Fecha Providencia | 23/04/2018 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter
Norma demandada: artículos 4, 5, 6 y 9 del Decreto 2025
Demandante: José Horacio Restrepo López
Demandado: ministerio de trabajo
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cueter
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil dieciocho (2018)
Medio de control: Nulidad
Expediente: 11001-03-25-000-2012-00572-00 (2140-2012)
Demandante: José Horacio Restrepo López
Demandado: Nación-Ministerio del Trabajo1
Terna: Nulidad de los artículos 4, 5, 6 y 9 del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011,
«[p]or el cual se reglamenta parcialmente la Ley 12332 de 2008 y el articulo 633 de la Ley 1429 de 2010»
Actuación: Decide medida cautelar
Con sujeción a los artículos 125 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede el despacho a resolver sobre la solicitud de medida cautelar formulada por el demandante.
I ANTECEDENTES
En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el accionante incoó demanda contra la Nación - Ministerio del Trabajo, con el fin de obtener la anulación de «los artículos 4, 5, ó y 9 del Decreto 002025 de junio 8 de 2011».
La demanda se presentó el 4 de julio de 2012, ante la secretaria de la sección segunda de esta Corporación (f. 9) y por reparto le correspondió a este despacho, que mediante proveídos de 22 de noviembre de 2013, la admitió (ff. 12 a 25) y corrió traslado de la medida cautelar solicitada (f. 10 p. medida cautelar), que refiere a la suspensión provisional del acto acusado, autos que fueron corregidos el 21 de abril de 2017 en el sentido de aclarar que la parte demandada era la Nación - Ministerio del Trabajo (ff. 44 a 46).
De acuerdo con lo señalado por el accionante, el fundamento de la medida se contrae a lo siguiente (ff. 89 y 91):
4. LA DEMANDA
[Las normas demandadas son] violatorias de los artículos 1°, 6° y el 150 numeral 10° de la Constitución, ya que las mismas exceden los contenidos del artículo 63 de la Ley 1429 y con ello las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la Republica en la Ley 1429 de 2010, ya que el mencionado artículo 63 establece sanciones pecuniarias para "las instituciones públicas y/o privadas" en tanto que para las Precooperativas y Cooperativas de trabajo Asociado que hayan incurrido en intermediación laboral no contiene sanción alguna, excediendo la norma reglamentaria que determina que: "Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley".
[... ] Las normas acusadas han creado una nueva sanción a las Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado, con lo que se vulneran de manera grosera y evidente los artículos 1°, el 6° y el 150 numeral 10° de Ia Constitución.
5. CONCEPTO Y RAZONES DE LA VIOLACION
En diversas oportunidades la Corte Constitucional ha considerado que el exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso al Presidente de la Republica constituye un vicio de competencia que se proyecta sobre su contenido material, motivo por el cual es considerado un vicio de fondo.
[... ] las normas reglamentarias deben estar subordinadas a la ley respectiva y tener como finalidad exclusiva la cabal ejecución de ella. No se puede olvidar que cualquier exceso en el uso de la potestad reglamentaria por parte del Ejecutivo se traduce en inconstitucionalidad por extralimitación del ámbito material del reglamento.
Las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la Republica que se comentan, han sido objeto de diversos pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, siempre insistiendo en el carácter excepcional y restrictivo que presentan las mismas, y que sirven de fundamento para su interpretación, en razón a que su otorgamiento conlleva una alteración del reparto ordinario de competencias normativas entre el Congreso y el Ejecutivo. En tal sentido, como también lo ha venido reiterando dicha Corporación, la Carta Política establece diversas condiciones y limites en materia de facultades extraordinarias.
[...]
Por su parte, de conformidad con el informe secretarial visible en el folio 28 del cuaderno de medida cautelar, la entidad demandada guardo silencio respecto del aludido traslado, por lo que se procede a decidir la solicitud de suspensión provisional previas las siguientes,
II. CONSIDERACIONES
2.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la petición de la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 y 233 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), por tratarse de un proceso de única instancia.
2.2 La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en la Ley 1437 de 2011. De conformidad con el artículo 229 del CPACA, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento. ·
A su vez, el artículo 230 de la misma codificación establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y en virtud de ellas puede suspenderse «provisionalmente los efectos de un acto administrativo».
Conforme al artículo 231 del CPACA, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.
Al respecto, esta Corporación, a través de pronunciamiento de 13 de mayo de 2015, preciso4:
Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a este la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iurisy el periculum in mora,debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. [...]
Allí donde el Juez Administrativo no este gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad'
En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden factico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios;. (Negrillas fuera del texto)
De lo anterior, se colige que de acuerdo con lo previsto eh los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello implique prejuzgamiento.
No obstante, frente al caso concreto, se aprecia que solo a través de una valoración exhaustiva de la normativa y de los medios probatorios pertinentes y conducentes se podrá establecer si los artículos 4, 5, 6 y 9 del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011 trasgreden las normas de carácter constitucional y legal alegadas por el demandante, al reglamentar las sanciones y multas contra «cooperativas y precooperativas de trabajo asociado», cuando incurran en intermediación laboral.
Así las cosas, se estima que no es posible establecer al rompe la contradicción entre la violación de las normas que sirvieron de fundamento al acto administrativo impugnado, por cuanto, para poder dilucidar lo afirmado por el accionante, resulta indispensable efectuar una serie de valoraciones legales y ejercicios de técnicas interpretativas que permitan desvirtuarlo o confirmarlo, todo lo cual es propio de una sentencia de mérito, lo que significa que es necesario realizar un estudio más a fondo para establecer si hubo violación a las normas superiores invocadas como trasgredidas.
Por tal motivo, este despacho considera que la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo acusado no está llamada a prosperar.
En mérito de lo expuesto, se
DISPONE:
1º Niégase la suspensión provisional del acto administrativo acusado, de conformidad con la parte motiva.
2º Ejecutoriada esta providencia, vuelva el expediente al despacho.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Notifíquese y cúmplase,
CARMELO PERDOMO CUÉTER
1 Antes Ministerio de la Protección Social.
2 «Por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, ya las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones».
3 «Articulo 63. Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos ya los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.
El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave»
4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 1001-03-2ó-000-2015-00022-00, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa