Fecha Providencia | 23/07/2018 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto
Norma demandada: Decreto 1625 de 2016
Demandante: ALBA LUCÍA OROZCO
Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Referencia: NULIDAD
Radicación: 11001-03-27-000-2018-00014-00 (23692)
Demandante: ALBA LUCÍA OROZCO
Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO
PÚBLICO
Auto – Suspensión provisional
ALBA LUCÍA OROZCO, quien actúa en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita la suspensión provisional de las expresiones “19-4” y “1.2.1.5.2.1” contenidas en el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, modificado por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, expedido por el Gobierno Nacional[1], el cual se trascribe a continuación.
“Artículo 1.2.1.5.4.9. Aportes Parafiscales. La exoneración de aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y las cotizaciones del régimen contributivo de salud, establecidas en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario no resultan aplicables a los contribuyentes de que tratan los artículos 19, 19-4 y 19-5 del Estatuto Tributario y 1.2.1.5.1.2. y 1.2.1.5.2.1. y 1.2.1.5.3.1. de este Decreto, ni a las cajas de compensación señaladas en el artículo 19-2 del Estatuto Tributario.”
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
La parte actora manifestó que la norma acusada violó el artículo 114-1 del Estatuto Tributario por exceso en la potestad reglamentaria, al disponer que las entidades señaladas en el artículo 19-4 del mismo ordenamiento y en el artículo 1.2.1.5.2.1. del Decreto 2150 de 2017, no están exoneradas del pago de aportes al SENA, al ICBF y al Régimen Contributivo de Salud, toda vez que estas entidades reúnen las condiciones exigidas para gozar de dicho beneficio.
Señaló que de conformidad con los artículos 19-4 del Estatuto Tributario y 1.6.1.13.2.8. del Decreto 1951 de 2017, las cooperativas son contribuyentes del impuesto sobre la renta y hacen parte del Régimen Tributario Especial, sin que requieran de la calificación prevista en el artículo 19 del Estatuto Tributario, por lo cual les aplica el beneficio consagrado en el artículo 114-1 E.T.
Afirmó que la disposición acusada vulnera el artículo 83 de la Constitución Política que consagra el principio de la buena fe y la confianza legítima, ya que los contribuyentes señalados en el artículo 19-4 del Estatuto Tributario aplicaron en el año 2017 la exoneración otorgada por el mencionado artículo 114-1, el cual entró a regir el 1º de enero de 2017.
Adujo que también se desconocen los artículos 84, 189-11 y 338 de la Constitución Política, por exceso en la potestad reglamentaria al no exonerar a las cooperativas del pago de aportes al SENA, al ICBF y al Régimen Contributivo de Salud.
Consideró que se presenta un daño, en la medida en que se obliga a los contribuyentes que no deben realizar los mencionados aportes a efectuar su pago.
Expresó que la norma acusada incluye un sujeto pasivo de las contribuciones al SENA, al ICBF y al Régimen Contributivo de Salud, que no está previsto en la ley.
Anotó que los considerandos del Decreto 2150 de 2017, se basan en la ponencia para el primer debate del proyecto que posteriormente se convirtió en la Ley 1819 de 2016, la cual no hace referencia alguna a las cooperativas, por lo cual no existe fundamento para excluirlas de la exoneración de aportes.
Precisó que si bien las cooperativas hacen parte del régimen tributario especial, éstas deben tributar sobre sus rentas y excedentes a la tarifa del 15% (2018) y 20% (2019 y siguientes), a diferencia de las entidades calificadas, las cuales no pagan impuesto de renta, si reinvierten sus excedentes en las actividades propias de su objeto social.
Afirmó que la suspensión provisional es necesaria, a fin de evitar el perjuicio que se le ocasiona a este sector de contribuyentes que se han visto obligados a acatar el decreto reglamentario.
TRÁMITE
Por auto de 20 de abril de 2018, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
RESPUESTA DE LA DIAN
La DIAN, a través de apoderado, solicitó que se niegue la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la demandante, por no reunir los requisitos legales y jurisprudenciales para su procedencia.
Expresó que la parte actora incurre en un error, al considerar que el Gobierno Nacional debió dictar las medidas necesarias para exonerar a las cooperativas de aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Régimen Contributivo de Salud.
Indicó que las cooperativas son diferentes a las asociaciones, fundaciones y corporaciones, señaladas en el artículo 19 del Estatuto Tributario, a quienes se les aplica un método para su calificación como contribuyentes del régimen especial.
Precisó que las entidades del sector cooperativo incluidas en el artículo 19-4 del Estatuto Tributario ‹‹no eran sujetas›› al impuesto sobre la renta para la equidad, por disposición del artículo 20 de la Ley 1607 de 2012 y, en consecuencia, están obligadas a efectuar aportes parafiscales y cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo cual la exoneración de tales aportes contenida en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario no les resulta aplicable.
Agregó que la medida cautelar es innecesaria para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.
RESPUESTA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderado, solicitó que no se decrete la medida cautelar solicitada.
Anotó que del contenido de las normas transcritas, no puede concluirse una transgresión al ordenamiento jurídico, pues la disposición acusada reitera lo establecido en las normas superiores.
Manifestó que los argumentos traídos por la demandante para solicitar la nulidad de los apartes cuestionados, corresponden a apreciaciones subjetivas sin soporte y, por ende, ‹‹no demuestran ningún tipo de ilegalidad››.
Expresó que si la demandante hubiese efectuado una interpretación sistemática, teniendo en cuenta el artículo 364-3 del E.T., habría concluido que la norma acusada no es violatoria del ordenamiento superior.
Anotó que en caso de exclusión del régimen tributario especial, las cooperativas pueden solicitar su inclusión a través del procedimiento previsto en el artículo 356-2 del ordenamiento tributario, el cual también es aplicable a los sujetos señalados en el artículo 19 de dicho estatuto.
Concluyó que no es cierto que a las cooperativas no les sea aplicable el procedimiento de calificación, y que al hacer una lectura del artículo 114-1 del Estatuto Tributario, no se evidencia que el Decreto 2150 de 2017 sea ilegal, pues estableció un conjunto de disposiciones tendientes a la ejecución de la ley.
CONSIDERACIONES
El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.
El artículo 231 ibídem, expresa:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
En relación con las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sección Cuarta de esta Corporación en auto de 21 de mayo de 2014[2], indicó:
“(…)
El artículo 229 del CPACA establece que el juez contencioso administrativo podrá decretar “las medidas cautelares que considere necesarias” para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.
La medida cautelar podrá pedirse expresamente por la parte demandante que deberá sustentarla en debida forma (231 CPACA), antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del mismo, incluso en la segunda instancia.
Por su parte, el artículo 230 enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. La cautela negativa por antonomasia es la suspensión provisional, cuando el objeto de control es un acto administrativo. Las cautelas positivas operan cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la Administración: hechos u operaciones administrativas y, dichas cautelas son de tipo preventivo, conservativo y anticipativo.
(…)
Ahora bien, el artículo 231 del CPACA establece los requisitos para decretar las medidas cautelares.
En primer lugar, en cuanto a la suspensión provisional de los actos administrativos indica que la medida debe ser solicitada en la demanda, o en escrito separado, en cualquier tiempo. Agrega que solo puede solicitarse en procesos que se adelanten contra actos administrativos definitivos, pues se trata de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple nulidad. Asimismo, señala que la causal debe ser la de violación de las normas invocadas y que la procedencia de la medida surja de la confrontación del acto acusado con dichas normas. Finalmente, cuando se trate de pretensiones de restablecimiento del derecho, se debe demostrar, sumariamente al menos, la existencia del daño[3].
(…)”.
El Despacho precisa que, teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional tiene vocación de prosperidad si la violación de las disposiciones invocadas en la solicitud surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
En el presente asunto, la parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional, en que el Gobierno Nacional en los apartes acusados “19-4” y ”1.2.1.5.2.1.” del Decreto Reglamentario No. 2150 de 20 de diciembre de 2017, excede la potestad reglamentaria y desconoce los principios de buena fe y confianza legítima, al excluir del beneficio de exoneración de pago de aportes al ICBF, al SENA y al Régimen Contributivo de Salud a las cooperativas respecto de los trabajadores que devenguen individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Los apartes acusados y las normas citadas como vulneradas, disponen:
NORMA DEMANDADA | NORMA VIOLADA |
“Artículo 1.2.1.5.4.9. Aportes Parafiscales. La exoneración de aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y las cotizaciones del régimen contributivo de salud, establecidas en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario no resultan aplicables a los contribuyentes de que tratan los artículos 19, 19-4 y 19-5 del Estatuto Tributario y 1.2.1.5.1.2. y 1.2.1.5.2.1. y 1.2.1.5.3.1. de este Decreto, ni a las cajas de compensación señaladas en el artículo 19-2 del Estatuto Tributario” | Constitución Política Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. Artículo 84. Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio. Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. Estatuto Tributario Artículo 114-1. Exoneración de aportes. Estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso. Los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos empleadores en los cuales la totalidad de sus miembros estén exonerados del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de acuerdo con los incisos anteriores y estén exonerados del pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud de acuerdo con el inciso anterior o con el parágrafo 4o del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, estarán exonerados del pago de los aportes parafiscales a favor del Sena y el ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Parágrafo 1o. Los empleadores de trabajadores que devenguen diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes o más, sean o no sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta y Complementarios seguirán obligados a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7o de la Ley 21 de 1982, los artículos 2o y 3o de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1o de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables. Parágrafo 2o. Las entidades calificadas en el Régimen Tributario Especial estarán obligadas a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y las pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7o de la Ley 21 de 1982, los artículos 2o y 3o de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1o de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables. Parágrafo 3o. Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que liquiden el impuesto a la tarifa prevista en el inciso 1o del artículo 240-1 tendrán derecho a la exoneración de que trata este artículo. Parágrafo 4o. Los contribuyentes que tengan rentas gravadas a cualquiera de las tarifas de que tratan los parágrafos 1o, 2o, 3o y 4o del artículo 240 del Estatuto Tributario, y el inciso 1o del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, tendrán derecho a la exoneración de aportes de que trata este artículo siempre que liquiden el impuesto a las tarifas previstas en las normas citadas. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el parágrafo 3o del artículo 240-1. Parágrafo 5o. Las Instituciones de Educación Superior públicas no están obligadas a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje. |
De la confrontación de las normas trascritas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se encuentran elementos que permitan advertir la verosimilitud o certeza de la vulneración alegada por la parte actora.
En efecto, para determinar si el Gobierno Nacional en los apartes demandados incurrió en exceso de la potestad reglamentaria y en el desconocimiento de los principios de buena fe y confianza legítima, se requiere un análisis que escapa a la confrontación normativa que se efectúa en este momento procesal.
Nótese que la solicitud de suspensión provisional se sustenta en que las cooperativas son titulares del beneficio de exoneración en el pago de los mencionados aportes, toda vez que no se encuentran en el ámbito de las entidades que requieren calificación en el Régimen Tributario Especial, lo cual es un aspecto que excede la confrontación con las normas invocadas como violadas y debe estudiarse en el momento procesal correspondiente.
Por lo tanto, al no surgir en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará.
En mérito de lo expuesto, el Despacho,
RESUELVE
1.- NIÉGASE la suspensión provisional de las expresiones “19-4” y “1.2.1.5.2.1” contenidas en el artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, expedido por el Gobierno Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
2.-RECONÓCESE personería al doctor PABLO NELSON RODRÍGUEZ SILVA, como apoderado de la U.A.E. DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido (fl. 71 c.s.p.).
3.- RECONÓCESE personería al doctor MAURICIO ALBERTO ROBAYO LEÓN, como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos y para los efectos del poder conferido (fl. 102 c.s.p.).
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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
[1] Por el cual se sustituyen los Capítulos 4 y 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1, se adiciona un artículo al Capítulo 2 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 1 y un inciso al artículo 1.6.1.2.19. y un numeral al literal a) del artículo 1.6.1.2.11. del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar las donaciones de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario, el Régimen Tributario Especial en el impuesto sobre la renta y complementario y el artículo 19-5 del Estatuto Tributario.
[2] Radicación No. 110010324000201300534 00. M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
[3] Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Bogotá. Legis 2ª Edición.