SENTENCIA 11001-03-24-000-2010-00530-00 de 2018

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Sentencias de NulidadGobierno NacionalMARCO ANTONIO PEREZ USECHEart�culos 4� y 15 numeral 1� del Decreto 1747 de 11 de septiembre de 2000Identificadores10030143396true1239896original30140697Identificadores

Norma demandada: �art�culos 4� y 15 numeral 1� del Decreto 1747 de 11 de septiembre de 2000

TESIS: Se deniegan las s�plicas de la demanda por cuanto los art�culos 4� y 15 numeral 1� del Decreto 1747 de 11 de septiembre de 2000, que regulaba lo atinente a los certificados y firmas digitales, no vulneraron la Ley 527 de 18 de agosto de 1999 ni la Ley Modelo de Comercio Electr�nico -LMCE- de las Naciones Unidas, aprobada por la Asamblea General de la ONU, en la medida en que no restringieron la autonom�a de la voluntad de las partes ni el principio de la �equivalencia funcional�, pues si bien es cierto que solo los certificados emitidos por las Entidades de Certificaci�n Cerrada ten�an efectos entre la misma y el usuario, tambi�n lo es que el interesado se encontraba en total libertad de acudir a una Entidad de Certificaci�n Abierta autorizada por la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando requiriera que un mensaje de datos fuese respaldado a trav�s de una firma y un certificado digital. Se evidenci� que, por el contrario, los actos acusados, se subsumieron a los principios de la �no discriminaci�n de los mensajes de datos�, �minimalista� y el de la �equivalencia funcional�.

La Sala decide, en �nica instancia, la demanda promovida por el abogado MARCO ANTONIO PEREZ USECHE, en contra de la Naci�n- Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y, Ministerio de Tecnolog�as de la Informaci�n y las Comunicaciones, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los art�culos 4� y 15 numeral 1� del Decreto 1747 de 11 de septiembre de 2000[1], expedido por el Gobierno Nacional.

I.1.- El actor, en ejercicio de la acci�n de nulidad consagrada en el art�culo 84 del CCA., present� demanda ante esta Corporaci�n, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los art�culos 4� y 15 numeral 1� del Decreto 1747 de 2000, expedido por el Gobierno Nacional, �Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 527 de 1999, en lo relacionado con las entidades de certificaci�n, los certificados y las firmas digitales�.

I.2.- El demandante, fundament� sus hechos en que �[�] con fecha 11 de septiembre de 2000, el Presidente de la Rep�blica de Colombia, promulg� el Decreto 1747 de 2000, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 527 de 1999, en lo relacionado con las entidades de certificaci�n, los certificados y las firmas digitales [�]�.

I.3.- En apoyo de sus pretensiones, el actor adujo la violaci�n de los art�culos 2�, 5�, 6�, 7�, 8� y 10� de la Ley 527 de 18 de agosto de 1999[2]. En s�ntesis, se�al� los siguientes cargos de violaci�n, as�:

Que la Ley Modelo de Comercio Electr�nico (1996) de la Comisi�n de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional �LMCE- sirvi� de texto gu�a principal para la elaboraci�n de la Ley 527 o Ley de Comercio Electr�nico[3]. Esta Ley Modelo mediante su texto Gu�a de la CNUDMI, se basa en dos principios b�sicos para conocer el valor jur�dico de los mensajes de datos: principio de la no discriminaci�n de los mismos y principio de la equivalencia funcional de los mensajes de datos frente a los documentos basados en papel.

Afirm� que, el valor jur�dico de los mensajes de datos en Colombia utilizados en las actuaciones entre particulares o actuaciones ante el Estado, conforme al art�culo 5� de la Ley 527 que corresponde al art�culo 5� de la Ley Modelo de Comercio Electr�nico- LMCE-, se basa en el principio de la no discriminaci�n con el prop�sito de evitar que se restrinja por razones no justificadas, la creaci�n, la gesti�n, uso y conservaci�n de informaci�n generada a trav�s de las denominadas tecnolog�as de la informaci�n.

Explic� que, el mencionado art�culo 5�, expresa que no se generar�n efectos jur�dicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de informaci�n por la sola raz�n de que est� en forma de mensaje de datos.

Se�al� que, en virtud del principio de no discriminaci�n de los mensajes de datos, su valor jur�dico debe ser estudiado y analizado conforme a los dem�s principios de la Ley 527 y a las normas procesales que resulten aplicables.

Precis� que, en desarrollo del principio de la no discriminaci�n, todo servidor p�blico tiene la obligaci�n legal de abordar el estudio cient�fico de validez de los mensajes de datos, que reciba o recaude en desarrollo de su actividad y no puede discriminarlos frente a los documentos basados en papel.

Explic� que, este principio, se reitera en el art�culo 10� de la Ley 527 al se�alar que en toda actuaci�n administrativa o judicial no se negar� la eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria de todo tipo de informaci�n en forma de un mensaje de datos por el solo hecho de no haber sido presentado en su forma original.

Relat� que, a su vez, el art�culo 11 de la Ley 527 reafirma el pluricitado principio de la no discriminaci�n de los mensajes de datos frente a los documentos soportados en papel, al se�alar que para la valoraci�n de la fuerza probatoria de los mismos, se tendr�n en cuenta las reglas de la sana cr�tica y dem�s criterios reconocidos legalmente para la apreciaci�n de las pruebas.

Sostuvo que, los art�culos 6�, 7� y 8� de la Ley 527 establecen el principio equivalente funcional, el cual consiste en determinar �si las funciones de forma consignadas sobre el papel�, se pueden cumplir con t�cnicas o m�todos asociados con el denominado comercio electr�nico.

Aleg� que, el art�culo 7� de la Ley 527, que es de car�cter imperativo, establece los requisitos m�nimos que deben ser observados en los mensaje de datos que se utilicen en las actuaciones entre particulares o ante el Estado, acredit�ndose como un documento firmado.

Manifest� que, dicho art�culo 7�, expresa que todo requisito de firma manuscrita que est� establecido en cualquier norma vigente, se podr� observar v�lidamente con un m�todo de firma electr�nica, que cumpla con los siguientes requisitos m�nimos o funciones: 1) debe permitir identificar al iniciador de un mensaje de datos (funci�n de identificaci�n); 2) debe servir para indicar que el contenido cuenta con su aprobaci�n (funci�n de autenticaci�n), y, 3) debe ser confiable y apropiado para el prop�sito por el cual el mensaje fue generado o comunicado (funci�n de integridad).

Explic� que, la norma citada permite que los requisitos de firmas que est�n presentes en el ordenamiento colombiano en normas a nivel nacional, departamental, distrital o municipal, en actuaciones entre particulares o ante el Estado, sean cumplidos con m�todos de firma electr�nica, siempre y cuando se observen las exigencias expresadas.

Argument� que, el citado art�culo 7� de la Ley 527 establece una categor�a jur�dica mas no t�cnica, que al desarrollar el principio de equivalencia funcional persigue que el Estado aplique los requisitos de la Ley 527 caso por caso, sin restringir el uso de nuevas tecnolog�as o m�todos de firma; y para cada categor�a de firma, la administraci�n p�blica debe hacer una adecuaci�n de la misma, frente a los requisitos establecidos en dicho art�culo.

Expres� que, los art�culos 6�, 7� y 8� de la Ley 527 definen normas imperativas que no pueden ser modificadas de mutuo acuerdo entre las partes, y que se entienden como los requisitos de forma que han de ser considerados como el �m�nimo aceptable� para determinar la validez de un documento electr�nico; sin embargo, la imperatividad de estas normas, no debe entenderse como una invitaci�n a establecer requisitos de forma m�s estrictos en el derecho interno que los enunciados en la LMCE (principio minimalista).

Asever� que, el art�culo 2� ibidem, define la firma digital, la cual integra los elementos t�cnicos de la misma basada en la tecnolog�a de criptograf�a de clave p�blica, es decir, como un valor num�rico que se crea con la clave privada del firmante, por lo que para crear firmas digitales se utiliza un programa de computador basado en un procedimiento matem�tico, denominado algoritmo de creaci�n de firmas.

Arguy� que, la firma digital cambia de un documento a otro en la medida en que los datos de la clave privada se mezclan con los datos de cada documento que sea firmado con la misma clave privada.

Explic� que, para cada documento firmado, se crea una nueva firma digital, pues lo que cambia es la clave privada, por lo que el proceso de verificaci�n de la autenticidad de las firmas se realiza a trav�s de un programa de computador basado en un procedimiento matem�tico que se denomina algoritmo de verificaci�n de firmas, pues a trav�s de este procedimiento, se comprueba que el documento fue firmado con la clave privada del firmante (autenticidad) y que la informaci�n del documento se conserva completa e inalterada (integridad).

Afirm� que, el art�culo 28 de la Ley 527 establece expresamente las funciones y atributos jur�dicos de la firma digital, el cual resulta aplicable tanto para firmas digitales que se utilicen en relaciones entre particulares, como en relaciones frente al Estado.

Sostuvo que, dicha norma se�ala que se presume que cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos, el suscriptor del mensaje ten�a la intenci�n de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo.

Indic� que, esta presunci�n es de car�cter legal y que admite prueba en contrario, sin embargo, quien pretenda beneficiarse de la misma deber� observar los requisitos del par�grafo del art�culo 28 ibidem, que prev� expresamente que la firma digital ser� equivalente si incorpora los siguientes atributos: 1) es �nica a la persona que la usa; 2) es susceptible de ser verificada; 3) est� bajo el control exclusivo de la persona que la usa; 4) est� ligada a la informaci�n o mensaje, de tal manera que si �stos son cambiados, la firma digital es invalidada; y, 5) est� conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.

Aleg� que, estos atributos de validez, son concurrentes y reiteran los elementos t�cnicos y de funcionamiento de este tipo de tecnolog�as.

Argument� que, el art�culo 15 del Decreto 1747 establece requisitos concurrentes para beneficiarse de la presunci�n de validez del mencionado art�culo 28 de la Ley 527, pues en aqu�l se establecen las denominadas firmas digitales certificadas que son creadas y verificadas con la tecnolog�a de criptograf�a de clave p�blica y que, adicionalmente, est�n respaldadas en certificados digitales por entidades de certificaci�n autorizadas.

Manifest� que, el art�culo 4� del Decreto 1747 establece, entre otras, que:

��Los certificados emitidos por las Entidades de Certificaci�n Cerradas deber�n indicar expresamente que s�lo podr�n ser usados entre la entidad emisora y el suscriptor. Las entidades deber�n informar al suscriptor de manera clara y expresa, previa expedici�n de los certificados, que �stos no cumplen los requisitos del art�culo 15 del presente decreto�

Se�al� que, dicha norma prev� en forma err�nea que los certificados digitales emitidos por las Entidades de Certificaci�n Cerradas poseen menor valor que los emitidos por las Entidades de Certificaci�n Abiertas, a pesar de que ellos pueden ofrecer los mismos niveles de confiabilidad t�cnica y jur�dica. La tecnolog�a de emisi�n de los certificados de creaci�n y verificaci�n de las firmas que usa la Entidad de Certificaci�n Cerrada se basa en algoritmos de �encripci�n� asim�trica, que es la misma tecnolog�a de seguridad que utiliza la Entidad de Certificaci�n Abierta.

Asever� que, el art�culo transcrito, resulta restrictivo del principio de autonom�a de la voluntad de las partes para seleccionar el m�todo de firma electr�nica que consideren apropiado para los fines de la transacci�n y le niega efectos jur�dicos a un m�todo de firma que es confiable t�cnica y jur�dicamente, por lo que va en contrav�a de los principios minimalistas de no discriminaci�n y el de equivalencia funcional que sustenta la normativa de la Ley 527.

Explic� que, el citado principio minimalista expresa que todos los estados nacionales que adopten los principios de la LMCE, no deben crear normas que establezcan requisitos adicionales para las firmas electr�nicas frente a los requisitos de forma relativos a documentos en papel.

Mencion� que, sobre este �ltimo aspecto, el mandato expreso del texto de la Directiva Europea de Firma Electr�nica, en su considerando 16, se�ala que los Estados miembros de la Uni�n no deben negar efectos jur�dicos de las firmas electr�nicas utilizadas en sistemas cerrados, aunque tambi�n reconoce expresamente el principio de la autonom�a de la voluntad de las partes para definir los m�todos tecnol�gicos que se ajusten a sus necesidades particulares y que lo recogen los art�culos 14 al 25 de la Ley 527.

Adujo que, la mencionada Directiva Europea se�ala que ha de respetarse la libertad de las partes para concertar de com�n acuerdo las condiciones en que aceptar�n las firmas electr�nicas y que, no se debe privar a las que son utilizadas en sistemas cerrados de eficacia jur�dica ni de su car�cter de prueba en los procesos judiciales.

Arguy� que, el art�culo 3� de la Ley 527 se�ala que en la interpretaci�n de esta ley, habr� de tenerse en cuenta su origen internacional, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicaci�n y la observancia de la buena fe. Adem�s, que las cuestiones relativas a materias que en ella se rijan y que no est�n expresamente resueltas ser�n dirimidas de conformidad con los principios generales en que se inspira.

Afirm� que, el Documento CONPES 3620 de 2009, que define los lineamientos de la Pol�tica de Desarrollo e Impulso de Comercio Electr�nico en Colombia, se�ala que los requisitos establecidos en el Decreto 1747 para las Entidades Certificadoras Abiertas de Firmas Digitales, son restrictivos para el desarrollo del comercio electr�nico en Colombia y que el Gobierno Nacional debe buscar esquemas alternativos a la firma digital y promover el dise�o del mecanismo, para minimizar los requisitos requeridos para autorizar la actividad de las entidades de certificaci�n.

Indic� que, el art�culo 2� de la Ley 1341 de 30 de julio de 2009[4], en desarrollo del principio de neutralidad tecnol�gica, dispone que el Estado garantizar� la libre adopci�n de tecnolog�as, mediante la promoci�n de la eficiente prestaci�n de servicios, contenidos en aplicaciones que usen tecnolog�as de la informaci�n y las comunicaciones a trav�s de la garant�a de la libre y leal competencia.

Expres� que, ese mismo art�culo, en desarrollo del principio de masificaci�n del Gobierno en L�nea se�ala que con el fin de lograr la prestaci�n de servicios eficientes a los ciudadanos, las entidades p�blicas deber�n adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el m�ximo aprovechamiento de las tecnolog�as de la informaci�n y las comunicaciones en el desarrollo de sus funciones.

Finalmente, manifest� que los art�culos 4� y 15 numeral 1� del Decreto 1747 (demandados), resultan restrictivos y violatorios a los principios de neutralidad tecnol�gica y de masificaci�n del Gobierno en L�nea, definidos en la Ley 1341, porque impiden que el sector p�blico utilice certificados emitidos por Entidades de Certificaci�n Cerradas que posean pleno valor jur�dico y que las firmas que se vinculen con dichos certificados, gocen de la presunci�n de no repudio que establece el art�culo 28 de la Ley 527.

A la demanda se le imprimi� el tr�mite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisi�n, fijaci�n en lista, probatoria y alegaciones.

II.1.1. La Naci�n- Ministerio de Comercio, Industria y Turismo-, a trav�s de apoderada, contest� la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones y fundament� su oposici�n, en esencia, en lo siguiente:

Que el Presidente de la Rep�blica en ejercicio de la atribuci�n constitucional de reglamentar la Ley, prevista en el art�culo 189 ordinal 11, mediante el Decreto 1747 reglament� parcialmente la Ley 527 en lo relacionado con las Entidades de Certificaci�n, los certificados y firmas digitales, es decir, la Parte III de la mencionada Ley, la cual, adem�s, consta de otras dos Partes, Parte I, Parte General; y la Parte II, comercio electr�nico en materia de transporte de mercanc�as.

Afirm� que, el Decreto 1747 en su art�culo 1�, con base en las caracter�sticas, requerimientos y actividades de las Entidades de Certificaci�n previstas en los art�culos 29 y 30 de la Ley 527, en su art�culo 8�, previ� dos clases de Entidades de Certificaci�n, la Abierta y la Cerrada, cuya diferencia radica en que los servicios que presta la �ltima de ellas son gratuitos y �nicamente comprenden el intercambio de mensajes entre �sta y el suscriptor; en tanto que la Abierta, presta los servicios a t�tulo oneroso y su campo de acci�n se extiende a otros destinatarios, por ende, con diferentes prop�sitos.

Sostuvo que, si bien las Entidades de Certificaci�n Cerradas operan con mecanismos de infraestructura de clave p�blica, no ofrecen servicios al p�blico de manera general como s� lo hacen las Entidades de Certificaci�n Abiertas, las cuales basan su operaci�n comercial en la venta de certificados digitales para todo tipo de uso.

Se�al� que, esto explica el trato diferente que el citado Decreto 1747 les otorga, pues se vislumbra que los requisitos que debe acreditar la Entidad de Certificaci�n Cerrada ante la Superintendencia de Industria y Comercio, seg�n el art�culo 3� del Decreto 1747 no son tan rigurosos como los exigidos a las Entidades de Certificaci�n Abiertas (art�culo 5� ibidem).

Argument� que, del an�lisis de los art�culos 4� y 15 ibidem, y de las diferencias existentes entre las Entidades de Certificaci�n Cerradas y Abiertas frente al art�culo 28 de la Ley 527, se evidencia la subjetividad del cargo endilgado por el actor cuando afirma que las disposiciones acusadas otorgan un menor valor jur�dico y t�cnico al certificado expedido por una Entidad de Certificaci�n Cerrada, dado que pasa por alto las caracter�sticas del servicio que presta la referida Entidad, que por estar limitado al intercambio de mensajes entre la Entidad y el suscriptor, los certificados que expide solo pueden ser usados entre la entidad emisora y el firmante.

Manifest� no estar de acuerdo con el argumento del actor, relativo a que los art�culos 4� y 15 numeral 1 del Decreto 1747 violan los principios de neutralidad tecnol�gica y de masificaci�n del Gobierno en L�nea, habida cuenta de que los certificados emitidos por las Entidades de Certificaci�n Cerradas son mensajes de datos[5], los cuales de conformidad con el art�culo 10� de la Ley 527 tienen plena validez jur�dica y fuerza probatoria.

Explic� que, el art�culo 10� ibidem, se�ala que los mensajes de datos ser�n admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones contenidas en el Cap�tulo VII del T�tulo XIII, Secci�n Tercera, Libro Segundo del C�digo de Procedimiento Civil.

II.1.2. La Naci�n- Ministerio de Tecnolog�as de la Informaci�n y las Comunicaciones -TIC-, a trav�s de apoderada, contest� la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones y fundament� su oposici�n, en esencia, en lo siguiente:

Que le llama la atenci�n que el actor, que particip� en la elaboraci�n del texto de la Ley 527, no se percate de que no hay discusi�n de validez acerca de los Certificados de Entidades Cerradas, sino una limitaci�n en su �mbito, lo cual va perfectamente en l�nea con la misma en la medida en que permite un uso interno de certificados, que tienen valor general, exactamente como lo tienen los de las Entidades de Certificaci�n Abiertas, tal como lo define su art�culo 2�.

Indic� que, una cosa es una Entidad Cerrada y otra muy distinta que se var�en las reglas de validez de los mensajes de datos, por lo que considera necesario recordar lo que prev� el art�culo 28 ibidem, as�:

ART�CULO 28. Atributos jur�dicos de una firma digital. Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella ten�a la intenci�n de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo.

Explic� que, dicha Ley declara un valor general respecto de los mensajes de datos, conforme a ciertos requisitos que no son variados por las normas acusadas, por lo que la discusi�n es m�s de gusto respecto de lo que hubiera querido la parte demandante, que de fondo.

Expres� que, es cierto que la Ley Modelo UNICTRAL[6] 1996 �[�] es fundamento de la pluricitada Ley 527 de 1999, pero ni es el �nico ni se tom� literalmente�, pues la misma contiene importantes innovaciones respecto de la Ley UNCITRAL de 1996, por ser modelo como su nombre lo indica y no �una suerte de marco obligatorio�.

Arguy� que, el principio de la no discriminaci�n se mantiene, dado que son Certificados con valor pleno, por lo que no vislumbra �[�]de d�nde saca la honorable contraparte que no otorga dicho valor [�]�. Lo mismo ocurre con la equivalencia funcional, la cual se mantiene as� como con los temas de firma y dem�s y nada de lo previsto en los art�culos demandados afecta lo consagrado en la referida Ley 527.

Manifest� que, la extensa y confusa demanda que ha dado lugar a este proceso, se basa en apreciaciones subjetivas poco claras, pues trata de �[�] hacer parecer diferente el reglamento a lo reglamentado. Lo que se observa una y otra vez es la acusaci�n del presunto �menor valor� en el caso de las entidades certificadoras cerradas [�.]�

Precis� que, a su juicio, en cuanto a la no discriminaci�n aducida por el demandante, no se trata de una expresi�n contenida en la Ley 527, sino de una sugerencia que se hace en la demanda, dado que parece referirse al hecho de que no se discriminar� lo electr�nico por no estar en papel, sin embargo, ello nada tiene que ver con la discusi�n, puesto que todo el tema quiz� se concentra en la existencia de Entidades Certificadoras Cerradas (cuya existencia no debate la demanda) y el hecho de lo previsto en el numeral 1� del art�culo 15 del Decreto 1747.

A su juicio, falla el argumento frente a que los certificados de las Entidades Cerradas tienen menor valor que el de las Entidades Abiertas, puesto que el art�culo 4� ibidem lo que precept�a en realidad es c�mo se usan esos certificados.

Asever� que, no se trata de un caso de menor valor sino de valor distinto, y ello porque el prop�sito de los certificados emitidos por las Entidades Cerradas no es el mismo que el de las Abiertas, de conformidad con lo establecido en el art�culo 1� del Decreto 1747, que define tales entidades, definici�n de car�cter funcional por lo que tal norma no permite comparaciones como las propuestas por el actor, ya que hay supuestos distintos en cada caso.

Afirm� que, el �principio minimalista� mencionado por el demandante, tampoco es un concepto de la Ley 527 ni de la Ley Modelo de UNCITRAL de comercio electr�nico, sino de otro tipo de normas, en concreto aquellas sobre firma electr�nica; sin embargo, dicha Ley tiene una inspiraci�n distinta, es m�s, se rechaza el hecho de que la demanda trate de inducir a error al Consejo de Estado, puesto que la Firma Europea de Firma Electr�nica (Directiva 1999/93/CE), es posterior a la norma en menci�n.

Sostuvo que, no vale la pena referirse al argumento del Documento CONPES 3620, relativo a los lineamientos para el comercio electr�nico ya que el Decreto 1747 de alguna manera es restrictivo al comercio electr�nico, por tratarse de �una afirmaci�n de intenci�n de modificaci�n de dicho decreto, o incluso de la ley.�

Se�al� que, el citado Documento CONPES concluye con la recomendaci�n de la revisi�n del marco normativo actual, lo cual �no va ni viene al presente proceso�.

Argument� que, en cuanto al fondo del debate, la Ley 527 de 1999, no se refiere en realidad a la firma electr�nica sino a la firma digital, por lo que advierte que la misma no trat� de agotar lo relativo con la firma en menci�n, �puesto que el mundo de las discusiones estaba en marcha. De hecho, el t�rmino �firma electr�nica� no est� presente en la Ley 527. No puede entonces llamarse a confusi�n al respecto. La Ley 527 es una ley general de Intercambio Electr�nico de Datos, y solamente en forma parcial de comercio electr�nico o de firma digital�.

Manifest� que, una firma electr�nica tiene igualmente valor si se trata de un mensaje de datos con las caracter�sticas previstas en la plutricitada Ley 527, es decir, con o sin certificado un mensaje de datos puede tener pleno valor.

Explic� que, lo anterior no quiere decir que si un mensaje no tiene firma digital, entonces no tiene valor como parece sugerir el actor, esto es falso, pues �nadie ha perdido nada con la existencia de las Entidades Certificadoras Cerradas. Ellas tienen un prop�sito distinto�, por lo que nada le impide al Gobierno o a cualquiera para acudir a una Entidad Certificadora Abierta, o bien a una extranjera, en los t�rminos del art�culo 43 ibidem.

II.1.3. La Sociedad ADALID CORP. S.A.S, tercera interesada en las resultas del proceso, a trav�s de apoderado, se pronunci� frente a las pretensiones de la demanda. En esencia, efectu� un an�lisis conceptual de los t�rminos de �comercio electr�nico�, �mensaje de datos�, �principio de prevalencia del derecho sustantivo preexistente�, �principio de neutralidad de redes�, �principio de la equivalencia funcional� as� como del �principio de neutralidad tecnol�gica� y, precis�:

Que no debe continuar el debate de posibles discriminaciones, producto de la presunci�n legal de confiablidad y �apropiabilidad� asignada en la Ley 527 a los certificados digitales de las Entidades de Certificaci�n Digital.

Asever� que, para algunos mercados, este certificado puede ser empleado para la salvaguarda del derecho sustantivo de la diligente contemplaci�n de la responsabilidad contractual y extracontractual en las actuaciones estructuradas mediante mensajes de datos y cuyo objeto sea de naturaleza sensible, sujeto a par�metros especiales de responsabilidad jur�dica, como ocurre a los comerciantes y a ciertos sectores de la econom�a, tales como el financiero. Adem�s, aunque no fuere de una naturaleza sensible, este certificado podr� ser empleado por quien lo desee, pero por interpretaci�n sistem�tica y material, pues no son los �nicos modelos de seguridad de la informaci�n.

Afirm� que, se podr�an emplear otros sistemas de certificaci�n digital, pero desde la prevalencia del derecho sustantivo, dado que lo �nico que se puede garantizar es que cada rol en la sociedad goce y satisfaga su r�gimen de derechos, libertades y obligaciones, por lo que todos deben sujetarse a ello, en aras del Estado Social de Derecho.

Sostuvo que, en definitiva es el derecho sustantivo la respuesta a cada caso concreto, mas no un debate de infundadas discriminaciones, m�xime cuando en realidad para cada clase de Entidad Certificadora, el Estado lo que promueve es el recto direccionamiento de la econom�a con niveles y alcances del servicio claramente definidos para cada una, en fomento de la seguridad jur�dica.

Se�al� que, es imperativo para el Estado cumplir con su deber de lograr econom�as seguras y amigables para los consumidores, competidores, y en general, para cualquier agente econ�mico, incluso, las mismas entidades p�blicas, so pena de fallas en el servicio de regulaci�n y reglamentaci�n a su cargo. En ese orden, la regulaci�n que se ha elaborado para el mercado de la certificaci�n digital es un claro desarrollo de la equivalencia funcional en las especialidades de los intervinientes de la sociedad de la informaci�n, �en pro del recto direccionamiento de los mercados de bits, y correspondientes mercados de �tomos dependientes de dichos bits.�

Indic� que, en caso de controversia, se hace necesario que la Entidad demuestre adicionalmente, entre otros, que la firma ha estado bajo el control exclusivo de la persona que la usa de manera permanente, por lo que en el caso de los certificados emitidos por las Entidades de Certificaci�n Cerradas no se pueden utilizar para avalar firmas digitales enviadas a terceros; por tal raz�n, dichas entidades no pueden cobrar por su servicio de �entidad de certificaci�n� dado que fueron creadas y son utilizadas solo para brindar mayor seguridad a la propia entidad de certificaci�n.

Expres� que, las firmas digitales generadas mediante el uso de certificados digitales emitidos por Entidades de Certificaci�n Abierta, debidamente autorizada por la Superintendencia de Industria y Comercio, cuentan con el mismo valor probatorio y fuerza obligatoria de una firma manuscrita, por lo que los mensajes de datos que est�n afectados por una firma digital emitida por estas Entidades de Certificaci�n Abierta, se presumen aut�nticos.

Arguy� que, los servicios de las entidades de certificaci�n est�n dirigidos al p�blico en general y no limitan el intercambio de mensajes de datos, puesto que este tipo de Entidades cumple con un est�ndar de seguridad bastante alto para proteger a los usuarios; le es exigible la adquisici�n de un seguro con el fin de proteger a los usuarios y terceros que conf�en en sus servicios, por si ocurriera un error u omisi�n del proceso de verificaci�n de la autenticidad.

Manifest� que, la utilizaci�n de un certificado digital emitido por una Entidad de Certificaci�n Cerrada autorizada por la Superintendencia de Industria y Comercio, permite de manera �nica y exclusiva que se realicen comunicaciones electr�nicas entre la correspondiente Entidad de Certificaci�n Cerrada y el titular del certificado digital que haya sido emitido por �sta.

Relat� que, por lo contrario, los certificados digitales emitidos por Entidades de Certificaci�n Abiertas, tambi�n autorizados por la referida Superintendencia, permiten el uso transversal de los certificados, es decir, no restringe el uso del mismo entre el titular del certificado y su entidad emisora, sino que permite que �ste sea utilizado en cualquier �mbito o con cualquier otra entidad o persona diferente de su emisor, lo cual ampl�a la funcionalidad del certificado, pues el titular podr� efectuar transacciones con cualquier sujeto (persona natural o jur�dica) diferente al emisor del certificado digital.

Adujo que, las Entidades de Certificaci�n Cerradas no podr�n cobrar dinero ni exigir ninguna contraprestaci�n por la prestaci�n de sus servicios en raz�n de su utilizaci�n �nica para el intercambio de mensajes entre la Entidad y el titular del certificado digital.

Asever� que, el uso de las Entidades de Certificaci�n Abiertas, debido al car�cter de transversalidad de los certificados que no se limita al intercambio de mensajes entre la entidad y el suscriptor, tal como se explic� en precedencia, permite que estas Entidades de Certificaci�n reciban remuneraci�n por dichos servicios.

Sostuvo que, de acuerdo con el art�culo 15 del Decreto 1747 de 2000, los mensajes de datos que est�n afectados por una firma digital que se respalde con un certificado expedido por una Entidad Certificaci�n Abierta se presumen aut�nticos.

Expres� que, las Entidades de Certificaci�n Cerradas se configuran como emisores del mecanismo de seguridad y al mismo tiempo como parte �confiante� dentro del proceso de intercambio electr�nico de datos, lo cual desvirt�a el objeto principal del �modelo de Tercero de Confianza�, dado que las Entidades de Certificaci�n Cerradas se establecen como Juez y parte dentro del citado modelo.

Finalmente, precis� que, las Entidades de Certificaci�n Abiertas cumplen con una funci�n completamente diferente, pues �stas juegan un papel exclusivo de �Tercero de Confianza�, lo cual fundamenta y sirve de sustento al principio de la tecnolog�a y de la infraestructura de clave p�blica mundial, que garantiza la existencia de un tercero ajeno a las partes que realizan el intercambio electr�nico de datos, asegurando de esta forma que se cumplan todos los presupuestos tanto tecnol�gicos como legales, que blindan las transacciones electr�nicas que sean afectadas con una firma digital emitida por una Entidad de Certificaci�n Abierta, brind�ndoles todos los atributos y presunciones legales de integridad, posterior consulta y las m�s importante para este an�lisis, la presunci�n de autenticidad inmediata.

II.1.4. La Sociedad de Certificaci�n Digital CERTICAMARA S.A., tercera interesada en las resultas del proceso, a trav�s de apoderado, se pronunci� frente a las pretensiones de la demanda. En esencia, adujo lo siguiente:

Que el principio de la no discriminaci�n, contrario a la opini�n del actor, no se dirige a impedir una diferenciaci�n entre certificados digitales abiertos y cerrados, sino al hecho de que no podr� un Juez rehusarse a realizar la valoraci�n probatoria de evidencias presentadas en medio electr�nico �nicamente bas�ndose en tal hecho.

Explic� que, no se podr� negar valor probatorio a un mensaje de datos solo por ser tal, como lo dispone el art�culo 10� de la Ley 527, el cual permite al Juez aplicar las reglas de la sana cr�tica a que se refieren las normas de derecho procesal para realizar la valoraci�n probatoria, pues dicha norma reconoce que se podr� negar la eficacia, validez o fuerza probatoria u obligatoria a los mensajes de datos por otros factores diferentes a la forma en que dichos mensajes fueron presentados.

Afirm� que, el concepto de �m�nimo aceptable� a que se refiere la Gu�a de Incorporaci�n de la Ley Modelo de Comercio Electr�nico se predica �nicamente en el sentido de que las normas contenidas en el Cap�tulo II han de ser imperativas, por ende, deber� reconocerse a los mensajes de datos el equivalente funcional de los escritos, firma y original, de tal manera que las legislaciones internas no establezcan m�s requisitos para la equivalencia funcional en los mensajes de datos ni se nieguen efectos jur�dicos a tales mensajes de datos solo por su naturaleza electr�nica.

Sostuvo que, la Ley Modelo, por su car�cter de �ley�, no tiene por objeto ni debe �[�] regular todos los pormenores del empleo del comercio electr�nico [�]� al interior de los pa�ses, pues existen numerosas circunstancias que hacen que la implementaci�n de un instrumento de armonizaci�n legal como este sea diferente en cada Pa�s donde se adopte, y en virtud de esta diferencia, la CNUDMI[7] reconoce que �el Estado promulgante tal vez desee dictar un reglamento para pormenorizar los procedimientos de cada uno de los m�todos autorizados por la Ley Modelo a la luz de las circunstancias peculiares y posiblemente variable de ese Estado�.

Se�al� que, la Gu�a de Incorporaci�n de la Ley Modelo de Firmas Electr�nicas de 2001 se�ala claramente que los requisitos que impongan los Gobiernos Nacionales en materia de firma electr�nica �podr�an, por ejemplo, prescribir el uso de una t�cnica de firma especialmente concebida en ciertas situaciones especificadas o podr�an fijar una pauta superior o inferior a la establecida en el art�culo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electr�nico (y en el art�culo 6 de la Ley Modelo)�.

Argument� que, los requisitos establecidos en el numeral 11 del art�culo 189 de la Carta Pol�tica, se cumplen a cabalidad en la referida Ley 527, ya que por una parte, esta determina de manera general los requisitos para la construcci�n de las Entidades de Certificaci�n, lo que conduce a la necesidad de reglamentar; y, por la otra, no existe ninguna disposici�n constitucional o de otra jerarqu�a que establezca que los temas asociados con las Entidades de Certificaci�n y las firmas digitales solamente pueden ser objeto de regulaci�n legal. Adem�s, en su art�culo 28, numeral 5�, establece que es el Gobierno el que determinar� los requisitos adicionales frente a la atribuci�n jur�dica de la firma digital.

Indic� que, en virtud de lo anterior, no existe ning�n impedimento para que el Gobierno ejerza su potestad reglamentaria sobre aquellos aspectos relacionados con las Entidades de Certificaci�n, las firmas digitales y lo que estime conveniente.

Expres� no entender el decir del actor, relativo a que los art�culos 4� y 5� del Decreto 1747 violan el principio de la autonom�a privada por reglamentar expresamente materias que el legislador excluy� de la regulaci�n privada, es decir, el art�culo 28 de la Ley 527, por cuanto al analizar la materia que se regula, resulta clara la raz�n de esta exclusi�n, la confiabilidad de los m�todos de firma (especialmente en la firma digital certificada por una entidad abierta) no s�lo est� involucrado el inter�s de las partes de una transacci�n, sino la de terceros que con seguridad tendr�n acceso a esa informaci�n, les ser� oponible el documento firmado, y confiar�n en su fuerza probatoria.

Arguy� que, la Superintendencia de Industria y Comercio es la encargada de dar la respectiva autorizaci�n para que las Entidades de Certificaci�n Abiertas puedan dar certificados cumpliendo con el requisito mencionado en la sentencia C-831 de 2001, por medio de la cual la Corte Constitucional reconoci� que dichas Entidades son las encargadas de facilitar y garantizar las transacciones comerciales, por medios electr�nicos o diferentes a los estipulados en papel, por lo que ostentan un grado alto de confiabilidad y por ende, se hacen merecedoras de un control ejercido por un ente p�blico el cual redunda en beneficio de la seguridad jur�dica del comercio electr�nico.

Manifest� que, la Superintendencia de Industria y Comercio es la encargada de dar la autorizaci�n para que las Entidades de Certificaci�n Abierta puedan expedir constancias que cumplan con los requisitos mencionados en la sentencia C-831 de 8 de agosto de 2001[8], es decir, de car�cter p�blico.

Relat� que, el Decreto 1747 determina unos requisitos especiales y detallados para las Entidades de Certificaci�n Abierta con el fin de garantizar que el servicio p�blico prestado por estas Entidades no defraude a sus usuarios en general; con estos requisitos, se pretende que tales entidades cumplan los m�s altos est�ndares de confiabilidad, para de esta forma materializar la finalidad social del Estado.

Aleg� que, por su parte, las Entidades de Certificaci�n Cerrada no cumplen con requisitos para prestar un servicio p�blico, raz�n por la cual mal podr�a la reglamentaci�n acceder a un sistema que no cumple con los est�ndares m�nimos, ni que se le permita a un tercero confiar en los certificados digitales emitidos por aquellas ni que tenga los mismos efectos jur�dicos de un sistema que s� los tiene.

Asever� que, el hecho de que se le otorgue una presunci�n a la firma digital certificada por una Entidad de Certificaci�n Abierta, no significa que la misma sea irrefutable.

Adujo que, la presunci�n legal a que hace referencia el art�culo 28 de la Ley 527 no consiste en un juicio anticipado con el cual se desconozca el valor probatorio de otros tipos de firmas, pues la presunci�n de dicho art�culo corresponde a un �[�] t�pico procedimiento de t�cnica jur�dica adoptado por el legislador, en ejercicio de su facultad de configuraci�n de las instituciones procesales, con el fin de convertir en derecho lo que simplemente es una suposici�n fundada en hechos o circunstancias que generalmente ocurren, ante el riesgo de que la dificultad de la prueba pueda significar la p�rdida de ese derecho afectando bienes jur�dicos de importancia para la sociedad [�]�.

Expres� que, el mayor nivel de exigencia que se impone a las Entidades de Certificaci�n Abierta, justifica la diferencia en sus efectos jur�dicos.

Explic� que, los art�culos 826 y 827 del C�digo de Comercio consagran los dos �nicos tipos de firma existentes en la legislaci�n comercial. El primero, establece como regla general la necesidad de que las firmas sean aut�grafas, es decir, manuscritas por su autor; el segundo, restringe el uso de las firmas mec�nicas a �los negocios en que la ley o la costumbre lo admitan�.

Argument� que, el art�culo 7� de la Ley 527 se�ala que �[�] Cuando cualquier norma exija la presencia de una forma o establezca ciertas consecuencias de ausencia de la misma, en relaci�n con un mensaje de datos, se entender� satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un m�todo que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobaci�n [�]�.

Manifest� que, de lo anterior se tiene que en desarrollo del principio de neutralidad tecnol�gica para firmar electr�nicamente un documento, la Jurisprudencia ha acu�ado el t�rmino firma electr�nica para cualquier firma que cumpla con los requisitos arriba mencionados; sin embargo, para que exista dicha firma electr�nica, el m�todo utilizado debe ser �[�] tanto confiable como apropiado para el prop�sito por el cual el mensaje fue generado o comunicado [�]�, por lo que no cualquier m�todo se puede usar para firmar electr�nicamente un documento; le corresponder� al Juez, siguiendo las reglas de la sana cr�tica, establecer cu�ndo un m�todo particular cumple con los requisitos del literal b) y permite, por tanto, la aplicaci�n del equivalente funcional.

Indic� que, dada la eventual dificultad de probar la confiabilidad de los m�todos de firma, la Ley 527 estableci� una presunci�n en favor de un tipo especial de firma, a saber, la firma digital, definida en el art�culo 2� ibidem, en una especie de �segundo nivel� de una escalada probatoria, tal como lo consagra el art�culo 28, que prev� que: �[�] cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella ten�a la intenci�n de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo [�]�

Se�al� que, la intenci�n del legislador es clara, dado que una firma manuscrita corresponde a la regla general en materia comercial y por tanto, es el tipo de firma m�s sensible jur�dicamente, por lo que corresponde al Ejecutivo la reglamentaci�n de los requisitos que deben configurarse para garantizar este efecto jur�dico.

Precis� que, en vista de la diferencia entre los requisitos a cumplir por las Entidades de Certificaci�n Abiertas y Cerradas, el �reglamentador� reconoci� la importancia de que este segundo tipo de entidades informara a sus suscriptores que sus certificados no cumplen con los requisitos y efectos definidos para las firmas digitales acreditadas por Entidades de Certificaci�n Abierta.

Arguy� que, la diferencia en los requisitos de constituci�n y la regulaci�n de funcionamiento es la que justifica los diferentes efectos que tienen los correspondientes certificados digitales, pues mal podr�a un certificado de una Entidad de Certificaci�n Cerrada tener los mismos efectos cuando estas entidades act�an como Juez y parte dentro de una transacci�n.

Indic� que, como los certificados de estas entidades tan solo se pueden usar para la comunicaci�n con la misma entidad, es ineludible que sea una de las partes de una comunicaci�n electr�nica de estas entidades la que provea las garant�as de autenticidad e integridad.

Explic� que, sin embargo, esta entidad adem�s de tener estas funciones, tiene un inter�s propio en la transacci�n subyacente cuya seguridad est� garantizando, pues, es obvio que esto genera un conflicto de intereses, dado que la entidad tiene que actuar de forma imparcial para proteger la autenticidad e integridad de la comunicaci�n, al mismo tiempo que tiene que actuar tambi�n de acuerdo con su inter�s propio en la transacci�n.

Aleg� que, las Entidades de Certificaci�n Abierta no tienen este conflicto de intereses, son terceros de confianza, ajenos a las transacciones que se usan en sus certificados, no tienen ning�n inter�s de favorecer a ninguna de las partes.

Afirm� que, la existencia de este conflicto de intereses en las Entidades de Certificaci�n Cerrada incrementa los riesgos de corrupci�n del sistema.

El se�or Agente del Ministerio P�blico, considera que deben desestimarse los cargos formulados por el demandante, por lo siguiente:

Que el art�culo 28 de la Ley 527 establece atributos de la firma digital, cuyo resultado es tener la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita; tales atributos son: 1) Es �nica a la persona que la usa; 2) Es susceptible de ser verificada; 3) Est� bajo el control exclusivo de la persona que la usa; 4) Est� ligada a la informaci�n o mensaje, de tal manera que si �stos son cambiados, la firma digital es invalida; y 5) Est� conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.

Se�al� que, en el �mbito estrictamente jur�dico, existe una norma que fija unos atributos, la Ley 527, con los cuales una firma digital pude tener la misma fuerza y efectos de la manuscrita, lo que se ha denominado equivalencia funcional (para el caso de la firma, se encuentra establecida en el art�culo 7� ibidem).

Explic� que, uno de esos atributos le permiten al Gobierno Nacional, efectuar la reglamentaci�n que se�ala claramente que cuando un mensaje de datos se firme digitalmente y esa firma sea respaldada por un certificado digital, este mensaje de datos cumplir� los tributos se�alados en el art�culo 28 de la referida Ley 527 y, en efecto, la firma manuscrita tendr� los mismos efectos de la digital, a condici�n de que el certificado sea emitido por una entidad de certificaci�n abierta autorizada por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Argument� que, el art�culo 15 ibidem se encuentra conforme al ordenamiento jur�dico, pues para que la firma digital sea equiparable a la manuscrita, el certificado que la respalda debe provenir de una Entidad de Certificaci�n Abierta.

Aleg� que de acuerdo con la pluricitada Ley 527, el Gobierno Nacional adopt� la respectiva reglamentaci�n del principio de masificaci�n del Gobierno en L�nea mediante el Decreto 1151 de 14 de abril de 2008[9], el cual estableci� una serie de fases para la implementaci�n del citado Gobierno en L�nea (art�culo 5�) y un cronograma para su implementaci�n.

Afirm� que, el actor olvid� la consulta de este Decreto Reglamentario que da cuenta de la implementaci�n del programa de Gobierno en L�nea, por lo que no se evidencia la restricci�n del principio de masificaci�n.

Adujo que, frente al principio de neutralidad tecnol�gica el argumento debe descartarse, toda vez que las normas no est�n proponiendo la adopci�n de una tecnolog�a espec�fica para las firmas digitales, simplemente se�alan que estas se pueden favorecer de la presunci�n del art�culo 25 de la Ley 527, siempre que est�n respaldadas por una Entidad de Certificaci�n Abierta.

En el presente asunto, el se�or MARCO ANTONIO PEREZ USECHE solicit� la nulidad de los art�culos 4�[10] y 15 numeral 1�[11] del Decreto 1747, expedido por el Gobierno Nacional, �Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 527 de 1999, en lo relacionado con las entidades de certificaci�n, los certificados y las firmas digitales�.

Se advierte que mediante memorial visible a folio 223 del expediente, el actor puso de presente que el Decreto 333 de 19 de febrero de 2014, expedido por el Gobierno Nacional, �Por el cual se reglamenta el art�culo 160 del Decreto-ley 19 de 2012[12]� derog� el Decreto 1747, en censura.

Al respecto, la Sala precisa que, no obstante la derogatoria de la norma acusada, es menester entrar a estudiar su legalidad habida cuenta de que, por un lado, �sta caus� efectos jur�dicos y por el otro, contin�a amparada por la presunci�n de legalidad que la protege, pues tal y como lo ha sostenido esta Corporaci�n en reiterada jurisprudencia[13], solamente la declaratoria de nulidad puede hacer desaparecer del mundo jur�dico un acto administrativo, no as� su p�rdida de vigencia, derogatoria o revocatoria; en consecuencia, el Juez siempre est� obligado a analizarlo de fondo, en virtud de los efectos que se hubieran podido producir mientras el acto conserv� su vigencia.

Se vislumbra que los art�culos 4� y 15 numeral 1� del Decreto 1747 (acusados) establec�an, respectivamente, que los certificados emitidos por las Entidades de Certificaci�n Cerradas deb�an indicar expresamente que s�lo podr�an ser usados entre la entidad emisora y el suscriptor, por lo que los mismos no producir�an los efectos de una firma digital como tal; y, que si el certificado era emitido por una Entidad de Certificaci�n Abierta autorizada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se tendr�an por satisfechos los atributos exigidos para una firma digital cuando el suscriptor firmase digitalmente un mensaje de datos con su clave privada, y fuese respaldada mediante un certificado digital.

A juicio del demandante, el hecho de que los art�culos cuestionados le otorgaran menor valor a los certificados digitales expedidos por las Entidades de Certificaci�n Cerrada frente a los emitidos por las Entidades de Certificaci�n Abierta, resultaba restrictivo del principio de autonom�a de la voluntad de las partes para seleccionar el m�todo de firma electr�nica que consideraran apropiado para los fines de la transacci�n y le negaba efectos jur�dicos a un m�todo de firma que resultaba confiable t�cnica y jur�dicamente, por lo que, consider�, que las disposiciones demandadas se encuentran en contrav�a del �principio minimalista� que sustenta la Ley 527 expedida con fundamento en la Ley Modelo de Comercio Electr�nico �LMCE- de las Naciones Unidas, para lo cual se emiti� la Gu�a para su Incorporaci�n al Derecho Interno de la Ley Modelo de la CNUDMI.

Igualmente, estim� que se vulner� el principio de la �no discriminaci�n de los mensajes de datos� y el de la �equivalencia funcional� de los mismos, frente a los documentos basados en papel, por crearse requisitos adicionales para las firmas electr�nicas que los exigidos en los documentos tradicionales.

La Sala procede, entonces, a determinar si conforme a las anteriores argumentaciones, el Gobierno Nacional al expedir los art�culos 4� y 15 numeral 1� del Decreto 1747, vulner� los siguientes art�culos de la Ley 527[14], que prev�n:

�ARTICULO 2o. Definiciones. Para los efectos de la presente ley se entender� por:

a) Mensaje de datos. La informaci�n generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electr�nicos, �pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electr�nico de Datos (EDI), Internet, el correo electr�nico, el telegrama, el t�lex o el telefax;

c) Firma digital. Se entender� como un valor num�rico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matem�tico conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado despu�s de efectuada la transformaci�n;

d) Entidad de Certificaci�n. Es aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, est� facultada para emitir certificados en relaci�n con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronol�gico de la transmisi�n y recepci�n de mensajes de datos, as� como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales;

�ART�CULO 5�.Reconocimiento jur�dico de los mensajes de datos. No se negar�n efectos jur�dicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de informaci�n por la sola raz�n de que est� en forma de mensaje de datos.�

�ART�CULO 6�.Escrito. Cuando cualquier norma requiera que la informaci�n conste por escrito, ese requisito quedar� satisfecho con un mensaje de datos, si la informaci�n que �ste contiene es accesible para su posterior consulta.

Lo dispuesto en este art�culo se aplicar� tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligaci�n, como si las normas prev�n consecuencias en el caso de que la informaci�n no conste por escrito.�

�ART�CULO 7�. Firma. [Reglamentado por el Decreto Nacional 2364 de 2012.] Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relaci�n con un mensaje de datos, se entender� satisfecho dicho requerimiento si:

a) Se ha utilizado un m�todo que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobaci�n;

b) Que el m�todo sea tanto confiable como apropiado para el prop�sito por el cual el mensaje fue generado o comunicado.

Lo dispuesto en este art�culo se aplicar� tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligaci�n, como si las normas simplemente prev�n consecuencias en el caso de que no exista una firma.�

�ART�CULO 8�.Original. Cuando cualquier norma requiera que la informaci�n sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedar� satisfecho con un mensaje de datos, si:

a) Existe alguna garant�a confiable de que se ha conservado la integridad de la informaci�n, a partir del momento en que se gener� por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma;

b) De requerirse que la informaci�n sea presentada, si dicha informaci�n puede ser mostrada a la persona que se deba presentar.

�ART�CULO 10.Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos ser�n admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Cap�tulo VIII del T�tulo XIII, Secci�n Tercera, Libro Segundo del C�digo de Procedimiento Civil.

En toda actuaci�n administrativa o judicial, no se negar� eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de informaci�n en forma de un mensaje de datos, por el s�lo hecho que se trate de un mensaje de datos o en raz�n de no haber sido presentado en su forma original.�

Al analizar la normativa anterior junto con los art�culos demandados, no encuentra la Sala que estos hayan vulnerado aquella como tampoco la Ley Modelo de Comercio Electr�nico �LMCE- de las Naciones Unidas, aprobada por la Asamblea General de la ONU[15], pues el hecho de que el acto acusado hubiese establecido determinados par�metros para que cada entidad de certificaci�n ejerciera su funci�n, no significa que se hubiera alterado la esencia prevista para estas en el literal d) del art�culo 2� de la Ley 527.

La norma al referirse a la entidad de certificaci�n, en general, se�ala que es la persona �autorizada conforme a la presente ley�, que emite, entre otras, certificados en relaci�n con firmas digitales, es decir, que dicha funci�n la realiza de acuerdo con las facultades y directrices establecidas por la Ley 527.

El art�culo 30 ibidem, respecto de las funciones de dichas entidades, prev�:

�ART�CULO 30. Actividades de las entidades de certificaci�n. [Modificado por el art. 161, Decreto Nacional 019 de 2012]. Las entidades de certificaci�n autorizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio para prestar sus servicios en el pa�s, podr�n realizar, entre otras, las siguientes actividades:

1. Emitir certificados en relaci�n con las firmas digitales de personas naturales o jur�dicas.

2. Emitir certificados sobre la verificaci�n respecto de la alteraci�n entre el env�o y recepci�n del mensaje de datos.

3. Emitir certificados en relaci�n con la persona que posea un derecho u obligaci�n con respecto a los documentos enunciados en los literales f) y g) del art�culo 26 de la presente ley.

4. Ofrecer o facilitar los servicios de creaci�n de firmas digitales certificadas.

5. Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronol�gico en la generaci�n, transmisi�n y recepci�n de mensajes de datos.

Conforme a lo anterior, es claro que la norma transcrita indica que las entidades de certificaci�n pueden realizar cualquiera de las funciones all� mencionadas, entre otras.

En efecto, el acto demandado indic� que las Entidades de Certificaci�n Abierta emitir�an certificados que tendr�an por satisfechos los atributos exigidos para una firma digital, en cambio, los transmitidos por las Entidades de Certificaci�n Cerradas s�lo podr�an ser usados entre la entidad emisora y el suscriptor sin producir efectos de una firma digital, lo cual se encuentra acorde tanto con la norma transcrita como con el el literal d) del art�culo 2� del mismo estatuto, pues dichas entidades continuaron ofreciendo y/o facilitando servicios de registro y estampado cronol�gico de la transmisi�n y recepci�n de datos, entre otras, por lo que seg�n la actividad comercial a desarrollar, en el caso de requerirse una firma digital, el interesado pod�a acudir a la Entidad de Certificaci�n Abierta, la cual fue la que el acto acusado autoriz� para tales efectos, conforme a los requisitos que la misma Ley 527 previ� para las referidas firmas (art�culo 28). Aspecto del que se har� referencia m�s adelante.

Tampoco se vislumbr� que los art�culos 4� y 15 numeral 1� del Decreto 1747 hayan violado el concepto otorgado por la Ley 527 a los mensaje de datos, pues no se establece que las plurimencionadas entidades de certificaci�n al transmitirlos afectaran las caracter�sticas descritas para estos en el literal a) del art�culo 2� ibidem, habida cuenta que al ser difundidos conservaban su naturaleza, de constituirse en la �informaci�n generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electr�nicos, �pticos o similares�.

En cuanto a la alegada vulneraci�n del literal c) del art�culo 2� de la Ley 527, que define a la firma digital, la Sala no observa tal violaci�n, pues, por un lado, la Entidad de Certificaci�n Abierta al transmitir la referida firma digital deb�a cumplir las exigencias establecidas para tenerla como tal, ya que estaba obligada a someterse a las directrices previstas en el art�culo 28 de la Ley 527 que determin� sus atributos[16]; y por el otro, comoquiera que los datos difundidos por la Entidad de Certificaci�n Cerrada no se constitu�an en una firma digital, al disponer la norma acusada que dichas entidades deb�an indicar expresamente que los mensajes por estas transmitidos no producir�an los efectos de la citada firma, se salvaguard� la norma que la defini�, toda vez que para ser emitida, la entidad deb�a estar autorizada y adem�s, deb�a atenerse a las propiedades exigidas por la Ley en menci�n.

De igual forma, no se encontr� que las normas censuradas vulneraran el reconocimiento jur�dico de los mensajes de datos[17], ni la informaci�n requerida por escrito[18], ni la exigencia de la firma[19], ni la originalidad de la informaci�n[20] ni la admisibilidad de fuerza probatoria[21], por cuanto el Decreto 1747 no contrari� tales disposiciones, sino que se mantuvo acorde con la esencia de las mismas.

En efecto, si el suscriptor solo requer�a usar ciertos mensajes de datos entre �l y la entidad emisora, pod�a acudir a la Entidad de Certificaci�n Cerrada; sin embargo, si necesitaba un respaldo con firma digital, pod�a solicitar el respectivo certificado ante la Entidad de Certificaci�n Abierta, en ambos casos el mensaje de datos era v�lido de acuerdo con el uso que se le quisiera dar, es decir, que existe el reconocimiento jur�dico invocado.

Cuando el suscriptor deseara que la informaci�n constara por escrito, pod�a acudir a cualquiera de las entidades de certificaci�n, para lo cual deb�a tener en cuenta ante qui�nes la quer�a hacer valer tal como se explic� en precedencia; lo mismo ocurr�a cuando requiriera usar la firma digital, raz�n por la cual tampoco se vulner� el art�culo 6� de la Ley 527, pues dicho documento escrito gozaba de plena validez para la realizaci�n de las transacciones a que hubiere lugar.

En cuanto a la originalidad y la admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos, no encuentra la Sala c�mo la emisi�n de los mismos por parte de las entidades de certificaci�n pudiese llegar a alterar tales caracter�sticas en los mensajes de datos, por el contrario, al regularse los certificados que estas emit�an se aseguraba la eficacia de los mismos, en ning�n momento las disposiciones censuradas le restan originalidad ni admisibilidad como medios de prueba a las certificaciones emitidas por las pluricitadas entidades, por el contrario, al emitir los referidos certificados les otorga fuerza legal.

Ahora bien, respecto de los �principios� aducidos por el actor, seg�n la Ley Modelo de Comercio Electr�nico �LMCE- de las Naciones Unidas, la �equivalencia funcional� se basa en �un an�lisis de los objetivos y funciones del requisito tradicional de la presentaci�n de un escrito consignado sobre papel con miras a determinar la manera de satisfacer sus objetivos y funciones con t�cnicas del llamado comercio electr�nico. Por ejemplo, ese documento de papel cumple funciones como las siguientes: proporcionar un documento legible para todos; asegurar la inalterabilidad de un documento a lo largo del tiempo; permitir la reproducci�n de un documento a fin de que cada una de las partes disponga de un ejemplar del mismo escrito; permitir la autenticaci�n de los datos consignados suscribi�ndolos con una firma; y proporcionar una forma aceptable para la presentaci�n de un escrito ante las autoridades p�blicas y los tribunales�.

Lo anterior significa que la �equivalencia funcional� comprende aplicar al comercio electr�nico el principio de la �no discriminaci�n� por tratarse de mensaje de datos, pues pretende que estos produzcan los efectos jur�dicos deseados por el emisor tal como si se tratara de documentos en papel, es decir, sin distinci�n alguna.

En la Gu�a para la incorporaci�n de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electr�nico al derecho interno se formularon conceptos jur�dicos de no discriminaci�n y neutralidad respecto de los medios t�cnicos, es decir, que se debe respetar el uso de cualquier tecnolog�a que se utilice o pueda usarse en el futuro a efectos de transmitir un mensaje de datos o firma electr�nica, lo que significa que no se pueden favorecer unas tecnolog�as sobre otras.

Considera el actor que el acto acusado afecta tambi�n el �principio minimalista�, el cual si bien no se menciona en forma expresa en la LMCE, se entiende impl�cito en la misma, pues dicha preceptiva al precisar el criterio del �equivalente funcional� indica que este no debe dar lugar a que se impongan normas de seguridad m�s estrictas a los usuarios del comercio electr�nico (con el consiguiente costo) que las aplicables a la documentaci�n consignada sobre papel, es decir que su validez no debe implicar cargas adicionales, sino, por el contrario, m�nimas.

As� mismo, la Ley Modelo de Comercio Electr�nico �LMCE- de las Naciones Unidas indica que la documentaci�n consignada por medios electr�nicos puede ofrecer un grado de seguridad equivalente al del papel y, en la mayor�a de los casos, con mayor fiabilidad y rapidez, especialmente respecto de la determinaci�n del origen y del contenido de los datos, con tal que se observen ciertos requisitos t�cnicos y jur�dicos.

Examinado lo anterior junto con el acto cuestionado, no encuentra la Sala que este haya vulnerado los �principios� aducidos por el demandante, por cuanto las disposiciones contenidas en los art�culos 4� y 15 numeral 1� del Decreto 1747 (censurados), no afectan la �equivalencia funcional�, pues permite que los mensajes de datos por ellas emitidos, sean usados dentro del comercio electr�nico para lo cual (como se explic� en precedencia) era necesario tener en cuenta el uso que se les quer�a dar tal como ocurre en el comercio tradicional, por ejemplo, en los eventos en que ciertas transacciones requieran una firma con presentaci�n personal y otras no; no se afecta el principio de �no discriminaci�n� en la medida en que no prev� mayor valor y eficacia a los documentos de papel; y tampoco afecta lo que el actor denomin� como �principio minimalista�, por cuanto no exige requisitos adicionales a los estrictamente necesarios para las transacciones que han de efectuarse en el comercio electr�nico.

En efecto, aunque los certificados emitidos por las Entidades de Certificaci�n Cerrada ten�an efectos entre las mismas y el usuario, lo cierto es que el emisor se encontraba en total libertad de acudir a una Entidad de Certificaci�n Abierta, autorizada por la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando requiriera que un mensaje de datos fuese respaldado a trav�s de una firma y un certificado digital, tal como ocurre en el comercio tradicional, verbigracia, en los casos en que el interesado necesite una fotocopia autenticada o un documento notariado, se encuentra en libertad de acudir a las entidades respectivas para tales efectos.

Se evidencia, entonces, que la norma cuestionada no impon�a requisitos adicionales a los citados mensajes de datos, sino que establec�a que en caso de que se pretendiera que dichos mensajes fuesen amparados mediante una firma y uncertificado digital, solo en ese evento, tal certificado deb�a ser emitido por una Entidad de Certificaci�n Abierta mas no en el resto de los casos.

Lo anterior se encuentra en consonancia con lo exigido en el comercio tradicional, pues cuando en el mismo se requiere de alg�n documento certificado para la realizaci�n de cierta transacci�n, para su expedici�n es menester cumplir determinadas exigencias para acreditar tal car�cter, pues a trav�s de �l se ratifica como cierto el contenido de determinado escrito, por consiguiente, es evidente que en el sub examine no se agregaron requisitos adicionales de los exigidos a un certificado en papel, sino similares, lo que confirma el cumplimiento del principio de la �equivalencia funcional� en el comercio electr�nico.

Al respecto, la Gu�a para la Incorporaci�n al Derecho Interno de la Ley Modelo de la CNUDMI, precis�, lo siguiente:

�17. Un mensaje de datos no es, de por s�, el equivalente de un documento de papel, ya que es de naturaleza distinta y no cumple necesariamente todas las funciones imaginables de un documento de papel. Por ello se adopt� en la Ley Modelo un criterio flexible que tuviera en cuenta la graduaci�n actual de los requisitos aplicables a la documentaci�n consignada sobre papel: al adoptar el criterio del �equivalente funcional�, se prest� atenci�n a esa jerarqu�a actual de los requisitos de forma, que sirven para dotar a los documentos de papel del grado de fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad que mejor convenga a la funci�n que les haya sido atribuida��

En efecto, el respaldo del mensaje de datos a trav�s de un certificado y una firma digital, emitido por una Entidad de Certificaci�n Abierta, que en ciertas ocasiones se requer�a en el comercio electr�nico, se encontraba en armon�a con los requisitos de forma que en algunos casos se exigen en los documentos de papel en las transacciones efectuadas en el mercado tradicional, en aras de otorgar seguridad jur�dica a las mismas.

Frente a este punto, la Corte Constitucional en sentencia C-662 de 8 de junio de 2000, Magistrado Ponente doctor FABIO MOR�N D�AZ[22], se�al�:

Uno de los aspectos importantes de este proyecto, es la posibilidad de que un ente p�blico o privado con poderes de certificar, proporcione la seguridad jur�dica a las relaciones comerciales por v�a inform�tica. Estos entes son las entidades de certificaci�n, que una vez autorizadas, est�n facultados para: emitir certificados en relaci�n con claves criptogr�ficas de todas las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronol�gico de la transmisi�n y recepci�n de mensajes de datos, as� como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales.

La entidad de certificaci�n, expide actos denominados Certificados, los cuales son manifestaciones hechas como resultado de la verificaci�n que efect�a sobre la autenticidad, veracidad y legitimidad de las claves criptogr�ficas y la integridad de un mensaje de datos.

As�, pues, el hecho de que se hubiese asignado la atribuci�n de una firma digital y el car�cter certificado a un mensaje de datos expedido por las Entidades de Certificaci�n Abierta, no presupon�a ning�n esp�ritu restrictivo sino de seguridad jur�dica a las relaciones inform�ticas realizadas por v�a electr�nica, equivalente, como ya se dijo, al comercio tradicional.

En este orden de ideas, es evidente que el acto acusado no contradec�a la Ley 527 ni lo dispuesto en la Gu�a para la Incorporaci�n al Derecho Interno de la Ley Modelo de la CNUDMI[23] sobre comercio electr�nico, pues, como ya se dijo, los art�culos 4� y 15, numeral 1, del Decreto 1747 se subsumieron en los criterios de la �no discriminaci�n de los mensajes de datos�, �minimalista� y el de la �equivalencia funcional�, habida cuenta de que no se restringi� el uso de la firma digital, que era otorgada la Entidad de Certificaci�n Abierta a la que pod�a acudir el emisor sin l�mite alguno; los requisitos exigidos para tener una firma digital como tal, fueron m�nimos y los mensajes de datos que se fuesen a utilizar sin necesidad de ser elevados al rango de firma digital surt�a efectos entre la entidad emisora y el suscriptor. Se mantuvo la equivalencia funcional, en la medida que dependiendo de la transacci�n comercial, tal como ocurre en el comercio tradicional, ciertos mensajes de datos podr�an ser emitidos por las Entidades de Certificaci�n Abiertas, en aras de elevar su rango de firma digital con el objeto de otorgarles seguridad jur�dica.

Consecuente con lo anterior, la Sala denegar� las s�plicas de la demanda, como en efecto se dispondr� en la parte resolutiva de esta providencia.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la Ley,

PRIMERO.- DENI�GANSE las s�plicas de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.-DEVU�LVASE al actor la suma de dinero depositada para gastos ordinarios del proceso que no fue utilizada.

TERCERO.- Ti�nese como apoderada del Ministerio de Tecnolog�as de la Informaci�n y las Comunicaciones a la doctora SONIA NAYIBE S�NCHEZ BOTELLO, de conformidad con el poder y los documentos anexos visibles a folios 266 a 274 del expediente.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue le�da, discutida y aprobada por la Sala en la sesi�n del d�a 8 de febrero de 2018.

[1] �Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 527 de 1999 en lo relacionado con las entidades de certificaci�n, los certificados y las firmas digitales�.

[2] �Mediante la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos del comercio electr�nico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificaci�n y se dictan otras disposiciones�.

[3] A trav�s de la Gu�a para la Incorporaci�n al Derecho Interno de la Ley Modelo de la CNUDMI

[4] �Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la informaci�n y la organizaci�n de las tecnolog�as de la informaci�n y las comunicaciones �TIC-, se crea la Agencia de Espectro y se dictan otras disposiciones�.

[5] �Mensajes de Datos: Informaci�n generada, enviada, almacenada o comunicada por medios electr�nicos, �pticos o similares, como pueden ser, entre otros, el Intercambio Electr�nico de Datos (EDI), Internet, el correo electr�nico, el telegrama, el t�lex o el telefax.�

[6] Siglas en ingl�s que corresponden a United National Commission on International Trade. En espa�ol CNUDMI Comisi�n de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil.

[9] �Por el cual se establecen los lineamientos generales de la Estrategia de Gobierno en L�nea de la Rep�blica de Colombia, se reglamenta parcialmente la ley 962 de 2005, se dictan otras disposiciones�.

ART�CULO 4�.Informaci�n en certificados. Los certificados emitidos por las entidades de certificaci�n cerradas deber�n indicar expresamente que s�lo podr�n ser usados entre la entidad emisora y el suscriptor. Las entidades deber�n informar al suscriptor de manera clara y expresa, previa expedici�n de los certificados, que �stos no cumplen los requisitos del art�culo 15 del presente decreto.

ART�CULO 15. Uso del certificado digital. Cuando quiera que un suscriptor firme digitalmente un mensaje de datos con su clave privada, y la respalde mediante un certificado digital, se dar�n por satisfechos los atributos exigidos para una firma digital en el par�grafo del art�culo 28 de la Ley 527 de 1999, s�:

1. El certificado fue emitido por una entidad de certificaci�n abierta autorizada para ello por la Superintendencia de Industria y Comercio.

[12] �Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y tr�mites innecesarios existentes en la Administraci�n P�blica.�

[13] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de enero de 1991 expediente S - 157, Consejero Ponente doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla. Zara

[14] Y por ende, la Ley Modelo de Comercio Electr�nico �LMCE- de las Naciones Unidas, aprobada por la Asamblea General de la ONU, mediante Resoluci�n 51/162 de 1996, que sirvi� de texto gu�a para la expedici�n de la Ley 527.

[16] �ART�CULO 28. Atributos jur�dicos de una firma digital. Cuando una firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el suscriptor de aquella ten�a la intenci�n de acreditar ese mensaje de datos y de ser vinculado con el contenido del mismo.

PAR�GRAFO. El uso de una firma digital tendr� la misma fuerza y efectos que el uso de una firma manuscrita, si aqu�lla incorpora los siguientes atributos:

4. Est� ligada a la informaci�n o mensaje, de tal manera que si �stos son cambiados, la firma digital es invalidada.

5. Est� conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.�

[22] Por la que se declararon exequibles los art�culos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 de la Ley 527 de 1999.