Ir a la encuesta de percepción

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030035558AUTOSala de lo Contenciosos Administrativo11001-03-27-000-2018-00024-00 23737201823/07/2018AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo___11001-03-27-000-2018-00024-00 _23737_2018_23/07/2018300355572018
Sentencias de NulidadStella Jeannette Carvajal BastoLA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO MARIO FERNANDO SUDUPE LÓPEZ23/07/2018expresión “y 19-5” contenida en el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016Identificadores10030172365true1271470original30151244Identificadores

Fecha Providencia

23/07/2018

Fecha de notificación

23/07/2018

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Stella Jeannette Carvajal Basto

Norma demandada:  expresión “y 19-5” contenida en el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016

Demandante:  MARIO FERNANDO SUDUPE LÓPEZ

Demandado:  LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO


SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Referencia: NULIDAD

Radicación: 11001-03-27-000-2018-00024-00 (23737)

Demandante: MARIO FERNANDO SUDUPE LÓPEZ

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO

Auto – Suspensión provisional

El señor MARIO FERNANDO SUDUPE LÓPEZ, quien actúa en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita la suspensión provisional de la expresión “y 19-5” contenida en el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, expedido por el Gobierno Nacional[1], el cual se trascribe a continuación.

“Artículo 1.2.1.5.4.9. Aportes Parafiscales. La exoneración de aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y las cotizaciones del régimen contributivo de salud, establecidas en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario no resultan aplicables a los contribuyentes de que tratan los artículos 19, 19-4 y19-5 del Estatuto Tributario y 1.2.1.5.1.2. y 1.2.1.5.2.1. y 1.2.1.5.3.1. de este Decreto, ni a las cajas de compensación señaladas en el artículo 19-2 del Estatuto Tributario.”

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

El demandante solicita la suspensión provisional de la norma acusada, ya que, en su criterio, vulnera los artículos 150, 154, 189, 237 numeral 2 y 338 de la Constitución Política y 114-1 del Estatuto Tributario.

Expresó que de la confrontación entre el artículo 114-1 del Estatuto Tributario y la expresión “y 19-5” del artículo 1.2.1.5.4.9., se observa una ‹‹antinomia directa y una invasión de funciones legislativas››, porque se excluye a las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal (contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios), de la aplicación del artículo 114-1 del Estatuto Tributario, que prevé la exención en el pago de aportes parafiscales para tales contribuyentes.

Al efecto, explicó que el ejecutivo pretende gravar a un contribuyente a quien el legislador quiso exonerar del pago de los aportes parafiscales, cuando se cumplan los requisitos exigidos por la ley.

Manifestó que se debe suspender la expresión acusada, con el fin de garantizar el principio de reserva de ley consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política, pues si bien el Gobierno tiene la iniciativa para presentar proyectos de ley, no puede alterar la carga tributaria allí prevista.

TRÁMITE

Por auto de 18 de mayo de 2018 (fl. 6 c.s.p.), se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

RESPUESTA DE LA U.A.E. DIAN

La U.A.E. DIAN, a través de apoderado, solicitó que se niegue la medida cautelar de suspensión provisional, ya que la no aplicación del beneficio de exoneración en el pago de aportes parafiscales respecto de las personas jurídicas originadas en la propiedad horizontal es un complemento del artículo 33 de la Ley 675 de 2001, según el cual estas personas no tendrán la calidad de no contribuyentes, siempre y cuando no realicen explotación comercial de sus bienes sociales.

Manifestó que el ejecutivo no se abrogó competencias del legislador, sino que la obligatoriedad del pago del aporte parafiscal por parte de las propiedades horizontales establecido en la norma demandada se encuentra en concordancia con el parágrafo 2 del artículo 114-1 del Estatuto Tributario, pues lo que dispone la norma acusada es que las propiedades horizontales de uso residencial no están obligadas al mismo, por pertenecer a un régimen tributario especial.

Afirmó que no se configuran las causales de suspensión provisional, ni se evidencia necesidad e idoneidad, en la medida en que no se afecta el proceso ni la efectividad de la sentencia.

CONSIDERACIONES

El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.

El artículo 231 ibídem, expresa:

ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

  1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

  1. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

  1. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

  1. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

En relación con las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sección Cuarta de esta Corporación, en auto de 21 de mayo de 2014[2], indicó:

“(…)

El artículo 229 del CPACA establece que el juez contencioso administrativo podrá decretar “las medidas cautelares que considere necesarias” para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

La medida cautelar podrá pedirse expresamente por la parte demandante que deberá sustentarla en debida forma (231 CPACA), antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del mismo, incluso en la segunda instancia.

Por su parte, el artículo 230 enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. La cautela negativa por antonomasia es la suspensión provisional, cuando el objeto de control es un acto administrativo. Las cautelas positivas operan cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la Administración: hechos u operaciones administrativas y, dichas cautelas son de tipo preventivo, conservativo y anticipativo.

(…)

Ahora bien, el artículo 231 del CPACA establece los requisitos para decretar las medidas cautelares.

En primer lugar, en cuanto a la suspensión provisional de los actos administrativos indica que la medida debe ser solicitada en la demanda, o en escrito separado, en cualquier tiempo. Agrega que solo puede solicitarse en procesos que se adelanten contra actos administrativos definitivos, pues se trata de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple nulidad. Asimismo, señala que la causal debe ser la de violación de las normas invocadas y que la procedencia de la medida surja de la confrontación del acto acusado con dichas normas. Finalmente, cuando se trate de pretensiones de restablecimiento del derecho, se debe demostrar, sumariamente al menos, la existencia del daño[3] (…).”

El Despacho anota que, como el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional sólo tendría vocación de prosperidad, si la violación de las disposiciones invocadas en la solicitud surgiera del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

La solicitud de suspensión provisional se fundamenta en las personas jurídicas originadas en la constitución de una propiedad horizontal, al ser contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios no pueden ser excluidas de la exoneración en el pago de aportes parafiscales, como lo prevé el artículo 1.2.1.5.4.9. del Decreto 1625 de 2016 en la expresión “y 19-5”.

La norma acusada y las citadas como vulneradas, disponen:

NORMA DEMANDADA

NORMA VIOLADA

“Artículo 1.2.1.5.4.9. Aportes Parafiscales. La exoneración de aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y las cotizaciones del régimen contributivo de salud, establecidas en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario no resultan aplicables a los contribuyentes de que tratan los artículos 19, 19-4 y 19-5 del Estatuto Tributario y 1.2.1.5.1.2. y 1.2.1.5.2.1. y 1.2.1.5.3.1. de este Decreto, ni a las cajas de compensación señaladas en el artículo 19-2 del Estatuto Tributario”

Constitución Política

Artículo 150 Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…)

Artículo 154. Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las Cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, del Gobierno Nacional, de las entidades señaladas en el artículo 156, o por iniciativa popular en los casos previstos en la Constitución.

No obstante, sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a, b y e, del numeral 19 del artículo 150; las que ordenen participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas; las que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales y las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales.

Las Cámaras podrán introducir modificaciones a los proyectos presentados por el Gobierno.

Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(…)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Artículo 237. Son atribuciones del Consejo de Estado:

(…)

2. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

Estatuto Tributario

Artículo 19-5. Otros contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. Las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, serán contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios y del impuesto de industria y comercio.

PARÁGRAFO. Se excluirán de lo dispuesto en este artículo las propiedades horizontales de uso residencial.

Artículo 114-1. Exoneración de aportes. Estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso.

Los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos empleadores en los cuales la totalidad de sus miembros estén exonerados del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de acuerdo con los incisos anteriores y estén exonerados del pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud de acuerdo con el inciso anterior o con el parágrafo 4o del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, estarán exonerados del pago de los aportes parafiscales a favor del Sena y el ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Parágrafo 1o. Los empleadores de trabajadores que devenguen diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes o más, sean o no sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta y Complementarios seguirán obligados a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7o de la Ley 21 de 1982, los artículos 2o y 3o de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1o de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables.

Parágrafo 2o. Las entidades calificadas en el Régimen Tributario Especial estarán obligadas a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y las pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7o de la Ley 21 de 1982, los artículos 2o y 3o de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1o de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables.

Parágrafo 3o. Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que liquiden el impuesto a la tarifa prevista en el inciso 1o del artículo 240-1 tendrán derecho a la exoneración de que trata este artículo.

Parágrafo 4o. Los contribuyentes que tengan rentas gravadas a cualquiera de las tarifas de que tratan los parágrafos 1o, 2o, 3o y 4o del artículo 240 del Estatuto Tributario, y el inciso 1o del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, tendrán derecho a la exoneración de aportes de que trata este artículo siempre que liquiden el impuesto a las tarifas previstas en las normas citadas. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el parágrafo 3o del artículo 240-1.

Parágrafo 5o. Las Instituciones de Educación Superior públicas no están obligadas a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje.

De la lectura de las normas trascritas se advierte que no es procedente el decreto de la suspensión provisional, ya que no se vislumbra la vulneración alegada por la parte actora.

En efecto, para el análisis en cuestión debe tenerse en cuenta, de una parte, que la calidad de contribuyente del régimen ordinario del impuesto sobre la renta de las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal se encuentra condicionada a la explotación comercial o industrial de sus bienes o áreas comunes y, de otra, que las propiedades horizontales de uso residencial se encuentran excluidas del tributo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 19-5 del Estatuto Tributario.

Así las cosas, la exclusión del beneficio fiscal que hace el artículo 1.2.1.5.4.9. del Decreto 1625 de 2016 en la expresión “y 19-5”, en principio no desconoce la exoneración de aportes a favor de los contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, pues debe ser objeto de análisis en cada caso en particular si la propiedad horizontal incurre en la actividad económica que la califica como contribuyente del impuesto sobre la renta, para ser o no beneficiaria de la exoneración del pago de aportes consagrada en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario.

Por lo tanto, al no surgir en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará.

En mérito de lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE

RESUELVE

1.- NIÉGASE la suspensión provisional de la expresión “y19-5” contenida en el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, expedido por el Gobierno Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2.-RECONÓCESE personería al doctor HERMAN ANTONIO GONZÁLEZ CASTRO, como apoderado de la U.A.E. DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido (fl. 13 c.s.p.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO


[1] Por el cual se sustituyen los Capítulos 4 y 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1, se adiciona un artículo al Capítulo 2 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 1 y un inciso al artículo 1.6.1.2.19. y un numeral al literal a) del artículo 1.6.1.2.11. del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar las donaciones de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario, el Régimen Tributario Especial en el impuesto sobre la renta y complementario y el artículo 19-5 del Estatuto Tributario.

[2] Radicación No. 110010324000201300534 00. M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

[3] Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Bogotá. Legis. 2ª Edición.