.2. Los servidores públicos.

1.3. Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes, sustitutos o pensión gracia tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensiona/ o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios.

1.4. Los trabajadores independientes, los 1rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente.

2. Como beneficiarios:

2.1. Los miembros del núcleo familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en el presente decreto, siempre y cuando no cumplan con alguna de las condiciones señaladas en el numeral 1 del presente artículo.

(Artículo 34 del Decreto 2353 de 2015)

[...]

PARTE 2

AFILIACIÓN Y AUTOLIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL

TÍTULO 1

DISPOSICION ES GENERALES DE LA AFILIACIÓN Y AUTOLIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL

Artículo 3.2.1.1. Definiciones. Para efectos de lo dispuesto en el presente Título, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

1. Aportante. Es la persona o entidad que tiene la obligación directa frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el Sistema y para uno o más afiliados al mismo. Cuando en este Título se utilice la expresión "aportantes", se entenderá que se hace referencia a las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes, a las entidades promotoras de salud, administradoras de pensiones o riesgos laborales obligadas a realizar aportes correspondientes al Sistema, a los rentistas de capital v demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS, y a los trabajadores independientes que se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral.

2. Afiliado. Es la persona que tiene derecho a la cobertura de riesgos que brinda el Sistema. En el caso del Sistema de Seguridad Social en Salud, los afiliados distintos del cotizante recibirán la denominación de beneficiarios. Igual denominación tendrán las personas que, por mandato legal, están llamadas a recibir las prestaciones de carácter indemnizatorio que contempla el Sistema.

3. Riesgos. La expresión "riesgos" comprende los eventos que están definidos en los sistemas General de Pensiones, de Seguridad Social en Salud y General de Riesgos Laborales, regulados por la Ley 100 de 1993, el Decreto-ley 1295 de 1994 y sus decretos reglamentarios.

4. Cotización base. Corresponde al valor que, de conformidad con la información sobre novedades permanentes suministrada por el aportante, configura el monto total periódico de las cotizaciones a su cargo frente a cada una de las administradoras.

5. Novedades. Comprende todo hecho que afecte el monto de las cotizaciones a cargo de los aportantes o de las obligaciones económicas que estos tienen frente al sistema.

Las novedades pueden ser de carácter transitorio o permanente:

a). Novedades transitorias son las que afectan temporalmente el monto de las obligaciones económicas a cargo del aportante, tales como incapacidades, suspensiones del contrato de trabajo y variaciones no permanentes del Ingreso Base de Cotización, y

b). Novedades permanentes son las que afectan la cotización base a cargo del aportante en relación con una determinada entidad administradora, tales como ingresos al sistema, cambios de empleador o retiro, traslado de entidad administradora y cambios permanentes en el Ingreso Base de Cotización, trabajadores dependientes al servicio de más de un patrono, cambio de condición de independiente a dependiente, o viceversa.

(Artículos 1°, 2° y 3°, parciales, del Decreto 1406 de 1999)

[…]

2. Solicitud de suspensión provisional

Las razones de la solicitud se resumen así:

Los apartes del acto acusado violan los artículos 2, 95 [9] y 338 de la Constitución Política.

La Nación- Ministerio de Salud y de la Protección Social, al expedir el Decreto 780 de 2016 no tenía competencia para imponer a los rentistas de capital y propietarios de empresas la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSSS.

En virtud del principio de legalidad, el Congreso es el único competente para fijar los elementos del tributo. En este caso, el literal a) del numeral 1° del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, concordante con el 204 ib, fijó los sujetos pasivos del pago de aportes al Sistema de Protección Social. Esa norma dispuso que las personas vinculadas por contrato de trabajo, servidores públicos, pensionados y jubilados y trabajadores independientes con capacidad de pago deben cotizar al referido sistema. Esas normas no incluyeron en forma taxativa los rentistas de capital ni los propietarios de empresas.

En conclusión, los rentistas de capital, aquellos que perciben rentas pasivas, como intereses, dividendos y arrendamientos, y los propietarios de empresas no son considerados por la Ley 100 como sujetos pasivos del pago de aportes al SGSSS, razón por la que no están obligados a contribuir.

Así que los apartes demandados, al incluir a los rentistas de capital y propietarios de empresas como aportantes al SGSSS y, por ende, convertirlos en sujetos pasivos de una contribución parafiscal, violan el principio de legalidad tributaria.

En los anteriores términos, las disposiciones, cuya nulidad parcial se pide, contrarían las normas constitucionales citadas y las sentencias C-577 de 1995, C-152 de 1997, SU-480 de 1997, C-155 de 2004, C-621 de 2013, C-167 de 2014 y C-422 de 2016, entre otras, de la Corte Constitucional.

3. Traslado de la medida cautelar

De conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 233 del CPACA, se ordenó surtir el respectivo traslado a la parte demandada que, dentro del término de ley, se opuso a la prosperidad de la medida cautelar solicitada.

El apoderado de la Nación- Ministerio de Salud y Protección Social pidió que no se decrete la medida cautelar por las siguientes razones:

La Ley 1438 de 2011, modificó el artículo 153 de la Ley 100 de 1993. Esta Ley consagra como principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los siguientes: universalidad, solidaridad, igualdad, obligatoriedad, prevalencia de derechos, enfoque diferencial, equidad, calidad, eficiencia, participación social, progresividad, libre escogencia, sostenibilidad, transparencia, descentralización administrativa, complementariedad y concurrencia, corresponsabilidad, irrenunciabilidad, intersectorialidad, prevención y continuidad.

En virtud de lo señalado por la jurisprudencia referente a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, es claro que no es un poder absoluto y que su ejercicio está subordinado a la ley, en el caso objeto de estudio, el Decreto 780 de 2016 tiene la finalidad de implementar las reglas que garanticen la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud y, por ende, el derecho a la vida. Así que el principio de solidaridad se basa en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, sectores económicos, regiones y comunidades, de manera que garanticen los referidos derechos y se establezcan mecanismos de protección de los mismos.

El artículo 34, numeral 34.1.4, del Decreto 2353 de 2015 incluyó, entre las personas que pertenecen al régimen contributivo del SGSSS, a los rentistas y propietarios de las empresas.

El artículo 10, literal i) de la Ley 1751 de 2015 dispone que debe contribuirse solidariamente en el financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y seguridad social en salud, de acuerdo con la capacidad de pago.

Teniendo en cuenta las normas anteriores, el Decreto que se cuestiona tuvo en cuenta los principios del Sistema de Seguridad Social, entre ellos, el de solidaridad y corresponsabilidad que exigen a las personas independientes con capacidad de pago y a los empleadores el pago oportuno de las contribuciones al sistema para garantizar la prestación continua del servicio.

Lo anterior es suficiente para desvirtuar lo afirmado por el demandante, dado que no demuestra la transgresión de las normas superiores. Se insiste en que es obligación del Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de la salud, formula r y adopta r políticas en salud a todos los habitantes, en cumplimiento de la Constitución Política y los principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

CONSIDERACIONES

l. Competencia

Este Despacho sustanciador es competente para decidir la solicitud de suspensión provisional formulada por el demandante, conforme con lo previsto en el artículo 125[1] del CPACA, puesto que se trata de un decisión interlocutoria dictada en un proceso de única instancia.

2. Generalidades de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

El CPACA regula las medidas cautelares en los artículos 229 a 241. El artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

En esa misma disposición se indica que las medidas cautelares proceden: (i) en cualquier momento, (ii) a petición de parte - debidamente sustentada- y (iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Solo se le permite al juez de oficio decretar medidas cautelares en procesos que busquen la defensa de los derechos e intereses colectivos.

El artículo 230 ib. clasifica las medidas cautelares en preventivas [num. 4], conservativas [num. 1primera parte] y anticipativas o de suspensión [nums. 1segunda parte, 2 y 3].

Los artículos 231 a 233 ib. determinan los requisitos, la caución, el procedimiento para decretar las medidas cautelares y normas aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las enunciadas en el artículo 230.

En relación con la medida de suspensión provisional de los efectos de un acto general, demandado en nulidad, el artículo 231 del CPACA -en su parte inicial-, en armonía con el 238 de la Constitución Política[2], señala que procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que por separado se presente y que tal transgresión surge del estudio del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud[3]. Cuando además se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, debe probarse la existencia de los mismos.

El artículo 232 del CPACA le impone al solicitante de la medida cautelar que preste una caución para garantizar los perjuicios que se puedan producir con la medida cautelar. No se requiere caución cuando: (i) se solicita suspensión provisiona l de los efectos de un acto administrativo; (ii) se trate de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y (iv) la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública.

En este orden de ideas, se advierte que, respecto de la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, la violación de las normas superiores no requiere ser manifiesta o evidente. Basta, entonces, que el juez haga un examen de legalidad o constitucionalidad para advertir de alguna manera una violación de la norma superior por parte del acto acusado[4].

Así las cosas, con fundamento en la nueva normativa resulta dable concluir que si el juez, a petición de parte -salvo aquellos asuntos en los cuales las medidas cautelares puedan decretarse de oficio-, encuentra la alegada violación de la ley, podrá hacer efectiva la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, sin necesidad de esperar hasta la finalización del proceso.

3. Caso concreto

El demandante fundamenta la solicitud de suspensión de los efectos de los apartes "... los rentistas, los propietarios de empresa..." y "... a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS,... ", contenidos en los numerales 1.4 del artículo 2.1.4.1 y 1del artículo 3 .2.1.1 del Decreto 780 de 2016, respectivamente, porque, a su juicio, la Nación- Ministerio de Salud y Protección Social no tenía competencia para imponer a los rentistas de capital y a los propietarios de empresas la obligación de cotizar al SGSSS y convertirlos en sujetos pasivos de la contribución.

Que ese actuar transgrede los artículos 2, 95 [9] y 338 de la Constitución Política y 157 de la Key 100 de 1994, dado que es al legislador a quien le corresponde determinar los elementos del tributo.

A continuación la Sala analiza si es procedente decretar la medida cautelar solicitada para lo cual confronta la norma acusada con las superiores invocadas como vulneradas.

De la confrontación entre las normas invocadas y la acusada no se advierte transgresión alguna que permita al despacho acceder a la medida cautelar pedida.

Si bien es cierto que el numeral 1 del literal A del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 no incluye de manera expresa a los rentistas de capital y propietarios de empresas como afiliados al sistema contributivo, a primera vista no es posible asegurar en forma categórica que están excluidos, pues es necesario hacer una interpretación sistemática de la citada ley y sus normas reglamentarias atendiendo en primer lugar al princ1p10 de solidaridad que rige el Sistema General de Seguridad Social en Salud, según el cual todas las personas con capacidad económica deben contribuir con el financiamiento del sistema.

Sea del caso remitirse en este momento procesal a la sentencia C- 578 de 2009 de la Corte Constitucional[5], en la que se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo frente a la solicitud de inconstitucionalidad de la expresión "trabajadores' contenida en el numeral 1 del literal A del artículo 157 y parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 por ineptitud sustantiva de la demanda.

Vale resaltar que el cargo principal de la demanda fue que con la expresión trabajadores de las citadas normas, se incurrió en omisión legislativa relativa porque con ella se excluye a los rentistas de capital del deber de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a pesar de que son personas con capacidad de pago al derivar sus ingresos de la renta de sus bienes.

La Corte Constitucional en los considerandos sostuvo:

"[...]

Lo expuesto permite demostrar que para ninguno de los intervinientes la interpretación de las normas acusadas puede ser diferente a aquella que asegure los principio de universalidad y solidaridad, es decir, la obligatoriedad de que los "rentistas" coticen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en últimas. es este entendimiento de la norma el que debe preferirse a aquel que no se ajuste al precepto constitucional que obliga a que todo colombiano se encuentre afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud sin excepción alguna, aspecto que en definitiva permite concluir que los cargos de la demanda recaen sobre una apreciación limitada del tenor literal del numeral 1 de la Letra A del artículo 157 y el parágrafo segundo del artículo 204 de la Ley 100, lo cual ni siquiera atiende el mandato contenido en el inciso primero de la disposición acusada, según el cual "A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud [...] " .

Desde esa perspectiva, conviene recordar que en reiteradas oportunidades esta Corte ha manifestado la imposibilidad de efectuar juicios de constitucionalidad respecto de interpretaciones. De allí la importancia de que el concepto de la violación sea cierto, según lo ha puntualizado la Corte, entre otras, en la sentencia c- 1052 de 2001.

[ ...] " (Resalta el Despacho)

Teniendo en cuento lo expuesto, el despacho considera que para llegar a la conclusión de que la Nación- Ministerio de Salud y de la Protección Social impuso una obligación tributaria a los rentistas de capital y a los propietarios de empresas, en contra del principio de legalidad, porque la ley no los ha considerado como aportantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud es necesario analizar en conjunto las normas de rango constitucional invocadas, así como las de rango legal y reglamentario que regulan el referido Sistema.

Así que será en la sentencia en la que se haga el correspondiente estudio de fondo de las normas que regulan la afiliación al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud para determinar si los rentistas de capital y los propietarios de empresas tienen la calidad de aportantes de ese Sistema.

En los anteriores términos no están cumplidos los presupuestos para decretar la suspensión provisional de la norma acusada, pues no se observa la alegada transgresión de las disposiciones superiores invocadas por el actor.

En consecuencia, se negará la suspensión provisional pedida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria,

RESUELVE

NEGAR la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos del de los apartes "... los rentistas, los propietarios de empresa..." y "... a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS,... ", contenidos en los numerales 1.4 del artículo 2.1.4.1 y 1 del artículo 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016, respectivamente, expedido por la Nación­ Ministerio de Salud y Protección Social.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

MILTON CHAVES GARCÍA

[1]"ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos inter locutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales l. 2. 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. (...)"(Se subraya).

[2]Art. 238 C.P. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

[3] Sobre los lineamientos de la suspensión provisional puede consultarse el auto del 24 de febrero de 2015, Exp. 20998, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[4] Auto de 15 de febrero de 2015, exp 22328, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

[5] Sentencia de 26 de agosto de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez