AUTO 11001-03-25-000-2016-00514-00 de 2018

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030035163AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001-03-25-000-2016-00514-00 2330-2016201816/05/2018AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001-03-25-000-2016-00514-00 _2330-2016_2018_16/05/2018300351622018

William Hern�ndez G�mezDepartamento Administrativo de la Funci�n P�blica.Oscar Andr�s Acosta Ramos16/05/2018art�culos 23 y 24 del Decreto1227 de 2005Identificadores10030157246true1254437original30146999Identificadores

Tema: Solicitud de medida cautelar -Suspensi�n provisional de efectos de actos administrativos-.

El despacho decide la solicitud de suspensi�n provisional presentada por la parte demandante en escrito separado de la demanda.[1]

El se�or Oscar Andr�s Acosta Ramos solicit� la suspensi�n provisional de los efectos de los art�culos 23 y 24 del Decreto1227 de 2005, expedido por el gobierno nacional, �por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto ley 1567 de 1998�.

Sustent� la solicitud de suspensi�n provisional con fundamento en los siguientes argumentos:

A lo anterior agreg� lo siguiente: �si la medida de suspensi�n provisional de los art�culos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005 implica la paralizaci�n de los concursos de m�ritos en concursos que tengan el componente de entrevista, solicit� No aplicar la medida de suspensi�n provisional de las normas demandadas. En caso que el Consejo de Estado determine un mecanismo de suspensi�n provisional de las normas sin que por ello se paralicen los concursos de m�ritos en curso de la CNSC solicit� dicha suspensi�n provisional� (sic).

Mediante auto de 24 de julio de 2017 se corri� traslado a las entidades demandadas de la solicitud de suspensi�n provisional (folio 18).

Se�al� que el demandante no expresa de manera clara la forma en que los art�culos demandados vulneran las normas constitucionales invocadas en el escrito de la medida cautelar, limit�ndose a criticar el decreto acusado, sin aportar argumentos de derecho.

Tampoco argument� la supuesta vulneraci�n del derecho a la igualdad, por cuanto se conform� con decir que las entrevistas pueden ser manipulables a favor o en contra de un determinado concursante, lo que resulta injustificable, dado que la entrevista est� consagrada para todos los participantes en igualdad de condiciones.

Consider� que aquellos que acceden a un concurso de m�ritos tan solo tienen la mera expectativa de ser acreedores del cargo ofertado, raz�n por la cual la entrevista como prueba dentro de un proceso de selecci�n, no guarda relaci�n con el derecho al trabajo y el acceso a cargos p�blicos.

Finalmente, se�al� que la medida de suspensi�n resulta innecesaria, en cuanto la solicitud carece de las formalidades propias de una medida cautelar. Adem�s, los apartes del decreto acusado no vulneran las normas constitucionales que cita el demandante.

La medida cautelar consistente en la suspensi�n provisional resulta improcedente, puesto que no se configuran los presupuestos contemplados en los art�culos 229 y 231 del CPACA, ya que de la exposici�n dada en el libelo introductorio no se evidencia la violaci�n de normas superiores, de manera tal, que resulta necesario realizar el estudio de fondo en el presente asunto.

La prueba de entrevista no solo constituye un medio t�cnico de calificaci�n en los procesos de selecci�n, sino que en nada contraviene el derecho constitucional de acceso a cargos p�blicos, por el contrario permite en virtud del m�rito, que aquellos aspirantes que de manera satisfactoria demuestren cumplir con la capacidad e idoneidad requeridas sean llamados a ocupar los empleos objeto de provisi�n.

El despacho de conformidad con los art�culos 229[4] y 230[5] del CPACA, es competente para resolver la solicitud de suspensi�n provisional de los efectos de los art�culos 23 y 24 del Decreto 1567 de 2005, expedido por el gobierno nacional.

El art�culo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares trat�ndose de la suspensi�n provisional de un acto administrativo:

�[�] ART�CULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensi�n provisional de sus efectos proceder� por violaci�n de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violaci�n surja del an�lisis del acto demandado y su confrontaci�n con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnizaci�n de perjuicios deber� probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. [�]�

Seg�n la norma transcrita los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensi�n provisional radican en lo siguiente:

a) Violaci�n de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontaci�n del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud.

b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnizaci�n de perjuicios, se deber� probar la existencia del derecho o del perjuicio.

En consecuencia, el objetivo de las medidas cautelares en el marco de la Ley 1437, est� orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administraci�n de justicia, los cuales podr�an verse menguados por la tardanza en la resoluci�n de fondo del litigio. De esta manera, las medidas cautelares son en esencia preventivas y provisionales, y descansan en el loci propuesto por Chiovenda seg�n el cual �el tiempo necesario para tener raz�n no debe causar da�o a quien tiene raz�n�[6].

�Se cumplen los requisitos se�alados en el art. 231 del CPACA para decretar la suspensi�n provisional de los efectos de los art�culos 23 y 24 del Decreto 1227 de 2005

Tesis del Despacho: No se cumplen los requisitos se�alados por el art. 231 del CPACA, para decretar la suspensi�n provisional de los efectos de los art�culos 23 y 24 del Decreto 1227 de 2005, en consecuencia se niega la petici�n de la medida.

El se�or Oscar Andr�s Acosta Ramos, solicit� la suspensi�n provisional de los art�culos 23 y 24 del Decreto 1227 de 2005, por cuanto vulneran los art�culos 4, 13, 25, 29, 40 n�m. 7, 125 y 209 de la Constituci�n Pol�tica de 1991 y 27 y 31 de la Ley 909 de 2004.

El demandante present� un argumento central, a saber: El gobierno nacional desbord� la potestad reglamentaria al expedir los art�culos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005 introduciendo como criterio con valor dentro de los concursos de m�ritos �a la entrevista o pruebas orales�, desconociendo que �stos, no hab�an sido contemplados por el legislador al regular la materia.

En efecto, el Decreto 1227 de 2005, se expidi� por el presidente de la Rep�blica en ejercicio de la potestad reglamentaria, consagrada en el art. 189-11 de la Constituci�n Pol�tica seg�n la cual le corresponde como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, expedir los decretos, resoluciones y �rdenes necesarias para la cumplida ejecuci�n de las leyes.

Ahora bien, es claro que la Ley 909 de 2004 al regular la carrera administrativa, constituye el par�metro general a tener en cuenta por el gobierno nacional para desarrollar la materia. Respecto del proceso de selecci�n o concurso para el ingreso a los empleos de carrera, concretamente el art. 31 de la ley en cita reglament� lo siguiente:

�Art�culo 31. Etapas del proceso de selecci�n o concurso. El proceso de selecci�n comprende:

1. Convocatoria. La convocatoria, que deber� ser suscrita por la Comisi�n Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administraci�n, como a las entidades contratadas para la realizaci�n del concurso y a los participantes.

2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor n�mero de aspirantes que re�nan los requisitos para el desempe�o de los empleos objeto del concurso.

3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selecci�n tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuaci�n de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, as� como establecer una clasificaci�n de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempe�ar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos.

La valoraci�n de estos factores se efectuar� a trav�s de medios t�cnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad.

Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selecci�n tienen car�cter reservado, solo ser�n de conocimiento de las personas que indique la Comisi�n Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamaci�n.

4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisi�n Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegaci�n de aquella, elaborar� en estricto orden de m�rito la lista de elegibles que tendr� una vigencia de dos (2) a�os. Con esta y en estricto orden de m�rito se cubrir�n las vacantes para las cuales se efectu� el concurso.

Como puede verse, el legislador no regul� de forma taxativa cuales eran las pruebas o instrumentos de selecci�n, que deb�an aplicarse para el ingreso a los cargos de carrera, contrario a ello, contempl� de forma general la finalidad que estos deb�an cumplir, esto es, determinar la capacidad, idoneidad y adecuaci�n de los aspirantes a los diferentes empleos de la administraci�n p�blica. Bajo este contexto, no observa el despacho prima facie, que se presente una contradicci�n evidente, entre el citado contenido de la Ley 909 de 2004, y la regulaci�n expresada por el gobierno nacional en los apartes acusados de los art�culos 23 y 24 del Decreto 1227 de 2005.

En efecto, la potestad reglamentaria concret� la forma en la cual deb�a llevarse a cabo la valoraci�n de las competencias fijadas por el legislador ordinario como requisito para ingresar a un empleo de carrera. As�, por ejemplo determin�, que dicha valoraci�n se har�a mediante pruebas de distinto orden; orales, escritas, de ejecuci�n, an�lisis de antecedentes, e incluy� el �tem de entrevista, al cual expresamente le fij� un porcentaje m�ximo del 15% dentro de la calificaci�n definitiva. Para una mejor comprensi�n, se trascribe el contenido de los art�culos acusados, as�:

� Art�culo23. Las pruebas o instrumentos de selecci�n tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes y establecer una clasificaci�n de los mismos, respecto de las competencias requeridas para desempe�ar con eficiencia las funciones y las responsabilidades de un cargo. La valoraci�n de estos factores se har� mediante pruebas orales, escritas, de ejecuci�n, an�lisis de antecedentes, entrevistas, evaluaci�n final de cursos efectuados dentro del proceso de selecci�n y otros medios t�cnicos que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad con par�metros de calificaci�n previamente determinados.

En los concursos se aplicar�n m�nimo dos pruebas, una de las cuales ser� escrita o de ejecuci�n, dependiendo de la naturaleza de las funciones de los empleos a proveer.

Par�grafo. El valor de cada prueba respecto del puntaje total del concurso ser� determinado en la convocatoria.

Art�culo24. Cuando en un concurso se programe entrevista, esta no podr� tener un valor superior al quince por ciento (15%) dentro de la calificaci�n definitiva y el jurado calificador ser� integrado por un m�nimo de tres (3) personas, cuyos nombres deber�n darse a conocer con m�nimo tres (3) d�as de antelaci�n a su realizaci�n.

La entrevista deber� grabarse en medio magnetof�nico, grabaci�n que se conservar� en el archivo del concurso por un t�rmino no inferior a seis (6) meses, contados a partir de la fecha de expedici�n de la lista de elegibles. El jurado deber� dejar constancia escrita de las razones por las cuales descalifican o aprueban al entrevistado.� (Resaltados fuera de texto).

Ahora bien, respecto al cargo del demandante seg�n el cual, la inclusi�n de la entrevista como factor de selecci�n trasgrede los principios de imparcialidad, igualdad y objetividad que rigen el derecho de acceso a los cargos p�blicos consagrado en el art. 125 Constitucional, se precisa lo siguiente:

La Corte Constitucional ha sostenido que en trat�ndose del acceso a cargos p�blicos, el legislador debe propender en esencia por el equilibrio entre dos principios de la funci�n p�blica, a saber: (i) El derecho a la igualdad de oportunidades que tienen todos los ciudadanos para acceder al desempe�o de cargos y funciones p�blicas y, (ii) La b�squeda de la eficiencia y eficacia en la administraci�n, mediante mecanismos que permitan seleccionar aquellos trabajadores que, por su m�rito y capacidad profesional, resulten los m�s id�neos para cumplir con las funciones y responsabilidades inherentes al cargo[7].

Ahora bien, se ha dicho que la entrevista constituye un instrumento que en ciertos casos resulta �til para que la entidad a cuyo cargo se encuentra el proceso de selecci�n de personal �conozca, mediante contacto directo, a los aspirantes, y aprecie, dentro de un razonable margen de ponderaci�n, las caracter�sticas personales, profesionales, de preparaci�n y de aptitud de cada uno de ellos�[8].

Pero tambi�n se determin�, que el valor de la entrevista debe considerar criterios tales como: (i) no puede tener un valor tal que distorsione la relevancia de los dem�s factores de evaluaci�n, (ii) para la realizaci�n de la entrevista deben existir criterios t�cnicos preestablecidos, lo que significa la necesidad de reglas claras y precisas sobre las directrices y tipos de preguntas que eventualmente se podr�an formular y (iii) los par�metros de evaluaci�n deben ser conocidos previamente por todos los aspirantes en igualdad de condiciones, y cumpliendo los principios de publicidad y trasparencia en el proceso de selecci�n.

Corolario de las reglas que anteceden, la entrevista como un factor de evaluaci�n dentro de un concurso de m�ritos, est� supeditada a que se garantice la participaci�n en las m�ximas condiciones de igualdad y objetividad.

Ciertamente, en un an�lisis previo, como el que corresponde al tr�mite de la medida cautelar, se observa que precisamente los apartes de los arts. 23 y 24 del Decreto 1227 de 2005 contrario a lo afirmado por el demandante, prev�n disposiciones que cumplen con los criterios fijados para la entrevista.

Tal es as�, que le otorgan un valor m�ximo del 15% dentro de la calificaci�n definitiva y se�alan que el jurado calificador estar� integrado por un m�nimo de tres (3) personas, cuyos nombres deber�n darse a conocer con m�nimo tres (3) d�as de antelaci�n a su realizaci�n. As� mismo que �sta debe grabarse y es imperativo para el jurado consignar por escrito, las razones por las cuales descalifica o aprueba a un aspirante.

En conclusi�n: No es procedente la suspensi�n provisional de los art�culos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005, porque no es posible concluir en esta etapa preliminar del proceso, la vulneraci�n de las normas invocadas con la confrontaci�n de dicho acto administrativo.

PRIMERO:NEGAR la suspensi�n provisional de los efectos de los art�culos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005, solicitada por el se�or Oscar Andr�s Acosta Ramos en el proceso que en ejercicio del medio de control de simple nulidad present� contra el Departamento Administrativo de la Funci�n P�blica.

SEGUNDO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa �Justicia Siglo XXI� y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al despacho para continuar con el tr�mite del expediente.

Niega la suspensi�n provisional��(parcial )�Art�culo 23�DECRETO_1227_2005_21/04/2005
Niega la suspensi�n provisional��Art�culo 24�DECRETO_1227_2005_21/04/2005

[4] El referido art�culo se�ala: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicci�n, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petici�n de parte debidamente sustentada podr� el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias [�]�.

[5] El referido art�culo se�ala: Las medidas cautelares podr�n ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensi�n, y deber�n tener relaci�n directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podr� decretar una o varias de las siguientes medidas [�]�.

[6] Chiovenda, G, �Notas a Cass. Roma,7 de marzo de 1921.� Giur.CIV e Comm., 1921�, p.362. Cita realizada por el consejero William Hern�ndez G�mez en la obra publicada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla �El Juicio por Audiencias, En la Jurisdicci�n de lo Contencioso Administrativo� Tomo I, p�g., 237.

[7] Sentencia C � 100 del 10 de febrero de 2004, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil.

[8] Pueden consultarse al respecto, las sentencias C 372 de 1999, SU 613 de 2002 y C- 478 de 2005, proferidas por la Corte Constitucional.

Fecha Providencia	16/05/2018
Fecha de notificaci�n	16/05/2018