Fecha Providencia | 05/04/2018 |
Fecha de notificación | 05/04/2018 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas
Norma demandada: Decreto 1352 de 2013
Demandante: Mary Pachon Pachon
Demandado: Nación, Ministerio del Trabajo
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D. C., (5) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Radicación: 110010324000201300554 00
Número interno: 1492-2017
Suspensión Provisional
Actor: Mary Pachon Pachon
Demandado: Nación, Ministerio del Trabajo
Le corresponde a la sala unitaria decidir la solicitud de suspensión provisional de los incisos 1.° y 2.° y el numeral 1.° del artículo 5.° del Decreto 1352 de 2013 que más adelante se relacionará.
1. Antecedentes
1.2. Pretensiones
En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la ciudadana Mary Pachon Pachon solicitó la nulidad y suspensión provisional de los incisos 1.° y 2.° y el numeral 1.° del artículo 5.° del Decreto 1352 de 2013[1] que reguló lo relacionado con la conformación de las juntas de calificación de invalidez.
1.3. La suspensión provisional[2]
En escrito aparte de la demanda que se tramita en el presente cuaderno, la señora Mary Pachon Pachon pidió la suspensión provisional de los incisos 1.° y 2.° y numeral 1.° del artículo 5.° del Decreto 1352 de 2013, bajo los siguientes razonamientos:
En su intervención manifestó que la norma vulnera el contenido del artículo 2.° de la Constitución Política de 1991, puesto que el gobierno nacional al expedirla, no permitió a los miembros de la junta de calificación de invalidez participar en la elaboración de la reforma de la que iba a ser objeto ni se tomaron en cuenta las sugerencias hechas cuando el borrador del proyecto fue publicitado.
La demandante también señaló que el gobierno nacional desconoció los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 Constitucional y específicamente el de la publicidad, en razón a que el texto final del Decreto 1352 de 2013 no se dio a conocer a la ciudadanía, lo que de paso también quebrantó el principio de moralidad al excluir de manera secreta y sin justificación, la profesión de Derecho de la posibilidad de tener participación en la junta de calificación de invalidez, pese a que el Decreto 2463 de 2001 sí la incluía.
A su juicio, la sustracción a la que se hizo referencia infringió también los artículos 1.° y 25 de la Constitución Política de 1991, máxime cuando los abogados durante más de 12 años fueron considerados parte fundamental en la conformación de la junta por ser los únicos capacitados para ejercer la defensa jurídica de esta y de sus dictámenes, además de ser quienes, gracias a su formación, pueden clasificar si el accidente fue laboral o no. En resumen, la demandante consideró que los abogados, así como los médicos, son imprescindibles en la conformación y funcionamiento de las juntas de invalidez y por ende, al no incluirlos se vulneró su derecho al trabajo.
De igual manera, la señora Pachon Pachon expresó que la disposición acusada fue expedida con transgresión del debido proceso, en tanto que la exclusión de los abogados como miembros de la junta de calificación de invalidez no se fundamentó en ningún estudio o análisis, como sí se hizo para la reforma en las juntas regionales. Adujo que la falta de dicha actuación dio lugar a una falsa motivación del contenido de la normativa enjuiciada.
La Nación, Ministerio del Trabajo, a través de su apoderado, intervino en el medio de control de simple nulidad para oponerse a la medida cautelar solicitada[3].
La entidad expresó, en primer lugar, que la norma objeto de demanda fue suspendida por parte de la Sección Segunda de esta Corporación mediante auto del 3 de febrero de 2015 dentro del proceso con Radicado 4697-2013.
En segundo lugar, defendió la legalidad de la normativa acusada, aduciendo, luego de explicar el alcance de la facultad reglamentaria otorgada al gobierno nacional por parte del artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política de 1991, que en su expedición no existió extralimitación, al ser necesaria la norma por su aspecto técnico y porque, en virtud de la facultad enunciada, sí es posible reglamentar de manera específica distintas actividades del Estado, como se ha hecho siempre que el Congreso de la República ha expedido leyes sobre la materia, tales como las Leyes 100 de 1993, 776 de 2002 y 1562 de 2012.
2.Consideraciones
2.1. Problema jurídico
Se contrae a establecer si procede la solicitud de suspensión provisional de los incisos 1.° y 2.° y el numeral 1.° del artículo 5.° del Decreto 1352 de 2013[4], norma que reguló la conformación de las juntas de calificación de invalidez, por ser su contenido violatorio de los artículos 1.°, 2.°, 25 y 209 de la Constitución Política de 1991.
2.2. Marco normativo. Procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos.
Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia»[5]. Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.
Por su parte, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.
A su turno, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta Corporación ha aclarado que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»[6] de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[7] no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie»[8]. En tal sentido, se ha concluido[9]:
Así mismo esta Corporación ha señalado[10] que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.
En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria, que por regla general se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».
2.3. Contenido de las normas respecto de las cuales se solicita la medida cautelar.
La señora Mary Chacon Chacon solicitó la suspensión provisional de los incisos 1.° y 2.° y numeral 1.° del artículo 5.° del Decreto 1352 de 2013 que a continuación se relacionan:
Artículo 5.°. Conformación de las juntas de calificación de invalidez. Las Juntas de Calificación de Invalidez se integrarán de acuerdo con las listas de elegibles conformadas a través del concurso efectuado por el Ministerio del Trabajo.
[…]
El Ministerio del Trabajo determinará la conformación de las Juntas de Calificación de Invalidez y como mínimo tendrá el siguiente número de integrantes:
Se conforma por cinco (5) integrantes, así:
a) Tres (3) médicos: Dos (2) con título de especialización en Salud Ocupacional o Medicina del Trabajo o Laboral y uno (1) con título de especialización en Fisiatría, con una experiencia mínima de cinco (5) años en su especialidad;
b) Un (1) Psicólogo, con título de especialización en Salud Ocupacional con una experiencia profesional mínima de cinco (5) años;
c) Un (1) Terapeuta Físico u Ocupacional, con título de especialización en Salud Ocupacional, con una experiencia profesional mínima de cinco (5) años.
En la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, se podrán conformar el número de salas de decisión que determine el Ministerio del Trabajo, las cuales cada una deberá contar como mínimo con los cinco (5) integrantes y con los perfiles señalados en los literales a), b) y c) del presente numeral.
A juicio de la demandante el contenido de la norma es violatorio de los artículos 1.°, 2.°, 25 y 209 de la Constitución Política de 1991.
2.4. Caso concreto
De forma preliminar al estudio de procedencia de la suspensión provisional solicitada, la Sala Unitaria revisará si los apartes demandados de los incisos 1.° y 2.° y numeral 1.° del artículo 5.° del Decreto 1352 de 2013 no han sido derogados por normas posteriores o suspendidos por esta Corporación, toda vez que de ser así, el pronunciamiento sobre la medida cautelar pedida carecería de sentido, en la medida que lo que se pretende con esta es evitar que la normativa demandada surta efectos, los cuales, de haberse dado cualquiera de los dos supuestos mencionados, desaparecieron parcial o totalmente del ordenamiento jurídico.
Tal postura es la que ha sido asumida por parte de la jurisprudencia de esta Corporación en los siguientes términos[11]:
La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma acusada ha sido derogada, por cuanto la suspensión de los efectos parte del supuesto de vigencia tanto de la norma violada como de la regla violatoria de esa norma. Si la regla ya no existe, no existe razón para suspenderla.
La Sala Unitaria considera que la posición expuesta también es aplicable cuando la norma acusada se encuentra suspendida por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la medida que, de forma similar a cuando se presenta una derogatoria, no está produciendo efectos, así no se haya definido ello de manera definitiva.
Pues bien, el artículo 5.°, en sus incisos 1.° y 2.° y numeral 1.° del Decreto 1352 de 2013, reguló la conformación de la juntas de calificación de invalidez. La norma dispuso que estas deben integrarse por quienes se encuentren en la lista de elegibles, previo concurso público de méritos efectuado por el Ministerio del Trabajo y que el número máximo de miembros serían cinco: tres médicos, un psicólogo y un terapeuta físico.
Ahora, la entidad demandada informó que esta Sección ordenó la suspensión provisional de los artículos 5.°, 6.°, 8.°, y 9.° del Decreto 1352 de 2013. Revisado el programa informático Siglo XXI se pudo corroborar que en efecto, la Sección Segunda, Subsección A, decretó la medida cautelar enunciada dentro del proceso con Radicado 4697-2013 mediante providencia del 3 de febrero de 2015, en la cual se dispuso[12]:
1.- DECRETAR la medida cautelar de SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de los artículos 5º, 6º, 8º, y 9º del Decreto 1352 de 2013, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamentó la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, acorde con lo explicado en la motivación anterior. (Mayúsculas y resaltado el original).
En aquella oportunidad la Sección consideró que el gobierno nacional al expedir las normas enunciadas extralimitó la potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 el artículo 189 de la Constitución Política de 1991 porque la fijación de la estructura de la junta de calificación de invalidez corresponde solo al legislador, luego se quebrantó el principio de reserva legal que rige sobre estas materias[13].
El auto al que se hace referencia fue impugnado a través del recurso de súplica, el cual fue resuelto por esta Corporación el día 2 de junio de 2016, providencia que confirmó la suspensión provisional decretada[14].
De acuerdo con lo expuesto, es claro que los incisos 1.° y 2.° y el numeral 1.° del artículo 5.° del Decreto 1352 de 2013 se encuentran suspendidos por decisión de esta Sección ya que la medida acogió todo el contenido del artículo enunciado, luego actualmente no están produciendo efectos jurídicos dichos apartes.
Además, el gobierno nacional expidió el Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, norma que compiló todas las normas referentes al sector trabajo, dentro de las que incluyó las relacionadas con las Juntas de Calificación de Invalidez, empero se abstuvo de incluir las relativas a su conformación, en razón a la suspensión provisional que afectaba el artículo 5.° del Decreto 1352 de 2013. En efecto, en el artículo 3.1.1.1 se estableció:
5. Igualmente, quedan excluidas de esta derogatoria las normas de naturaleza reglamentaria de este sector administrativo que, a la fecha de expedición del presente decreto, se encuentren suspendidas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las cuales serán compiladas en este decreto, en caso de recuperar su eficacia jurídica. (Resaltado fuera de texto)
Bajo tal perspectiva, es claro que los incisos 1.° y 2.° y el numeral 1.° del artículo 5.° del Decreto 1352 de 2013 no se encuentran produciendo efectos jurídicos, razón por la que la solicitud de suspensión provisional carece de objeto puesto que su finalidad era precisamente evitarlos.
Así las cosas, se negará la medida cautelar, sin embargo, se aclara que ello no impide que continúe el trámite del proceso y mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se decida de fondo sobre la legalidad de los apartes de la norma demandada porque, pese a estar suspendida, la decisión es transitoria, luego puede darse el caso que recobre sus efectos, además porque los cargos de nulidad que se discuten en el presente proceso son distintos a los analizados en el que decretó la media cautelar[15] y porque, la norma pudo haber producido efectos durante su vigencia.[16]
En mérito de lo expuesto, la Sala Unitaria
Resuelve
Deniégase la suspensión provisional solicitada.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, notifíquese, cúmplase
RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS
Consejero de Estado
[1] «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones ».
[2] Folios 1 a 22 del cuaderno 2.
[3] Folios 27 a 30 del cuaderno 2.
[4] « Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones».
[5] Artículo 229 del cpaca.
[6] «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor».
[7] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[8] Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente No. 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente No. 11001-03-27-000-2013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946); (5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, emitido en el expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00, consejera de estado Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01031-00(4659-16), magistrada ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00433-00 (2079-2017).
[10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, Consejero Ponente Hernán Andrade, número interno 51754.
[11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, providencia 10 de diciembre de 2015, radicado: 110010327000201300028-00 (20497), actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Igualmente, este criterio fue acogido por este Despacho, mediante auto de 5 de octubre de 2017, radicado: 11001 03 25 000 2016 00492 00 (2252-16), actor: Geraldine Giraldo Moreno.
[12] Lo datos completos del proceso son: Radicación: 11001 03 25 000 2013 01776 00 (4697-2013). Actor: Carlos Alberto López Cadena. Demandado: Nación-Ministerio de Trabajo. Auto del 23 de febrero de 2015. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
[13] En el texto del auto del 23 de febrero de 2015 citado en el pie de página anterior se sostuvo por parte del ponente: «Visto lo anterior y dado el marco constitucional y legal que encuadra los artículos demandados del Decreto Reglamentario cuestionado en el presente proceso, puede concluirse que los artículos 5º, 6º, 8º, y 9º del Decreto Reglamentario 1352 de 2013 a cuyos textos se circunscribe la demanda de nulidad, y cuya razón de ser no puede ser superada por la medida cautelar solicitada, deben ser suspendidos provisionalmente, pues del análisis efectuado surge que al deferirse al reglamento la definición de elementos básicos de la estructura de las juntas de calificación de invalidez, que hacen parte de la estructura de la administración pública se quebrantó el principio de reserva legal dado que el ejecutivo reglamento una materia que por expreso mandato superior es indelegable por parte del legislador en el reglamento ».
[14] La providencia que confirmó la medida cautelar fue proferido el día 16 de junio de 2016 con ponencia del Conejero William Hernández Gómez. Radicación: 11001 03 25 000 2013 01776 00 (4697-2013).
[15] En el proceso con Radicado 2013-01776 y numero interno 4697-2013 en el que se decretó la medida cautelar, el argumento central es la extralimitación en la potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de 1991 por parte del gobierno nacional. En el proceso que conoce el despacho se alega la vulneración de los artículos 1.°, 2.°, 25 y 209 ibidem.
[16] Sobre este aspecto, la Sala Plena de esta Corporación en sentencia del 14 de enero de 1991, expediente S-157, Consejero ponente Carlos Gustavo Arrieta Padilla, sostuvo: «Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho, ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad".
Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares, por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podía controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo».