Fecha Providencia | 19/04/2018 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: María Elizabeth García Conzález
Norma demandada: Decreto 3038 de 20 de agosto de 2008
Demandante: LUIS EDUARDO MANOTAS SOLANO
Demandado: Gobierno Nacional
SIN EXTRACTO DE RELATORIA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018)
CONSEJERA PONENTE: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Ref.: Expediente nro. 11001-03-24-000-2008-00375-00
Acción: Nulidad
Actor: LUIS EDUARDO MANOTAS SOLANO
Se decide, en única instancia, la demanda instaurada por el ciudadano LUIS EDUARDO MANOTAS SOLANO, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del CCA, contra el Decreto 3038 de 20 de agosto de 2008, expedido por el Gobierno Nacional.
El ciudadano LUIS EDUARDO MANOTAS SOLANO, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del CCA, contra el Decreto 3038 de 20 de agosto de 2008, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se establecen medidas aplicables al ingreso e importación de algunas mercancías a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribía y Manaure”.
I.1- Solicita el actor que se declare la nulidad del Decreto 3038 de 20 de agosto de 2008, expedido por el Gobierno Nacional, por cuanto, a su juicio, el acto acusado vulneró los artículos 1°, 4° y 230 de la Constitución Política; 204 de la Ley 223 de 20 de diciembre de 1995[1] y 1° de la Ley 1187 de 2006[2].
En sustento de sus pretensiones el actor formula los siguientes cargos:
1.- El decreto acusado desconoce los artículos 1º, 4º y 230 de la Constitución Política, que ordena la subordinación a la ley, pues contraría lo previsto en las Leyes 223 (artículo 204) y 1087 (artículo 1º), al generar un tributo que estas prohíben. En su sentir, existe una clara desobediencia del Decreto 3038 de 2008 frente a las normas jerárquicamente superiores, en la cuales se plasma que la acción administrativa se debe someter al imperio de la ley e inclusive, los órganos autónomos o independientes previstos en la Carta, deben sujetarse a los dictados legales.
2.- Señaló que, según la Ley 223, los productos que se introduzcan a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, bajo la modalidad de franquicia para ser destinados a terceros países mediante la factura de exportación, no generan dichos tributos. Considera que lo anterior es flagrantemente vulnerado por el acto acusado, al generar un tributo vedado por la ley, lo que entra en contradicción con lo previsto en esta, que establece que de tal operación fiscal están exentos los bienes en tránsito hacia otros países.
Resalta que de lo dispuesto en el artículo 6º del decreto acusado, se desprende una situación improcedente, al permitir que el levante aduanero pueda en cualquier momento ser revisado y revocado, de igual forma podría generar la introducción de mercancía importada en situación de franquicia y bajo disposición de restricción dentro de la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, a le Territorio Aduanero Nacional sin el lleno de los requisitos.
II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.
II.1.- CONTESTACIONES DE LA DEMANDA
II.1.1.- Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de apoderado contestó la demanda en los siguientes términos:
Que como el Decreto 3038 de 2006, fue derogado y no produjo efectos jurídicos, no se hace necesario el pronunciamiento del Consejo de Estado, y por ello debe haber un pronunciamiento inhibitorio, por sustracción de materia.
Propuso la excepción de equivocada identificación del supuesto elemento vulnerante, porque la ley no excluye de su prohibición lo atinente al control aduanero.
II.1.2.- Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por medio de apoderado contestó la demanda en los siguientes términos:
El actor se limitó a presentar algunas consideraciones de orden subjetivo y alejado del soporte jurídico para concluir que se han vulnerado normas de orden constitucional y legal, siendo que lo que pretendió el decreto demandado fue ejercer un mejor y directo control sobre las actividades de importación de bienes a los territorios en él señalados, buscando impedir la práctica del contrabando o de conductas que atenten contra la moralidad administrativa.
Alegó que, la norma sub judíce fue objeto de análisis y consideración por parte del Comité de Asuntos Aduaneros y Arancelarios, órgano este que con su autoridad, competencia y probidad es considerado de conformidad con las normas reguladores del Comercio Exterior, como asesor en esta materia del Gobierno Nacional, para expedir normas como la cuestionada. Además, que no se debe olvidar que es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, la que con asiento propio en el mencionado comité, recomienda la adopción de tales medidas, por ser los tributos un asunto de su competencia exclusiva.
Concluyó manifestando que el decreto acusado se expidió en desarrollo de unas leyes marco (Ley 6ª de 1971 y Ley 7ª de 1991) y como tal estas no habilitan al órgano legislativo para constreñir al Ejecutivo en el logro de determinadas metas, contrario sensu estaría desconociendo la competencia del Presidente de la Republica en dinamizar y hacer cambiante el tema del comercio exterior. Que el Ejecutivo no hizo cosa distinta que ejercer una función propia en su condición de Jefe de Estado, de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa y como tal, le corresponde entre otras “…; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior…” actuaciones estas que enmarcan dentro de los textos objeto de la presente litis, razón por la cual es a la DIAN-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Comercio Exterior, a las que les corresponde ejecutar las políticas adoptadas por el Gobierno Nacional.
Consideró que, tratándose de leyes marco, la función legislativa es limitada, por cuanto en materia aduanera y de comercio exterior, solo se encuentra autorizado para fijar pautas generales sin que le sea posible rebasar ese ámbito, toda vez que la Carta, reconoce al Presidente de la Republica como se ha expresado, la facultad de desarrollar ese marco previamente definido por el legislativo.
III.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se mostró partidario de que se declare la nulidad parcial del decreto acusado, con fundamento en que la norma[3] acusada impone el pago de un impuesto al consumo, al momento de la introducción de los productos a la zona, siendo que el parágrafo 2° del artículo 18 de la 667 de 2001, establece:
“Los productos extranjeros gravados con el impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 y se introduzcan a la Zona Aduanera Especial Maicao, Uribía y Manaure para ser destinados a terceros países no generaran dicho tributo”. (Se resalta fuera de texto).
Agregó que, es claro que el tributo no se genera cuando los productos son introducidos para ser exportados a terceros países. Por lo tanto, el artículo 2° del decreto demandado contraría abiertamente la ley y no son de recibo los argumentos de defensa formulados por las entidades demandadas, apoyadas en que el decreto ofrece la posibilidad de solicitar la devolución del gravamen una vez se demuestre la exportación, por cuanto nada justifica que la Administración recaude un impuesto que se genera y retenga su valor hasta el cumplimiento de requisitos que no exige la ley.
Sostuvo que, el artículo 6° ibidem, en efecto permite una aplicación retroactiva frente a las mercancías cuyo levante se haya dado antes de su entrada en vigencia y limita la aplicación de la reglamentación anterior sólo hasta el 30 de septiembre de 2008.
Preciso que, según el Banco de Información Aduanera, se entiende por mercancía en disposición restringida:
“[…] la mercancía sometida a restricciones aduaneras para su circulación, enajenación o destinación. Estas mercancías, pese a haber obtenido la autorización de levante, quedan condicionadas al cumplimiento de los requisitos posteriores para su enajenación, cambio de titular de la importación, o cambio de circunscripción territorial: en la mayoría de los casos requiere autorización previa de la autoridad aduanera”.
Agregó que el hecho de establecer, con carácter transitorio, la posibilidad de tener como pruebas de la legal introducción e importación tanto a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribía y Manaure, como al territorio Nacional Aduanero, la declaración de importación junto con los documentos soporte, resulta contrario al ordenamiento jurídico porque se trata de documentos que sirven como prueba no solamente para efecto de obtener el levante automático de la mercancía sino, además, para verificar si la mercancía objeto de importación se ajusta a lo declarado y si se efectuó el pago de los impuestos de conformidad con la Ley, según lo disponen los artículos 121 y siguientes del Decreto 2685 de 1999, que regulan la materia.
Concluyó que, dentro de este contesto normativo, no podía el Ejecutivo restringir temporalmente el carácter de prueba que el legislador le atribuye tanto a la declaración de importación, como a los documentos que sirven de soporte, pues estos documentos son exigibles como prueba para todas las modalidades de ingreso de mercancías para efectos de acreditar su legal introducción a la Zona de Régimen Especial (ZRAE), razón por la cual, a su juicio, debe declararse la nulidad del inciso segundo del artículo 6° del decreto acusado.
Advierte finalmente que, existen dos procesos acumulados en la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en los cuales se pretende la nulidad del Decreto 3038 de 2008 y coinciden con la pretensión aquí planteada, y solicita la acumulación al referido proceso, el cual se encuentra al Despacho del Consejero para fallo, radicado nro. 11001032700020080003500 (17.379), por considerar que se dan los presupuestos de los artículos 145 del CCA en concordancia con el 157 del CPC.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
Sea lo primero advertir que el hecho de que el acto acusado hubiera sido derogado no es razón para que la Sala pueda acometer el estudio del mismo pues, como reiteradamente lo ha precisado esta Corporación, a raíz del pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de enero de 1991, con ponencia del Magistrado Carlos Gustavo Arrieta Padilla (Expediente nro. S-127), “[…] La derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatoria del juez competente […]”.
El acto demandado es el Decreto 3038 de 20 de agosto de 2008, proferido por el Gobierno Nacional, por el cual se establecen medidas aplicables al ingreso e importación de algunas mercancías a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, el cual dispone lo siguiente:
“DECRETO 3038 DE 2008”
(agosto 20)
Por el cual se establecen medidas aplicables al ingreso e importación de algunas mercancías a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribía y Manaure.
El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades constitucionales y legales que le confiere el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a los artículos 3º de la Ley 6ª de 1971 y 2º de la Ley 7ª de 1991, previa recomendación del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior,
DECRETA:
Artículo 1º. Medidas para el ingreso e importación de algunas mercancías a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribía y Manaure. Sin perjuicio de los requisitos vigentes, el ingreso y la importación de las bebidas alcohólicas clasificables por la partida arancelaria 2208, salvo la subpartida 2208.90.10.00, a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribía y Manaure, requerirá de la impresión y colocación desde el exterior, en todo caso, antes de la llegada a la Zona, de una banda o etiqueta en lugar visible de la botella o del envase, que contenga la siguiente información:
-"Exclusivamente para su ingreso e importación a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribía y Manaure".
- Número de lote.
- Nombre o razón social del importador y su código como importador autorizado.
Parágrafo 1º. La banda o etiqueta a que se refiere el presente artículo debe estar pegada en el exterior de la botella o envase, destruirse al ser removida del sustrato sobre el cual ha sido adherida e impida su reutilización, y no podrá sobreponerse sobre cualquier otra etiqueta o banda del envase para ocultar información plasmada.
Parágrafo 2º. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales determinará las características y especificaciones de la banda o etiqueta a que se refiere este artículo.
Artículo 2º. Pago del impuesto al consumo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 1087 de 2006, quienes importen a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribía y Manaure los productos de qué trata el presente decreto, que se encuentren gravados con el impuesto al consumo previsto en la Ley 223 de 1995, deberán efectuar su pago al momento de la introducción a dicha zona, sin embargo, podrán solicitar la devolución del mismo cuando se demuestre con la factura de exportación y su registro ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la salida del país, de acuerdo con el procedimiento que fije dicha entidad.
Artículo 3º. Causal de aprehensión y decomiso. Será causal de aprehensión y decomiso, la introducción e importación de las bebidas alcohólicas que omitan el cumplimiento de cualquiera de los requisitos señalados en los artículos del presente decreto, para lo cual se deberá seguir el procedimiento establecido en el artículo 512-1 del Decreto 2685 de 1999.
Artículo 4º. Cupos para la Zona de Régimen Aduanero Especial. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, previo concepto del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior fijará cupos para el ingreso de las bebidas alcohólicas importadas a que se refiere el presente decreto, a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, teniendo en cuenta la población, el consumo por habitante y demás elementos que justifiquen su introducción a la zona.
Artículo 5º. Excepciones. Las medidas establecidas en el presente decreto no se aplicarán a las importaciones de bienes originarios de países miembros de la Comunidad Andina y de países con los cuales Colombia tenga acuerdos de libre comercio suscritos.
Tampoco aplicarán a las importaciones efectuadas a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, bajo la modalidad de viajeros en las condiciones y cantidades señaladas en el Decreto 2685 de 1999.
Lo previsto en el artículo 1º del presente decreto, se exceptúa para las bebidas alcohólicas cuyo contenido sea inferior a 75 mililitros, ni a las presentadas a granel.
Artículo 6º. Medida transitoria. Las mercancías que hubieren obtenido levante con anterioridad a la entrada en vigencia del presente Decreto, le serán admisibles como prueba de la legal introducción e importación a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, la declaración de importación junto con los documentos soporte correspondientes.
Lo señalado en el inciso anterior solo será aceptado hasta el 30 de septiembre de 2008.
Artículo 7º. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, y deroga el Decreto 2270 de 2008”.
[…]”.
Como ya se señaló ab initio de estas consideraciones, el demandante aduce que el acto acusado vulneró los artículos 1°, 4° y 230 de la Constitución Política; 204 de la Ley 223 de 1995 y 1° de la Ley 1187 de 2006.
Que el decreto acusado contraría el mandato contenido en las citadas leyes, al establecer un gravamen que las mismas prohíben, entrando en contradicción con una norma superior.
Tal como quedó reseñado, la impugnación del acto demandado se fundamenta en el hecho de que se establece un gravamen no autorizado por la ley, al señalar que sin perjuicio de los requisitos vigentes, el ingreso y la importación de las bebidas alcohólicas, a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, requerirá de la impresión y colocación desde el exterior de una banda o etiqueta en lugar visible de la botella o del envase y deberán efectuar su pago al momento de la introducción a dicha zona y, podrán solicitar su devolución cuando demuestren con la factura de exportación y su registro ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a la salida del país.
Para el actor, tal disposición es una clara desobediencia a las Leyes 223 y 1087, que son de rango superior.
De la misma manera, controvierte el accionante la legalidad del artículo 6º del Decreto tantas veces citado, pues considera que se podría dar una aplicación retroactiva del mismo al permitir de manera transitoria tener como prueba para efectos del levante la declaración de importación junto con los documentos soporte, por lo que se podría generar la introducción de mercancías importadas en situación de franquicia y bajo disposición de restricción a la Zona de Régimen Especial de Maicao, Uribia y Manaure o al Territorio Aduanero Nacional.
Sobre el particular, la Sala estima que en este caso operó el fenómeno de la cosa juzgada previsto en el artículo 175 del CCA, que amerita un pronunciamiento inhibitorio, dado que la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 22 de marzo de 2013, proferida dentro del Expediente nro. 110010327000200800035800 (17379) que acumuló el proceso 110010324000200800041800 (17567), Consejero Ponente doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS, estudió la demanda de nulidad contra el mismo acto administrativo aquí controvertido y tuvo la oportunidad de analizar censuras similares a las planteadas en este proceso, no habiendo encontrado mérito para acceder a sus pretensiones, salvo el inciso segundo del artículo 6° del Decreto 3038 de 2008, respecto del cual declaró su nulidad.
Por esta razón, la Sala se remite en lo pertinente a lo allí expuesto, para reiterarlo.
Al efecto, dijo la Sección Cuarta en la precitada sentencia:
“[…]
Del asunto de Fondo.
Es menester precisar que las medidas impuestas en las normas citadas ya no se encuentran vigentes, pero surtieron efectos entre el entre 1º de enero y el 31 de diciembre de 2009, conforme lo dispuso el artículo 3º del Decreto 4675 de 2008[6], que modificó el artículo 7º del Decreto 4320 de 2008[7].
También se precisa que la redacción del texto original del artículo 1º del Decreto 3038 de 2008 no se modificó sustancialmente por el Decreto 4320 de 2008. Por tanto, el control de legalidad se hará sobre el siguiente texto del artículo 1º del Decreto 4320 del 14 de noviembre de 2008:
“Artículo 1º. Medidas para el ingreso e importación de bebidas alcohólicas a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure. Sin perjuicio de los requisitos vigentes, el ingreso y la importación de las bebidas alcohólicas clasificables por la partida arancelaria 2208, salvo la subpartida 2208.90.10.00, a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, requerirá de la impresión y fijación desde el exterior, en todo caso, antes de la llegada a la Zona, de una banda o etiqueta en lugar visible de la botella o del envase, que contenga la siguiente información:
- "Exclusivamente para su ingreso e importación a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure"
- Número de lote
- Nombre o razón social del importador y su código como importador autorizado.
Parágrafo 1°. La banda o etiqueta a que se refiere el presente artículo debe estar pegada en el exterior de la botella o envase y tener propiedades y características técnicas de seguridad que conlleven su destrucción al ser removida del sustrato sobre el cual ha sido adherida e impidan su reutilización, y no podrá sobreponerse sobre cualquier otra etiqueta o banda del envase para ocultar información plasmada en las mismas.
Parágrafo 2°. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales determinará las características y especificaciones de la banda o etiqueta a que se refiere este artículo.
Parágrafo 3°. Los importadores de las bebidas alcohólicas de que trata el presente artículo, deberán indicar en la casilla de descripción de la declaración de importación, la marca, el producto, el porcentaje de alcohol expresado en grados alcoholimétricos, el tiempo de añejamiento, la forma de presentación, el número del lote, e indicar sí la mercancía es para reexportación o consumo en la Zona.”
El señor Carlos Mario Isaza alegó la causal de nulidad por violación del artículo 13 de la Carta Política, concretamente, por violación del derecho a la igualdad, habida cuenta de que, a su juicio, el autoadhesivo o etiqueta que se implementó en las normas que se analizan es una medida discriminatoria contra los comerciantes de la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure.
Los apoderados de las entidades demandadas adujeron que el derecho a la igualdad no se viola puesto que la vulneración de este derecho se predica entre iguales. Y, que ese no es el caso de los comerciantes de la zona de régimen aduanero especial, dado que tal zona cuenta con un tratamiento aduanero y tributario especial que amerita la adopción de medidas especiales, como la prevista en las normas analizadas, en aras de precaver el mal uso de los beneficios otorgados por la importación de bienes a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure.
La Sala considera que le asiste razón a las entidades demandadas, por las siguientes razones:
La Corte Constitucional ha precisado[8] que la igualdad carece de contenido material específico, porque no protege ningún ámbito específico de la esfera de la actividad humana, y que, por eso, el derecho a la igualdad puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado. Pero que, en todo caso, debido a la ausencia de un contenido material específico se desprende la característica más importante de la igualdad: su carácter relacional.
La Corte Constitucional[9] explica que en virtud del carácter relacional, “la igualdad normativa presupone necesariamente una comparación entre dos o más regímenes jurídicos que actúan como términos de comparación”, pues, para la Corte, “(…) por regla general un régimen jurídico no es discriminatorio considerado de manera aislada, sino en relación con otro régimen jurídico. Adicionalmente la comparación generalmente no tiene lugar respecto de todos los elementos que hacen parte de la regulación jurídica de una determinada situación sino únicamente respecto de aquellos aspectos que son relevantes teniendo en cuenta la finalidad de la diferenciación[10]. Ello supone, por lo tanto, que la igualdad también constituye un concepto relativo, dos regímenes jurídicos no son iguales o diferentes entre si en todos sus aspectos, sino respecto del o de los criterios empleados para la equiparación.”
De manera que, para la Corte, el carácter relacional “(…) influye en la interpretación del principio de igualdad porque, como ha señalado la doctrina, desde el punto de vista estructural éste necesariamente involucra no sólo el examen del precepto jurídico impugnado, sino que además la revisión de aquel respecto del cual se alega el trato diferenciado injustificado amén del propio principio de igualdad. Se trata por lo tanto de un juicio trimembre.”[11]
En consecuencia, según la Corte, el análisis de la violación del derecho a la igualdad derivado de las normas no se reduce a un juicio abstracto de adecuación entre la norma impugnada y el precepto constitucional que sirve de parámetro, “(…) sino que incluye otro régimen jurídico que actúa como término de comparación. En consecuencia se entabla una relación internormativa que debe ser abordada utilizando herramientas metodológicas especiales tales como el test de igualdad, empleado por la jurisprudencia de esta Corporación[12].”[13]
Tratándose de la discriminación presuntamente derivada de las leyes, la Corte Constitucional también parte de la “famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, pues, a partir de esa forma, tanto la doctrina y la jurisprudencia, dice la Corte, “(…) se han esforzado en precisar el alcance del principio general de igualdad –al menos en su acepción de igualdad de trato.”[14]
También explica la Corte[15] que del principio general de igualdad se desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos: por una parte, un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente. Y, un mandato de tratamiento desigual que obliga a las autoridades públicas a diferenciar entre situaciones diferentes.[16]
Respecto del mandato de tratamiento desigual, la Corte ha precisado[17] que no tiene un carácter tan estricto cuando va dirigido al Legislador, pues en virtud de la reconocida libertad de configuración normativa, el legislador no se encuentra obligado a la creación de una multiplicidad de regímenes jurídicos atendiendo todas las diferencias. Por el contrario, para la Corte, el legislador puede regular de manera similar situaciones de hecho diferentes siempre que no exista una razón suficiente que imponga la diferenciación, pues la normativa se expide así con el objeto de simplificar las relaciones sociales.
En todo caso, para derivar si se infringió o no el principio o el derecho fundamental a la igualdad, la Corte Constitucional[18] precisa que la jurisprudencia constitucional colombiana ha diseñado una metodología específica cuyas fases constitutivas fueron descritas en las sentencias C-093 y C-673 de 2001. Explica la Corte que: “Este juicio parte de un examen del régimen jurídico de los sujetos en comparación, precisamente con el objeto de determinar si hay lugar a plantear un problema de trato diferenciado por tratarse de sujetos que presentan rasgos comunes que en principio obligarían a un trato igualitario por parte del legislador. Posteriormente se determina la intensidad del test de igualdad de conformidad con los derechos constitucionales afectados por el trato diferenciado, para finalmente realizar un juicio de proporcionalidad con sus distintas etapas –adecuación, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto- sobre el trato diferenciado. (…)”[19]
Atendiendo las directrices que la Corte Constitucional ha seguido para establecer si determinados ordenamientos jurídicos violan el artículo 13 de la Carta Política, esta Sala decide aplicar, siguiendo los mismos criterios, un test intermedio de razonabilidad[20], test que ha sido utilizado por la Corte 1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia.[21]
En esa medida, le corresponde a la Sala precisar los regímenes jurídicos en comparación, a efectos de establecer el aspecto respecto del cual se alega el trato diferenciado injustificado. Luego, precisará el fin que se buscó con la medida supuestamente discriminatoria, a efectos de verificar que ese fin no sea sólo legítimo sino constitucionalmente importante. Después se analizará si la medida discriminatoria es adecuada y conducente para alcanzar el fin buscado por la norma.
Los regímenes jurídicos en comparación son: el régimen de importación de las bebidas alcohólicas clasificables por la partida arancelaria 2208 a la zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure (normas demandadas) y el régimen de importación de esos mismos bienes al resto del territorio nacional (Decreto 2685 de 1999).
El trato diferenciado que se alegó radica en el hecho de que el artículo 1º del Decreto 3038 de 2008, subrogado por el artículo 1º del Decreto 4320 de 2008, circunscribió a los comerciantes de la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure la obligación de adherir la etiqueta a que aluden los artículos citados, cuando esa medida se había dispuesto inicialmente para todos los comerciantes del país, conforme con el Decreto 2270 de 2008, y ahora no se exige en virtud de la derogatoria de este decreto y de la aplicación, a los comerciantes del resto del territorio nacional, del régimen general previsto en el Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero), que no impone una medida como la exigida a los comerciantes de Maicao, Uribia y Manaure.
La Sala pone de presente que la medida, per se, no es discriminatoria porque los comerciantes de la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure no se encuentran en circunstancias idénticas respecto de los comerciantes del resto del país. El régimen jurídico aduanero de los comerciantes de la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure se diferencia del régimen jurídico aduanero general, en lo siguiente:
En esa medida, se justifica que haya un trato diferente entre comerciantes que importan, en condiciones diferentes, ciertas mercancías que cumplen determinadas condiciones.
Ahora bien, los apoderados del gobierno nacional alegaron que la etiqueta que se ordena adherir a las botellas y envases de las bebidas alcohólicas de la partida arancelaria 2208, que se importen a la zona de régimen aduanero especial, constituye una medida de control aduanero que tiene como fin contrarrestar el contrabando de los licores que se introducen a Maicao, Uribia y Manaure en condiciones tributarias y aduaneras especiales, y que se introducen de manera ilegal al resto del territorio nacional.
La Sala considera que los mecanismos de control aduanero, per se, tienen un fin que no solo es legítimo sino constitucionalmente importante porque tales mecanismos son necesarios para contrarrestar fenómenos de difícil erradicación como el contrabando o la evasión fiscal aduanera.
La misma dinámica del comercio exterior impone la adopción de medidas que, a la par de garantizar un servicio al comercio exterior ágil, oportuno, eficiente y eficaz, permitan controlar las prácticas indebidas que se suscitan en torno al comercio exterior, y que afectan intereses supremos de la colectividad como el derecho al trabajo, a la leal y libre competencia y a la prosperidad en general, que se afecta si no se contrarrestan aquellos fenómenos que desestabilizan el orden público económico nacional y la seguridad fiscal.
En consideración a esa misma dinámica del comercio exterior, en Colombia, desde 1968 se implementó la técnica legislativa de las leyes marco y decretos reglamentarios para que el Legislador dispusiera el marco general dentro del que el gobierno nacional debía regular, en concreto, el régimen de comercio exterior y de aduanas. Esas competencias normativas se retomaron en la Constitución Política de 1991 en los literales b) y c) del numeral 19 del artículo 150, y el numeral 25 del artículo 189 de la Carta Política.
En el caso concreto, en los antecedentes de los decretos demandados se puso de presente la magnitud del problema que el ejecutivo quiso resolver mediante los decretos expedidos en ejercicio de las facultades de las leyes marco, así:
“En cumplimiento de las instrucciones impartidas por el señor Presidente de la República en reunión celebrada el día 27 de mayo del presente año, se presenta a consideración del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior un proyecto de decreto mediante el cual se establecen, entre otros, la marcación de las bebidas alcohólicas que se importen al territorio nacional, así como a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure.
Este decreto surge de la preocupación manifestada al Gobierno Nacional por parte de los Gobernadores y gerentes de las empresas de licores departamentales, en el sentido de que la entrada ilegal de bebidas alcohólicas al país, en las modalidades de contrabando abierto y contrabando técnico, viene afectando negativamente las finanzas de los departamentos, por un lado, al dejar de percibir cuantiosos recursos por concepto del impuesto al consumo, así como las finanzas de las empresas licoreras al estar expuestas a la competencia desleal del producto de contrabando y de los productos adulterados.
Como se puede apreciar en el cuadro No.1, en los últimos años se ha desacelerado notoriamente la producción nacional de bebidas alcohólicas, mientras la importación de las mismas ha crecido en cantidad, conservándose los precios de importación (ver cuadro No. 2).
La marcación de las etiquetas de las botellas de las bebidas alcohólicas que se importen al país, facilitaría enormemente el ejercicio de las labores de control por parte de la DIAN, la Policía Nacional, Policía Fiscal y Aduanera y Secretarías de Hacienda departamentales. En esta etiqueta se expresaría claramente que el producto es para su exclusiva importación a Colombia y además se identificaría al importador en Colombia y el No. del lote de fabricación de la bebida, entre otros. (…)”
De ahí que, en ejercicio de las facultades reglamentarias de las leyes marco de comercio exterior [7ª de 1991] y marco de aduanas [6ª de 1971], el Gobierno Nacional expidiera el Decreto 2270 de 2008, que, como se vio, fue subrogado por los decretos 3038 y 4320 de 2008, en el que se adoptó, desde un principio, la medida de señalización o etiquetado para las bebidas alcohólicas que se importaran a la zona de régimen aduanero especial.
Este mecanismo de control aduanero, a juicio de la Sala, era adecuado y efectivamente conducente para lograr el cometido propuesto, como era el de contrarrestar la problemática reflejada en las finanzas departamentales, por el no pago del impuesto al consumo de licores, y en las finanzas de las industrias licoreras, en virtud del fenómeno del contrabando de las bebidas alcohólicas introducidas a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure con el propósito de ser consumidas en esa zona o vendidas al exterior, pero que terminaban introduciéndose de manera ilegal al resto del territorio nacional, en franca contravención del régimen aduanero especial y del régimen aduanero general.
La marcación de las botellas y envases que iban a ser introducidas a la zona de régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y Manaure permitía a las autoridades identificarlas para facilitar el control aduanero y precaver que fueran introducidas al resto del territorio nacional. Luego, fue pertinente circunscribir la medida a los comerciantes de la zona de régimen aduanero especial.
En consecuencia, no encuentra la Sala que con los decretos demandados se haya violado el derecho fundamental a la igualdad de los comerciantes de la zona de régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y Manaure, ni que el gobierno haya incurrido en desviación de poder. No prospera la causal de nulidad.
El señor Juan Manuel Urueta alegó que el artículo 1º del Decreto 3038 de 2008, subrogado por el artículo 1º del Decreto 4320 de 2008, violó el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio OTC porque, a su juicio, adoptó un reglamento técnico que constituye una medida restrictiva e innecesaria al comercio exterior, sin cumplir el procedimiento de implementación de reglamentos técnicos señalado en el Acuerdo OTC [artículo 2.9].
La apoderada del Ministerio de Comercio alegó que los particulares no están legitimados para promover sentencias de jueces nacionales que se pronuncien sobre la violación de tratados internacionales como el de creación de la Organización Mundial de Comercio OMC, puesto que conforme con el artículo 31 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, se presume que la legislación nacional está conforme con el Tratado de la OMC mientras no declare lo contrario el órgano encargado para el efecto, por el mismo Tratado, en el caso concreto, el Órgano de Solución de Diferencias (OSD).
La Sala precisa que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad sujeta al derecho administrativo de las entidades públicas[22]. Para el efecto, el C.C.A. regula, entre otras acciones, la de nulidad simple[23] que puede interponer toda persona por sí, o por medio de representante, para que se declare la nulidad de actos administrativos cuando infrinjan las normas en que debía fundarse, o cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.
En cambio, el mecanismo de solución de diferencias, previsto en el anexo II del Acuerdo por el cual se establece la OMC, que contiene el entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias entre los países miembros de esa organización mundial, no constituye una acción en sí misma que puedan promover particulares ante un órgano previamente establecido de la OMC.
Ese mecanismo constituye más bien, una oportunidad de entendimiento que se ofrece a los países miembros de la OMC para que, mediante el intercambio de consultas que se formulen entre sí los países, procuren lograr llegar a un acuerdo para que una de las partes retire de su ordenamiento jurídico la política comercial o las medidas que infrinjan las disposiciones de la OMC o constituyan un incumplimiento a las obligaciones contraídas en virtud de la suscripción del Tratado.
Solo ante el fracaso de ese previo entendimiento e intercambio de consultas entre los países miembros de la OMC, interviene el Consejo General de ese organismo para que designe a un grupo especial conformado por delegados de los países miembros, que los países en conflicto postulan, que se encargará de analizar el caso o conflicto suscitado entre dichos países. Ese grupo especial rendirá un informe que especificará si hubo o no incumplimiento y formulará las recomendaciones que debe adoptar el país miembro incumplido a efectos de que cese el incumplimiento del Tratado. Ese informe puede ser objeto del recurso de apelación para que finalmente el Órgano de Solución de Diferencias decida si acepta o modifica el informe del grupo especial.
De manera que, los demandantes en este proceso sí tienen legitimación para demandar en acción de nulidad simple los decretos demandados, porque la acción de nulidad no se opone al mecanismo de solución de diferencias de la OMC.
Se procede, entonces, a analizar si el artículo 1º del Decreto 3038 de 2008, subrogado por el artículo 1º del Decreto 4320 del mismo año violó las normas en que debía fundarse, causal de nulidad en la que se enmarcan los argumentos de la demanda.
Los Decretos 3038 y 4320 de 2008 se expidieron en uso de las facultades constitucionales y legales que le confiere al Presidente de la República el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a los artículos 3º de la Ley 6ª de 1971 y 2º de la Ley 7ª de 1991, previa recomendación del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior.
El numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, conforme se precisó, faculta al ejecutivo para reglamentar las leyes marco de comercio exterior y de régimen de aduanas. Habida cuenta de que los decretos demandados adoptan medidas concernientes al régimen aduanero, está claro que los decretos se expidieron con competencia.
Ahora bien, los decretos demandados deben sujeción a las políticas generales trazadas en los artículos 3º de la Ley 6ª de 1971 y 2º de la Ley 7ª de 1991[24], y, aunque no lo digan expresamente, también deben sujeción a los compromisos internacionales que se hayan adquirido en virtud de tratados internacionales como el que aprobó el Acuerdo por el cual se estableció la Organización Mundial de Comercio (OMC) suscrito en Marruecos el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la Carne de Bovino [Ley 170 de 1994].
Uno de los acuerdos multilaterales anexos es el Acuerdo Sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, cuyo artículo 2.2. dispone lo siguiente:
“2.2 Los Miembros se asegurarán de que no se elaboren, adopten o apliquen reglamentos técnicos que tengan por objeto o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio internacional. A tal fin, los reglamentos técnicos no restringirán el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo. Tales objetivos legítimos son, entre otros: los imperativos de la seguridad nacional; la prevención de prácticas que puedan inducir a error; la protección de la salud o seguridad humanas, de la vida o la salud animal o vegetal, o del medio ambiente.
Al evaluar esos riesgos, los elementos que es pertinente tomar en consideración son, entre otros: la información disponible científica y técnica, la tecnología de elaboración conexa o los usos finales a que se destinen los productos.” (negrilla fuera de texto)
Por reglamento técnico se entiende, según el mismo acuerdo, lo siguiente:
“1. Reglamento técnico
Documento en el que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción con ellas relacionados, con inclusión de las disposiciones administrativas aplicables, y cuya observancia es obligatoria. También puede incluir prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción, o tratar exclusivamente de ellas.” (negrilla fuera de texto)
Vistas las anteriores normas, advierte la Sala que el artículo 1º del Decreto 4320 de 2008, que subrogó el artículo 1º del Decreto 3038 de 2008, no establece un reglamento técnico en el entendido de la definición especializada de lo que debe entenderse por tal. Por el hecho de que la norma acusada haya utilizado el vocablo “etiqueta”, el mismo que utiliza el Acuerdo OTC, no debe entenderse que el reglamento técnico es igual a la etiqueta en sí misma considerada, puesto que el reglamento técnico, como se infiere de la definición transcrita, es el documento en el que, se establecen no solo las características de la marca, señal, marbete o etiqueta que se adhiere al objeto para identificarlo o distinguirlo de otros, sino todas aquellas características propias del producto en sí mismo considerado.
La marca, señal, marbete o etiqueta que el decreto demandado ordenó adherir a las botellas o envases de bebidas alcohólicas de la partida arancelaria 2208, no tenía como fin resaltar las características de ese producto, sino advertir que las bebidas alcohólicas estaban destinadas a ser ingresadas e importadas, exclusivamente, a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, para efectos de control aduanero.
Entonces, en el entendido de que la etiqueta a que aluden los decretos demandados no es el reglamento técnico a que alude el Acuerdo OTC, tampoco constituye una restricción prohibida por ese Acuerdo. Y, por tanto, la Sala se inhibe de analizar si como reglamento técnico restrictivo podía ser adoptado excepcionalmente por cumplir los objetivos legítimos a que alude el numeral 2.2. del Acuerdo OTC.
Por las mismas razones, el artículo 1º del Decreto 4320 de 2008, que subrogó el artículo 1º del Decreto 3808 de 2008 no violó el derecho a la libre competencia económica previsto en el artículo 333 de la Carta Política, como lo propuso uno de los demandantes, en el entendido de que el Acuerdo OTC forma parte de la normativa que regula ese derecho. No prospera la causal de nulidad.
El artículo 2° del Decreto 3038 de 2008 contenía un texto diferente al texto que en la actualidad se encuentra vigente. En consecuencia, el artículo 2° del Decreto 3038 de 2008 también se analizará por cuanto surtió efectos a partir de la fecha en que entró a regir y hasta la fecha en que fue subrogado por el artículo 4° del Decreto 4320 de 2008 que, en redacción, es parcialmente idéntico al artículo 2º del Decreto 4675 de 2008.
Texto de los artículos demandados
“Decreto 3038 de 2008
Artículo 2º.Pago del impuesto al consumo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 1087 de 2006, quienes importen a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure los productos de que trata el presente decreto, que se encuentren gravados con el impuesto al consumo previsto en la Ley 223 de 1995, deberán efectuar su pago al momento de la introducción a dicha zona, sin embargo, podrán solicitar la devolución del mismo cuando se demuestre con la factura de exportación y su registro ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la salida del país, de acuerdo con el procedimiento que fije dicha entidad.”
Decreto 4320 de 2008
Artículo 4°. Pago del Impuesto al Consumo. Sin perjuicio de lo previsto en el parágrafo del artículo 2 del presente Decreto, del total del cupo autorizado de las bebidas alcohólicas que se importen a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, conforme al presente Decreto, gravadas con el Impuesto al Consumo previsto en la Ley 223 de 1995, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 Ley 1087 de 2006, el treinta por ciento (30%), como mínimo, deberá ser destinado al consumo en dicha Zona y por lo tanto deberá pagar el Impuesto al Consumo al momento de la introducción a la misma, como requisito previo para la obtención del levante de dichas mercancías.
El resto del cupo autorizado, tendrá que ser reexportado a terceros países en un plazo no superior a cuatro (4) meses, razón por la cual no se exigirá el pago del Impuesto al Consumo al momento de su ingreso a dicha Zona. En todo caso, la reexportación deberá demostrarse mediante la factura de exportación y registrarse su salida en el paso de frontera ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Las bebidas alcohólicas ingresadas a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, bajo las condiciones establecidas en el presente artículo, no podrán ser introducidas al resto del territorio aduanero nacional.
Parágrafo 1°. En el evento que se opte por la reexportación de las bebidas alcohólicas que fueron importadas para el consumo en la Zona, previa la modificación de la respectiva declaración y acreditación de la salida de las mismas, podrá solicitar la devolución de dicho impuesto.
Parágrafo 2°. En caso de que las bebidas alcohólicas importadas para ser reexportadas a terceros países se destinen al consumo en la Zona, previamente se deberá modificar la declaración de importación y cancelar el impuesto al consumo, so pena de que se configure la causal de aprehensión prevista en el presente Decreto.
Parágrafo 3°. El término de cuatro (4) meses a que se refiere el inciso 2º del presente artículo, se cuenta a partir de la fecha del levante de las mercancías otorgado por la autoridad aduanera.”
“Decreto 4675 de 2008
Artículo 2°. Modifícase el artículo 4° del Decreto 4320 de 2008, el cual quedará así:
"Artículo 4°. Pago del Impuesto al Consumo. Sin perjuicio de lo previsto en el parágrafo del artículo 2 del presente Decreto, del total del cupo autorizado de las bebidas alcohólicas que se importen a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, conforme al presente Decreto, gravadas con el Impuesto al Consumo previsto en la Ley 223 de 1995, en concordancia con lo establecido en el artículo 1° Ley 1087 de 2006, el diez por ciento (10%), como mínimo, deberá ser destinado al consumo en dicha Zona y por lo tanto deberá pagar el
Impuesto al Consumo al momento de la introducción a la misma, como requisito previo para la obtención del levante de dichas mercancías. El resto del cupo autorizado tendrá que ser reexportado a terceros países en un plazo no superior a seis (6) meses contados a partir del levante de las mercancías, razón por la cual no se exigirá el pago del Impuesto al Consumo al momento de su ingreso a dicha Zona. En todo caso, la reexportación deberá demostrarse mediante la factura de exportación y registrarse su salida en el paso de frontera ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Parágrafo 1°. En el evento que se opte por la reexportación de las bebidas alcohólicas que fueron importadas inicialmente para el consumo en la Zona, previa la modificación de la respectiva declaración y acreditación de la salida de las mismas, podrá solicitar la devolución de dicho impuesto.
Parágrafo 2°. En caso de que las bebidas alcohólicas importadas inicialmente para ser reexportadas a terceros países se destinen al consumo en la Zona, previamente se deberá modificar la declaración de importación y cancelar el impuesto al consumo, so pena de que se configure la causal de aprehensión prevista en el presente Decreto".
Es menester precisar que el artículo 2º del Decreto 3038 de 2008 difiere de los artículos 4º y 2º, respectivamente, de los Decretos 4320 y 4675 de 2008.
En efecto, inicialmente, el artículo 2º del Decreto 3038 de 2008 había previsto lo siguiente:
“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 1087 de 2006, quienes importen a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure los productos de que trata el presente decreto, que se encuentren gravados con el impuesto al consumo previsto en la Ley 223 de 1995, deberán efectuar su pago al momento de la introducción a dicha zona, sin embargo, podrán solicitar la devolución del mismo cuando se demuestre con la factura de exportación y su registro ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la salida del país, de acuerdo con el procedimiento que fije dicha entidad.”
Los artículos 4º y 2º, respectivamente, de los Decretos 4320 y 4675 de 2008, modificaron el artículo 2º del Decreto 3038 en el sentido de exigir el pago del impuesto al consumo, únicamente al 30% y luego al 10%, de las bebidas alcohólicas de la partida arancelaria 2208 que se introduzcan a la zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, a efectos de que obtengan la autorización de levante de las declaraciones de importación simplificadas, en la modalidad de franquicia, a efectos de que circulen libremente dentro de la zona de régimen aduanero especial, exclusivamente.
Los demandantes consideran que estas normas violan los artículos 338 de la C.P., 18 de la Ley 677 de 2001 [inciso 2º del parágrafo 2º], modificado por el artículo 1º de la Ley 1087 de 2006, porque las bebidas alcohólicas de la partida arancelaria 2208 que se introduzcan a la zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure solo deben pagar el impuesto de ingreso del 4% y el impuesto al consumo de licores de la Ley 223 de 1995 cuando se destinan al consumo dentro de la zona. Que como la norma exige el pago del impuesto al consumo de licores respecto de las bebidas alcohólicas que se introducen en tránsito para salir al exterior, se violan los artículos demandados porque crean, por decreto, un nuevo hecho generador del impuesto al consumo.
Los apoderados de las autoridades demandadas, en cambio, precisan que las bebidas alcohólicas de la partida arancelaria 2208 que se introduzcan a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure deben pagar el impuesto al consumo, sin distinción, por disposición de la Ley 223 de 1995.
La Sala considera que la norma no es nula, por las siguientes razones:
El artículo 195 de la Ley 223 de 1995 dispone:
“ARTÍCULO 195. PRODUCTOS INTRODUCIDOS EN ZONAS DE RÉGIMEN ADUANERO ESPECIAL.Los productos introducidos en zonas de régimen aduanero especial causarán el impuesto al consumo a que se refiere este Capítulo. Dicho impuesto se liquidará ante la autoridad aduanera con jurisdicción en el municipio al que pertenezca la zona y se pagarán a órdenes del Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros.” (negrilla fuera de texo)
A su vez, el inciso segundo del parágrafo 2º del artículo 18 de la Ley 677 de 2001, modificado por el artículo 1º de la Ley 1087 de 2006 dispone lo siguiente:
“Artículo 18.
Parágrafo 2º
(…)
Los productos extranjeros gravados con el impuesto al consumo de que trata la Ley 223 de 1995 y que se introduzcan a la zona Aduanera Especial de Maicao, Uribia y Manaure bajo la modalidad de franquicia para ser destinados a terceros países mediante la factura de exportación, no generarán dichos tributos, y el certificado de sanidad, se entenderá homologado con el certificado sanitario o de libre venta, del país de origen.”
Habida cuenta de que los productos que se importan a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure por la modalidad de franquicia, pueden salir de esa zona con destino al exterior mediante la presentación de una factura simplificada de exportación, surge la pregunta del momento en que es exigible el impuesto al consumo. Como ese elemento alude a la causación del impuesto al consumo, surge la problemática de si los decretos demandados podían precisarlo sin violar el principio de reserva de la ley tributaria.
El artículo 2º del Decreto 3038 de 2008 optó por exigir el pago del impuesto al consumo cuando se importen las bebidas alcohólicas a la zona de régimen aduanero especial. Esta norma, considera la Sala, estaba acorde con el artículo 195 de la Ley 223 de 1995, pues ese artículo dispone que todas las mercancías deban pagar el impuesto al consumo.
Sin embargo, como el artículo 1º de la Ley 1087 de 2006 dispuso que el impuesto al consumo no se causa respecto de las bebidas alcohólicas destinadas a terceros países, para la Sala, por ser una norma posterior y especial, se aplicaría de preferencia sobre el artículo 195 de la Ley 223 de 1995 y, en esa medida, el artículo 2º del Decreto 3038 de 2008 sería inválido.
No obstante, la Sala considera que cuando el artículo 2º del Decreto 3038 dispuso que se podría obtener la devolución del impuesto cuando se demostrara la factura de exportación y la salida del producto de la zona de régimen aduanero especial, se solucionó la problemática presentada, pues, ante la incertidumbre de saber cuándo los comerciantes iban a exportar los licores, era pertinente tomar las medidas necesarias que permitieran recaudar el impuesto al consumo, pero también, reconocer el derecho de los comerciantes de no pagar ese impuesto en el específico caso previsto en el artículo 1º de la Ley 1087 de 2001.
En ese entendido, para la Sala, los decretos demandados no están creando un nuevo hecho generador del impuesto al consumo, como se adujo en la demanda. Ni tampoco regularon la causación del impuesto. Simplemente, los decretos dispusieron una medida razonable y legítima para cumplir los propósitos previstos en las leyes 223 de 1995 y 1087 de 2001, que regularon el impuesto al consumo, y, el propósito previsto en las normas que regulan el régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y Manaure. Todo esto dentro de lo que debe ser la competencia gubernamental derivada de las leyes marco.
Para la Sala, además, es indiferente que los Decretos 3830, 4320 y 4675 de 2008 hayan optado por exigir el pago del impuesto al consumo al 100% de las mercancías que ingresan a la zona, o por establecer un cupo del 30% o del 10% de mercancías respecto de las que se va a exigir el pago de ese impuesto. Lo relevante para la Sala es que los tres decretos adoptaron una medida que permite garantizar el recaudo del impuesto al consumo, pero al mismo tiempo, el derecho de los comerciantes que exportan el licor, a no pagar ese impuesto. La devolución del impuesto, sometida a la condición de que se pruebe la exportación es una medida idónea para el efecto puesto que sólo hasta que se exporta el licor se tiene la certeza del derecho a la exención de la obligación tributaria. Por tanto, para la Sala, no se violaron los artículos 338 de la C.P., 18 de la Ley 677 de 2001 [inciso 2º del parágrafo 2º], modificado por el artículo 1º de la Ley 1087 de 2006.
Tampoco se violaron los artículos 186, 188, 202 y 204 de la Ley 223 de 1995, por cuanto estos artículos, que aluden al hecho generador y causación del impuesto al consumo por la comercialización de cervezas, sifones y refajos, licores, vinos, aperitivos y similares nacionales e importados, permiten precisamente concluir que los comerciantes de la zona de régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y Manaure están obligados a pagar el impuesto al consumo. Y los artículos 207 y 209 de la Ley 223 de 1995 no son aplicables al caso concreto porque aluden al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. No prospera la causal de nulidad.
Dado que el artículo 5º del Decreto 4320 de 2008 adicionó con el inciso segundo el texto original del artículo 3º del Decreto 3038 de 2008, el análisis se centrará en el texto que se transcribe a continuación, junto con el del artículo 6º del Decreto 3038 que también se transcribe[25]:
Texto de los artículos:
Decreto 4320 de 2008
“Artículo 5°. Causal de aprehensión y decomiso. Será causal de aprehensión y decomiso, la introducción e importación de las bebidas alcohólicas que omitan el cumplimiento de cualquiera de los requisitos señalados en el presente Decreto, para lo cual se deberá seguir el procedimiento establecido en el artículo 512-1 del Decreto 2685 de 1999.
En el evento, que no se acredite la reexportación en el término señalado y el importador no haya modificado la declaración de importación, ni cancelado el impuesto al consumo causado, podrá imponerse la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, siempre y cuando no sea posible su aprehensión.”
Decreto 3038 de 2008
“Artículo 6º.Medida transitoria. Las mercancías que hubieren obtenido levante con anterioridad a la entrada en vigencia del presente Decreto, le serán admisibles como prueba de la legal introducción e importación a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, la declaración de importación junto con los documentos soporte correspondientes.
Lo señalado en el inciso anterior solo será aceptado hasta el 30 de septiembre de 2008.”
Se alegó en una de las demandas que el gobierno dispuso aplicar de manera retroactiva las medidas previstas en los decretos demandados porque, según el demandante, se tipificó como causal de aprehensión y decomiso el hecho de incumplir las medidas de control de señalización, de cupos, de pago del impuesto al consumo y demás previstas en esos decretos, respecto de los bienes importados antes de la entrada en vigencia de los decretos demandados.
La Sala considera que no le asiste razón al demandante por cuanto parte de una errada interpretación de los artículos 5º y 6º, respectivamente, de los Decretos 4320 y 3038 de 2008.
Las mentadas disposiciones simplemente previeron la situación jurídica de la mercancía introducida a la zona de régimen aduanero especial antes de la entrada en vigencia de los citados decretos, y la de la mercancía introducida a esa zona después de la entrada en vigencia de tales decretos, que no cumplieran, en general, los requisitos vigentes previstos para su importación.
De manera que, la medida de aprehensión y decomiso, por el incumplimiento de las medidas previstas en los Decretos 3038 y 4320 de 2008, debe entenderse referida a las mercancías introducidas a la zona de régimen aduanero especial del 1º al 31 de enero de 2009, en virtud de las normas de derogatorias y vigencias de los mentados decretos.
Para las mercancías introducidas con anterioridad al primero de enero de 2009, se deben aplicar las medidas sancionatorias generales previstas en el Decreto 2685 de 1999 y demás normas que lo hayan modificado. Por eso, el artículo 6º del Decreto 3038 de 2008 previó que esas mercancías deberán acreditar la legal importación con la correspondiente declaración de importación y demás documentos soporte de la operación de comercio exterior.
Ahora, cuando el inciso segundo del artículo 6º del Decreto 3038 de 2008 dispuso que “Lo señalado en el inciso anterior solo será aceptado hasta el 30 de septiembre de 2008”, es decir, que la declaración de importación sólo sería aceptada hasta el 30 de septiembre de 2008, es menester precisar que la norma sí violaba el principio de irretroactividad de las normas tributarias y afines, en aquellos eventos en que se probara que las declaraciones de importación databan de una fecha anterior a la entrada en vigencia del Decreto 3038 de 2008, puesto que, en tales casos era pertinente presentar como prueba de la legal importación, únicamente, la declaración simplificada de importación, y no era pertinente exigir el cumplimiento de las medidas, requisitos y demás obligaciones adoptadas en ese decreto, por ser posteriores a la importación.
En consecuencia, la Sala declarará la nulidad del inciso segundo del artículo 6º del Decreto 3038 de 2008.
Habida cuenta de que el texto del artículo 4º del Decreto 3038 de 2008 es idéntico al artículo 2º del Decreto 4320, salvo en el parágrafo, que fue adicionado por el Decreto 4320 y modificado por el Decreto 4675 de 2008, el análisis se hará sobre el siguiente texto:
“Artículo 2°. Cupos para la Zona de Régimen Aduanero Especial. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, previo concepto del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios, y de Comercio Exterior fijará cupos para el ingreso de las bebidas alcohólicas importadas a que se refiere el presente Decreto, a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, teniendo en cuenta la población, el consumo por habitante y demás elementos que justifiquen su introducción a la zona.
“Parágrafo. Modificado por el artículo 1º del Decreto 4675 de 2008. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá renovar o aumentar el cupo antes del vencimiento del mismo, en la medida en que se demuestre su debida utilización, conforme a lo previsto en el presente Decreto y demás normas aduaneras. Así mismo, esta entidad establecerá los procedimientos, requisitos y controles tendientes a asegurar la debida utilización de los cupos, de conformidad con lo previsto en el presente decreto y demás normas que rigen la materia".
El artículo 2º del Decreto 4320 de 2008 estableció que la DIAN, previo concepto del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios, y de Comercio Exterior fijaría, cupos para el ingreso de las bebidas alcohólicas importadas a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, teniendo en cuenta la población, el consumo por habitante y demás elementos que justifiquen su introducción a la zona. Así mismo, que dicha entidad podrá señalar la cantidad del cupo que deberá destinarse para la reexportación o para el consumo dentro de la Zona, y que podrá renovar o aumentar los cupos en la medida en que se demuestre su debida utilización.
Para el demandante Juan Manuel Urueta esta disposición viola las leyes de la oferta y la demanda, y restringe la actividad económica de comercio, en franca violación del artículo 333 de la Carta Política[27] y el derecho colectivo a la libre competencia económica previsto en el literal i) de la Ley 472 de 1998. Además, adujo que la fijación de cupos viola la normativa sobre el régimen aduanero especial que prevé la posibilidad de importar licores para luego exportarlos. Que, en consecuencia, los criterios para fijar los cupos, que se basan en la población y el consumo por habitante, restringen el beneficio derivado del régimen aduanero especial, pues que los cupos indican que habrá mercancía para ser consumida en la zona, pero no para exportarla.
Los apoderados de las entidades demandadas insistieron en que los decretos demandados no son decretos de regulación económica, sino reglamentarios de ley marco que tuvieron como fin establecer controles para la prevención del contrabando.
La Sala considera que las entidades demandadas tienen la razón, por las siguientes razones:
El artículo 2º del Decreto 4320 de 2008 estableció como criterios a tener en cuenta para fijar los cupos a que alude la norma: la población y el consumo por habitante en la zona de régimen aduanero especial, pero de manera genérica también precisó que debían tenerse en cuenta los “demás elementos que justifiquen” la introducción del licor a la zona de régimen aduanero especial.
Vistos los antecedentes administrativos de los decretos demandados, el gobierno nacional explicó la metodología que tuvo en cuenta para fijar los cupos, así:
“Metodología de cálculo de cupos de importación de licores a la Zona de Régimen Aduanero Especial.
El decreto dispuso incorporar cupos a la importación de bebidas alcohólicas a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, “teniendo en cuenta la población, consumo por habitante y demás elementos que justifiquen su introducción a la zona”
Metodología para calcular cupos
Como se puede apreciar, la metodología atiende, no solo a la información por población y al consumo de licores por habitante, sino también, al promedio total de licores que fueron importados a la zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, manera formal en un periodo determinado, esto es, los licores que fueron importados mediando la declaración de importación simplificada, y que, además, fueron exportados a otros países cumpliendo los trámites de ley.
En este entendido, la Sala no aprecia que los decretos demandados violen las leyes de la oferta y la demanda, porque la metodología parte del consumo local que se venía presentando en la zona, consumo que espontáneamente atendió a las leyes de la oferta y de la demanda.
Los decretos demandados tampoco establecieron una restricción a la libre competencia y a la libertad económica, porque tales normas no impiden la práctica del comercio legal. El hecho de que los decretos procuren impedir el comercio de licores introducidos de contrabando no constituye una restricción al comercio ni a la actividad económica. Más bien, constituye una medida idónea contra la práctica del contrabando, práctica esa sí desleal, nociva y distorsionadora de las leyes de la oferta y la demanda. Por lo tanto, los decretos demandados, en realidad, garantizan el derecho colectivo a la libre competencia de los comerciantes formales, y, por eso, las normas acusadas se ajustan a las que se invocaron como violadas, esto es, al artículo 333 de la Constitución Política y al literal i) de la Ley 472 de 1998.
En cuanto a la causal de nulidad por violación del artículo 1º de la Ley 1087 de 2006, que fija el pago del impuesto de ingreso a las mercancías que se introduzcan a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, no aprecia la Sala que el artículo 2º del Decreto 4320 de 2008 viole esa disposición, pues, como se precisó, los criterios que tuvo en cuenta el gobierno para fijar cupos de importación a la zona de régimen aduanero especial permitirá la importación del licor tanto para consumo dentro de la zona, como para la exportación. Tampoco prospera la causal de nulidad.
El control se hará sobre el texto que se transcribe a continuación dado que el artículo 5º del Decreto 3038 de 2008 fue subrogado textualmente, con modificaciones de simple redacción.
“Artículo 6º. Excepciones. Las medidas establecidas en el presente Decreto no se aplicarán a las importaciones de bienes originarios de países miembros de la Comunidad Andina y de países con los cuales Colombia tenga acuerdos de libre comercio firmados.
Tampoco aplicarán a las importaciones efectuadas a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, bajo la modalidad de viajeros en las condiciones y cantidades señaladas en el Decreto 2685 de 1999.
Lo previsto en el artículo 1º del presente Decreto, no se aplica para las bebidas alcohólicas cuyo contenido sea inferior a 75 mililitros, ni a las presentadas a granel.
El demandante Juan Manuel Urueta alegó que el artículo 6º del Decreto 4320 de 2008 no exceptuó a los países miembros de la OMC del cumplimiento de los requisitos y condiciones previstos en ese decreto para la importación de licores a la zona de régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y Manaure. Que, por tanto, el decreto es nulo por violación el principio de la Nación más favorecida previsto en el artículo primero del Acuerdo del GATT de 1947[29].
La apoderada del Ministerio de Comercio, por su parte, invocó la falta de legitimidad del demandante para demandar la violación del acuerdo de la OMC, argumento que esta Sala desvirtuó y que ahora reitera, con fundamento en los mismos argumentos que se propusieron para el cargo sobre violación del acuerdo OTC.
Pero también precisó la apoderada del Ministerio de Comercio que, en virtud de la “Cláusula de Habilitación”, los países miembros de la OMC pueden establecer excepciones como la que se propuso en el artículo 6º del Decreto 4320. En este aspecto, la Sala le halla la razón por cuanto, efectivamente, “En 1979, el Consejo del GATT adoptó la Decisión de las Partes Contratantes sobre trato diferenciado y más favorable, reciprocidad y mayor participación de los países en desarrollo ("la Cláusula de Habilitación"). La Decisión permitía a las partes contratantes otorgar un trato diferenciado y más favorable a los países en desarrollo, sin conceder dicho trato a las otras partes contratantes.”[30] No prospera el cargo de nulidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
FALLA
DENIÉGASE la nulidad, con la salvedad que se precisa a continuación, de los siguientes artículos de los decretos demandados:
El fenómeno de la cosa juzgada opera cuando la jurisdicción ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre una misma causa petendi mediante sentencia de fondo debidamente ejecutoriada, circunstancia que enerva la posibilidad de realizar hacia futuro otro pronunciamiento sobre el mismo asunto. El concepto de cosa juzgada, tal cual lo ha sostenido la Sala en forma reiterada, hace referencia al carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia. En ese orden de ideas, resulta factible predicar la existencia del fenómeno de la cosa juzgada, cuando llega al conocimiento de la jurisdicción un nuevo proceso con identidad jurídica de partes, causa y objeto. El simple cotejo de los cargos examinados en la sentencia reseñada con las objeciones que propone ahora el actor en su demanda, deja al descubierto la identidad de los cargos y pretensiones, a lo cual se suma la similitud que se advierte en ambos procesos con respecto al concepto de la violación. De lo dicho se infiere sin mayor dificultad que la causa petendi es exactamente la misma, por lo cual se configura el fenómeno de la cosa juzgada, respecto de los cargos de violación en contra de los artículos 2º, 3º y 6º del Decreto 3038 de 2008.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
DECLÁRASE probada la excepción de cosa juzgada y, estése a lo resuelto en sentencia de 22 de marzo de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del expediente nro. 110010327000200800035800 (17379) que acumuló el proceso 110010324000200800041800 (17567), Consejero Ponente doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de abril de 2018.
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Presidente
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
[1] “Por la cual se expiden normas sobre Racionalización Tributaria y se dictan otras disposiciones.”
[2] “por la cual se adiciona un parágrafo 2° al artículo 2° de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones.”
[3] Decreto 3038 de 20 de agosto de 1996.
[4] Artículo 1º.Medidas para el ingreso e importación de algunas mercancías a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure. Sin perjuicio de los requisitos vigentes, el ingreso y la importación de las bebidas alcohólicas clasificables por la partida arancelaria 2208, salvo la subpartida 2208.90.10.00, a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, requerirá de la impresión y colocación desde el exterior, en todo caso, antes de la llegada a la Zona, de una banda o etiqueta en lugar visible de la botella o del envase, que contenga la siguiente información:
- "Exclusivamente para su ingreso e importación a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure".
- Número de lote.
- Nombre o razón social del importador y su código como importador autorizado.
Parágrafo 1º. La banda o etiqueta a que se refiere el presente artículo debe estar pegada en el exterior de la botella o envase, destruirse al ser removida del sustrato sobre el cual ha sido adherida e impida su reutilización, y no podrá sobreponerse sobre cualquier otra etiqueta o banda del envase para ocultar información plasmada.
Parágrafo 2º. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales determinará las características y especificaciones de la banda o etiqueta a que se refiere este artículo.
[5] Este decreto no fue demandado
[6] Artículo 3°. Modifícase el artículo 7° del Decreto 4320 de 2008, el cual quedará así:
"Artículo 7°. Medida Transitoria. La banda o etiqueta dispuesta en el artículo 1° del presente Decreto, será exigible para las bebidas alcohólicas que se importen a la Zona entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2009".
[7] Esta norma había dispuesto como medida transitoria, que “La banda o etiqueta dispuesta en el artículo 10 del presente Decreto, será exigible mientras entra en vigencia el reglamento técnico que expida el Gobierno Nacional sobre etiquetado de bebidas alcohólicas que se importen, produzcan y comercialicen en el territorio aduanero nacional.”
[8] Corte Constitucional. Sentencia C-250 de 2012.
[9] Idem
[10] Cfr. Markus González Beilfuss. Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación normativa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, p. 21 y s.s.
[11] idem
[12] Ver sentencia C-093 de 2001.
[13] idem
[14] idem
[15] idem
[16] Para la Corte Constitucional, esos dos mandatos se subdividen en cuatro mandatos: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes. Estos cuatro contenidos tienen sustento en el artículo 13 constitucional, pues mientras el inciso primero del citado precepto señala la igualdad de protección, de trato y en el goce de derechos, libertades y oportunidades, al igual que la prohibición de discriminación; los incisos segundo y tercero contienen mandatos específicos de trato diferenciado a favor de ciertos grupos marginados, discriminados o especialmente vulnerables.
De los diversos contenidos del principio general de igualdad, surgen a su vez el derecho general de igualdad, cuya titularidad radica en todos aquellos que son objeto de un trato diferenciado injustificado o de un trato igual a pesar de encontrarse en un supuesto fáctico especial que impone un trato diferente, se trata entonces de un derecho fundamental que protege a sus titulares frente a los comportamientos discriminatorios o igualadores de los poderes públicos, el cual permite exigir no sólo no verse afectados por tratos diferentes que carecen de justificación sino también, en ciertos casos, reclamar contra tratos igualitarios que no tengan en cuenta, por ejemplo, especiales mandatos de protección de origen constitucional. Idem.
[17] idem
[18] idem
[19] idem
[20] Respecto de la intensidad del test de igualdad, a que alude la sentencia citada, la Corte Constitucional, en la sentencia C-673 de 2001, lo explicó así:
“7. Test de razonabilidad del criterio de igualación
(…) La Corte ha sostenido[20] que el control de constitucionalidad en general, y el test de razonabilidad en particular, adoptan diversas modalidades – leve, intermedio o estricto – según su grado de intensidad. En su jurisprudencia más reciente[20] la Corte ha reiterado la tesis según la cual la intensidad del control de constitucionalidad y del test de razonabilidad varía dependiendo de la materia objeto de la norma demandada. (…)
7.1 Intensidad del test de razonabilidad
Según la jurisprudencia de esta Corporación, el examen de constitucionalidad de una norma legal supone la intervención de la jurisdicción constitucional en la órbita de competencias del legislador, en aras de preservar los principios y valores constitucionales. El principio democrático (art. 1 C.P.), el principio de la separación de las ramas del poder público y de colaboración armónica entre ellas (art. 113 inciso 2 C.P.) y el principio de primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.) deben ser interpretados sistemáticamente y ponderados en concreto de forma que se respeten las competencias constitucionales tanto del legislador como de la Corte Constitucional. Tal es el sentido básico de los distintos grados de intensidad con los que debe aplicarse el test de razonabilidad de una medida legislativa. Ello explica que en materia de igualdad el test de razonabilidad, con variantes importantes pero también con elementos comunes significativos, sea el método aplicado en otras democracias constitucionales, e, inclusive, por órganos jurisdiccionales regionales.
Además, es pertinente subrayar que el test de razonabilidad sigue precisos pasos que le imprimen objetividad al análisis de constitucionalidad. Las jurisprudencias nacional,[20] comparada[20] e internacional[20] desarrollan generalmente el test en tres pasos: 1. el análisis del fin buscado por la medida, 2. el análisis del medio empleado y 3. el análisis de la relación entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos busca absolver diversas preguntas, según se trate de un test estricto, intermedio o leve. (…)
En armonía con esa tendencia general, la jurisprudencia constitucional colombiana ha aplicado un test de razonabilidad en materia de igualdad y ha distinguido entre un test estricto, un test intermedio y uno leve. Cada uno de estos tipos del test supone una diferente intensidad. Las diferencias básicas entre estas tres modalidades del test estriban en su estructura, sus elementos de análisis y sus consecuencias en materia probatoria y argumentativa.[20] (…) negrilla fuera de texto
[21] Idem
7.2 Criterios de fijación de la intensidad del test a aplicar
(…) Un test menos intenso – llamado test intermedio – también ha sido empleado por la Corte para analizar la razonabilidad de una medida legislativa, en especial 1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia.
Por su parte, el test intermedio involucra elementos más exigentes de análisis que el test leve. Primero, se requiere que el fin no sólo sea legítimo sino también constitucionalmente importante, en razón a que promueve intereses públicos valorados por la Carta o en razón a la magnitud del problema que el legislador busca resolver. Segundo, se exige que el medio, no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial. (…)
Cabe anotar que la enumeración anterior de las condiciones que inciden en la determinación de la intensidad del test que ha hecho la Corte no es taxativa. Así, en este caso, la Corte señala que hay otro criterio relevante para determinar la intensidad del test, v.gr., que la norma no fue expedida por el Congreso sino por el Ejecutivo, puesto que se analizará posteriormente.
Adicionalmente, los efectos de cada criterio tampoco son definitivos, porque dicha determinación depende del peso de los elementos propios de cada caso, los cuales son apreciados y ponderados en forma independiente por esta Corporación. (…).
[22] Artículo 82 del C.C.A.
[23] Artículo 84 del C.C.A.
[24] Ley 6ª de 1971.
Articulo 3º.-Las modificaciones que se introduzcan al régimen de aduanas deberán consultar las recomendaciones del Consejo de Cooperación Aduanera de Bruselas, el esquema del Código Aduanero Uniforme acordado para la ALALC, los estudios existentes sobre legislación comparada y los progresos técnicos alcanzados en materia de administración aduanera, con el fin de revisar la legislación vigente, y en especial la Ley 79 de 1931.”
La Corte Constitucional, en sentencia 1111 de 2000, que declaró exequible la Ley 6ª de 1971, precisó que “(…) si bien no todas las pautas señaladas al Ejecutivo para modificar el régimen de aduanas pueden en la actualidad acatarse por haber desaparecido los respectivos organismos que las fijaban como sucede con la ALALC y el Consejo de Cooperación Aduanera de Bruselas , debe entenderse que sí pueden someterse a las demás pautas fijadas por esa norma.”
Valga precisar que la Corte Constitucional partió de un criterio errado por cuanto, en la actualidad, el Consejo de Cooperación Aduanera de Bruselas que, se creó en 1952, adoptó, en 1994 y de manera informal, el nombre de Organización Mundial de Aduanas (OMA)[24]. Y la ALADI que se creó en el tratado de Montevideo de 1980 reemplazó a la ALALC[24]. De manera que las recomendaciones que profieran tales organizaciones todavía son criterios que orientan la regulación del régimen aduanero, no solamente los estudios existentes sobre legislación comparada y los progresos técnicos alcanzados en materia de administración aduanera.
El artículo 2º de la Ley 7ª de 1991, de su parte, también regula los principios a que debe someterse el gobierno nacional cuando regula el comercio exterior. Dentro de tales principios se destaca que el gobierno nacional debe “procurar una legal y equitativa competencia a la producción local y otorgarle una protección adecuada, en particular, contra las prácticas desleales de comercio internacional.”
[25] Este artículo surtió efectos hasta que fue derogado por el Decreto 4320 de 2008
[26] Artículo 4º.Cupos para la Zona de Régimen Aduanero Especial. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, previo concepto del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior fijará cupos para el ingreso de las bebidas alcohólicas importadas a que se refiere el presente decreto, a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, teniendo en cuenta la población, el consumo por habitante y demás elementos que justifiquen su introducción a la zona.
[27] Aunque el demandante citó como normas violadas los artículos 333 y 334 de la Carta Política, es el artículo 333 el que dispone que “La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación”.
[28] Artículo 5º.Excepciones. Las medidas establecidas en el presente decreto no se aplicarán a las importaciones de bienes originarios de países miembros de la Comunidad Andina y de países con los cuales Colombia tenga acuerdos de libre comercio suscritos.
Tampoco aplicarán a las importaciones efectuadas a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, bajo la modalidad de viajeros en las condiciones y cantidades señaladas en el Decreto 2685 de 1999.
Lo previsto en el artículo 1º del presente decreto, se exceptúa para las bebidas alcohólicas cuyo contenido sea inferior a 75 mililitros, ni a las presentadas a granel.
[29]GATT 1947. Artículo I: Trato general de la nación más favorecida.
1. Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III*, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado.
[30] http://www.wto.org/spanish/tratop_s/devel_s/dev_special_differential_provisions_s.htm
Anexo 4: Acuerdos Comerciales Plurilaterales
Artículo V: Trato especial y diferenciado para los países en desarrollo
Objetivos
1. En la aplicación y administración del presente Acuerdo, y de conformidad con las disposiciones enunciadas en este artículo, las Partes tendrán debidamente en cuenta las necesidades de desarrollo, financieras y comerciales de los países en desarrollo, en particular de los países menos adelantados, considerando su necesidad de:
(…)
d) fomentar su desarrollo económico mediante acuerdos regionales o generales entre países en desarrollo, presentados a la Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio (en adelante "OMC") y no desaprobados por ella. (…)
(…)
Trato especial para los países menos adelantados 12. Teniendo presente el párrafo 6 de la Decisión, de 28 de noviembre de 1979, de las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947 sobre trato diferenciado y más favorable, reciprocidad y mayor participación de los países en desarrollo (IBDD 26S/221-223), se concederá un trato especial a los países menos adelantados Partes y a los proveedores en ellos establecidos, en relación con productos o servicios originarios de dichas Partes, en el contexto de cualquier medida general o específica en favor de los países en desarrollo Partes. Las Partes podrán también conceder los beneficios que se derivan del presente Acuerdo a los proveedores establecidos en países menos adelantados que no sean Partes, en relación con productos o servicios originarios de ellos.