Fecha Providencia | 09/02/2018 |
Fecha de notificación | 09/02/2018 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Milton Chaves García
Norma demandada: DTO 1123 DE 2015
Demandante: MARTÍN EMILIO REY CASTILLO
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
SIN EXTRACTO DE RELATORIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Referencia: Medio de control de nulidad
Radicado: 11001-03-27-000-2015-00081-00 [22198]
Demandante: MARTÍN EMILIO REY CASTILLO
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
Asunto: Resuelve medida cautelar
El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional formulada por el demandante contra el aparte “o haber operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho” del numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1123 del 27 de mayo de 2015, “Por el cual se reglamentan los artículos 35, 55, 56, 57 y 58 de la Ley 1739 de 2014, para la aplicación ante la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN”.
En ejercicio del medio de control previsto en artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], Martín Emilio Rey Castillo solicitó la nulidad del aparte “o haber operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho” contenido en el numeral 3 del artículo 7 del Decreto 1123 de 2015. En la demanda, en capítulo separado, pidió la suspensión provisional de los efectos del aparte acusado.
Las razones de la solicitud se resumen así:
El aparte del acto acusado desconoce los artículos 4, 84 y 189 [11] de la Constitución Política y 56 de la Ley 1739 de 2014 porque excede la potestad reglamentaria.
El artículo 7 del Decreto 1123 contiene los requisitos para acceder a la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios, pero en el numeral 3 establece una condición no prevista en la ley, lo que condiciona la posibilidad de lograr la terminación por mutuo acuerdo.
Explicó que el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 solo consagró como requisito para solicitar la terminación por mutuo acuerdo que a los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario se les haya notificado requerimiento especial, liquidación oficial, resolución del recurso de reconsideración o resolución sanción.
La misma norma impuso como plazo para transar con la DIAN hasta el 30 de octubre de 2015. Hasta esa fecha los interesados podían negociar el valor total de las sanciones, intereses y actualización, según el caso, siempre que se corrigiera la declaración privada y se pagara el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado.
Para demostrar la alegada transgresión, el demandante hizo un cuadro comparativo entre el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 y el aparte acusado del numeral 3 del artículo 7 de Decreto 1123 de 2015.
De tal confrontación concluyó que la norma reglamentaria estableció una condición que no prevé la ley, lo que genera un riesgo inminente para acceder a la terminación por mutuo acuerdo según la interpretación que de la misma haga la DIAN, puesto que un análisis literal conllevaría a que las personas que a 23 de diciembre de 2014 estén dentro del término de caducidad y no hayan demandado para acogerse a lo previsto en el artículo 56 de la ley, no lo pueden hacer a pesar de que la ley no consagre esa condición.
Por lo indicado, solicitó que se decrete como medida cautelar la suspensión provisional del texto acusado hasta que se profiera la correspondiente sentencia.
De conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 233 del CPACA, se ordenó surtir el respectivo traslado a la parte demandada que, dentro del término de ley, se opuso a la prosperidad de la medida cautelar solicitada.
Las argumentaciones del actor hacen parte del fondo del asunto, por lo que requieren un mayor análisis que no corresponde hacer en esta etapa procesal.
Sin embargo, indicó que el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 facultó a la DIAN para realizar terminaciones por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios y a los entes territoriales solo de los de naturaleza tributaria.
Después de confrontar la norma superior con la demandada, concluyó que en la disposición reglamentaria se establecieron los elementos necesarios para que se ejecute la norma reglamentada, puesto que declaró la improcedencia de la terminación de mutuo acuerdo en aquellos eventos en los que el acto administrativo se encontrara en firme por no agotar vía gubernativa o por haber operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo que se ajusta a la naturaleza de la figura de terminación por mutuo acuerdo que exige la obligación tributaria, aduanera o cambiaria no esté consolidada o definida.
En este punto, explicó que la transacción es una forma de extinguir las obligaciones. Pero no pueden transarse las situaciones jurídicas consolidadas.
Entonces se pone fin a las actuaciones administrativas iniciadas de oficio por la DIAN, siendo procedente que se exija que el contribuyente tenga la posibilidad de ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir que la caducidad no se haya presentado. Así que la situación jurídica no se ha definido por ocurrencia de la firmeza del acto administrativo.
Para soportar lo dicho, cita jurisprudencia en la que se precisa que el acto administrativo no recurrido en vía administrativa no es susceptible de la terminación por mutuo acuerdo.
En consecuencia, sostuvo que la norma presuntamente infractora que exige que el acto no se encuentre en firme o no haya operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad se ajusta a derecho, puesto que no contradice la ley no crea situaciones no previstas en ella, por el contrario desarrolla su contenido dentro de los límites de la Constitución y la Ley.
CONSIDERACIONES
Este Despacho sustanciador es competente para decidir la solicitud de suspensión provisional formulada por el demandante, conforme con lo previsto en el artículo 125[1] del CPACA, puesto que se trata de un decisión interlocutoria dictada en un proceso de única instancia.
El CPACA regula las medidas cautelares en los artículos 229 a 241. El artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.
En esa misma disposición se indica que las medidas cautelares proceden: (i) en cualquier momento, (ii) a petición de parte -debidamente sustentada- y (iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Solo se le permite al juez de oficio decretar medidas cautelares en procesos que busquen la defensa de los derechos e intereses colectivos.
El artículo 230 ib. clasifica las medidas cautelares en preventivas [num. 4], conservativas [num. 1 primera parte] y anticipativas o de suspensión [nums. 1 segunda parte, 2 y 3].
Los artículos 231 a 233 ib. determinan los requisitos, la caución, el procedimiento para decretar las medidas cautelares y normas aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las enunciadas en el artículo 230.
Como requisitos para que proceda una medida cautelar, diferente a la de suspensión provisional, se resaltan los siguientes [art. 231]:
En relación con la medida de suspensión provisional de los efectos de un acto general, demandado en nulidad, el artículo 231 del CPACA -en su parte inicial-, en armonía con el 238 de la Constitución Política[2], señala que procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que por separado se presente y que tal transgresión surge del estudio del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud[3]. Cuando además se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, debe probarse la existencia de los mismos.
El artículo 232 del CPACA le impone al solicitante de la medida cautelar que preste una caución para garantizar los perjuicios que se puedan producir con la medida cautelar. No se requiere caución cuando: (i) se solicita suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; (ii) se trate de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y (iv) la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública.
En este orden de ideas, se advierte que, respecto de la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, la violación de las normas superiores no requiere ser manifiesta o evidente. Basta, entonces, que el juez haga un examen de legalidad o de constitucionalidad para advertir de alguna manera una violación de la norma superior por parte del acto acusado[4].
Así las cosas, con fundamento en la nueva normativa resulta dable concluir que si el juez de la causa, a petición de parte –salvo aquellos asuntos en los cuales las medidas cautelares puedan decretarse de oficio–, encuentra la alegada violación de la ley, podrá hacer efectiva entonces la tutela judicial mediante la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, sin necesidad de esperar hasta la finalización del proceso.
La parte demandante solicita la suspensión provisional del aparte que a continuación se subraya:
“Decreto Número 1123 de 2015
(mayo 27)
Por el cual se reglamentan los artículos 35, 55, 56, 57 y 58 de la Ley 1739 de 2014, para la aplicación ante la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política, y
(…)
DECRETA:
CAPÍTULO I
CONCILIACIÓN DE PROCESOS CONTENCIO ADMINISTRATIVOS, TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS Y CONDICIÓN ESPECIAL DE PAGO
(…)
ARTÍCULO 7º PROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS, ADUANEROS Y CAMBIARIOS. Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los deudores solidarios o garantes del obligado, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario, podrán terminar por mutuo acuerdo con la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN hasta el 30 de octubre de 2015, en los términos del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los siguientes requisitos:
1. Que con anterioridad al 23 de diciembre de 2014, se haya notificado alguno de los siguientes actos administrativos:
a) Requerimiento especial, ampliación al requerimiento especial, liquidación oficial de revisión, liquidación oficial de corrección aritmética, liquidación oficial de aforo, liquidación oficial de revisión al valor, liquidación oficial de corrección de tributos aduaneros o la resolución que resuelve el correspondiente recurso;
b) Emplazamiento para declarar, pliegos de cargos, acto de formulación de cargos en materia cambiaria, resolución o acto administrativo que impone sanción dineraria de carácter tributario, aduanero o cambiario o su respectivo recurso, en las que no hayan impuestos o tributos en discusión.
2. Que a 22 de diciembre de 2014, no se haya presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.
3. Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 30 de octubre de 2015, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haber agotado la vía administrativa o haber operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
4. Que a la fecha de la solicitud, el contribuyente corrija su declaración privada de acuerdo con el mayor impuesto o el menor saldo a favor propuesto o determinado, en el último acto administrativo a terminar por mutuo acuerdo, notificado con anterioridad a la presentación de la solicitud, sin incluir en la liquidación los valores que serán objeto de la terminación por mutuo acuerdo.
5. Que se adjunte prueba del pago de los valores a que haya lugar.
6. Que se aporte la prueba del pago de la liquidación privada del impuesto o tributo objeto de terminación por mutuo acuerdo, a los que hubiere lugar.
7. Que se acredite prueba del pago del valor determinado en la declaración o declaraciones del año 2014, correspondientes al mismo impuesto objeto de la terminación por mutuo acuerdo, siempre que a ello hubiere lugar.
En el evento en que a la fecha de presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo el plazo fijado por el Gobierno Nacional para la presentación de las declaraciones tributarias no hubiere vencido, no será exigible este requisito.
(…)”
La demandante fundamenta la solicitud de suspensión de los efectos del aparte resaltado en la presunta violación de los artículos 4, 84 y 189 [11] de la Constitución Política y específicamente del 56 de la Ley 1739 de 2014 porque a su entender impone un requisito adicional para acceder a la terminación de mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios. Lo que implica que la norma acusada excede la potestad reglamentaria que se le otorgó.
El mencionado artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, “Por medio de la cual se modifica el Estatuto Tributario, la Ley 1607 de 2012, se crean mecanismos de lucha contra la evasión y se dictan otras disposiciones”, dispone:
“ARTÍCULO 56. TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS, ADUANEROS Y CAMBIARIOS. Facúltese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos, en materia tributaria, aduanera y cambiaria, de acuerdo con los siguientes términos y condiciones:
Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario a quienes se les haya notificado antes de la entrada en vigencia de esta ley, requerimiento especial, liquidación oficial, resolución del recurso de reconsideración o resolución sanción, podrán transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, hasta el día 30 de octubre de 2015, el valor total de las sanciones, intereses y actualización, según el caso, siempre y cuando el contribuyente o responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija su declaración privada y pague el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado.
Cuando se trate de pliegos de cargos y resoluciones mediante las cuales se impongan sanciones dinerarias, en las que no hubiere impuestos o tributos aduaneros en discusión, la transacción operará respecto del cincuenta por ciento (50%) de las sanciones actualizadas, para lo cual el obligado deberá pagar en los plazos y términos de esta ley, el cincuenta por ciento (50%) de la sanción actualizada.
En el caso de los pliegos de cargos por no declarar, las resoluciones que imponen la sanción por no declarar, y las resoluciones que fallan los respectivos recursos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) podrá transar el setenta por ciento (70%) del valor de la sanción e intereses, siempre y cuando el contribuyente presente la declaración correspondiente al impuesto o tributo objeto de la sanción y pague el ciento por ciento (100%) de la totalidad del impuesto o tributo a cargo y el treinta por ciento (30%) de las sanciones e intereses. Para tales efectos, los contribuyentes, agentes de retención, responsables y usuarios aduaneros deberán adjuntar la prueba del pago de la liquidación(es) privada(s) del impuesto objeto de la transacción correspondiente al año gravable de 2014, siempre que hubiere lugar al pago de dicho(s) impuesto(s); la prueba del pago de la liquidación privada de los impuestos y retenciones correspondientes al período materia de discusión a los que hubiere lugar.
En el caso de actos administrativos que impongan sanciones por concepto de devoluciones o compensaciones improcedentes, la transacción operará respecto del setenta por ciento (70%) de las sanciones actualizadas, siempre y cuando el contribuyente pague el treinta por ciento (30%) restante de la sanción actualizada y reintegre las sumas devueltas o compensadas en exceso y sus respectivos intereses en los plazos y términos de esta ley.
La terminación por mutuo acuerdo que pone fin a la actuación administrativa tributaria, aduanera o cambiaria prestará mérito ejecutivo, de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y con su cumplimiento se entenderá extinguida la obligación por la totalidad de las sumas en discusión.
Los términos de corrección previstos en los artículos 588, 709 y 713 del Estatuto Tributario se extenderán temporalmente, con el fin de permitir la adecuada aplicación de esta disposición.
PARÁGRAFO 1o. La terminación por mutuo acuerdo podrá ser solicitada por aquellos que tengan la calidad de deudores solidarios o garantes del obligado.
PARÁGRAFO 2o. No podrán acceder a los beneficios de que trata el presente artículo los deudores que hayan suscrito acuerdos de pago con fundamento en el artículo 7o. de la Ley 1066 de 2006, el artículo 1o. de la Ley 1175 de 2007, el artículo 48 de la Ley 1430 de 2010, los artículos 147, 148 y 149 de Ley 1607 de 2012, que a la entrada en vigencia de la presente ley se encuentren en mora por las obligaciones contenidas en los mismos.
PARÁGRAFO 3o. En materia aduanera, la transacción prevista en este artículo no aplicará en relación con los actos de definición de la situación jurídica de las mercancías.
PARÁGRAFO 4o. Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario, que no hayan sido notificados de requerimiento especial o de emplazamiento para declarar, que voluntariamente acudan ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hasta el veintisiete (27) de febrero de 2015, serán beneficiarios de transar el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, siempre y cuando el contribuyente o el responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija o presente su declaración privada y pague el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo.
PARÁGRAFO 5o. Facúltese a los entes territoriales para realizar terminaciones por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios, de acuerdo con su competencia.
PARÁGRAFO 6o. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) podrá transar las sanciones e intereses derivados de los procesos administrativos de determinación o sancionatorios de su competencia, en los mismos términos señalados en esta disposición, hasta el 30 de junio de 2015.
Esta disposición no será aplicable a los intereses generados con ocasión a la determinación de los aportes del Sistema General de Pensiones.
PARÁGRAFO 7o. El término previsto en el presente artículo no aplicará para los contribuyentes que se encuentren en liquidación forzosa administrativa ante una Superintendencia, o en liquidación judicial los cuales podrán acogerse a esta facilidad por el término que dure la liquidación.”
La norma transcrita determina los términos y las condiciones en los que la DIAN debe dar por terminado por mutuo acuerdo los procesos administrativos, en materia tributaria, aduanera y cambiaria. Por su parte, el Decreto 1123 de 2015, en los artículos 7 a 11, se encarga de reglamentar tal beneficio, entre las cuestiones que trata están los requisitos que deben cumplir los contribuyentes para solicitar tal terminación, los valores a transar y el plazo máximo para suscribir la fórmula de terminación por mutuo acuerdo.
En este orden de ideas, en principio, correspondería al Despacho pronunciarse de fondo frente a los argumentos expuestos por el demandante para decretar la suspensión provisional del acto demandado.
Sin embargo, se observa que la norma superior frente a la que se sustenta la transgresión, esto es el artículo 56 de la Ley 1734 de 2014, sufrió decaimiento por cumplimiento del término para el cual fue expedido, lo que significa que el artículo 56 de la Ley 1734 y los artículos 7 a 11 y otros del Decreto 1123 de 2015 no están surtiendo efectos actualmente.
Esa situación, impide que se acceda a la medida cautelar, por cuanto al decaer la norma en que se sustenta el acto acusado deviene su pérdida de vigencia.
En el caso en examen, es un hecho incontrovertible que ya venció el término que tenían los interesados para solicitar ante la DIAN la terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos de carácter tributario, aduanero o cambiario.
Dicho plazo estuvo vigente hasta el 30 de octubre de 2015, así que en este momento no resulta relevante verificar si el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria al exigir en el numeral 3º del artículo 7 del Decreto 1123 de 2015 que no hubiere operado la caducidad para ejercer el medio de control respectivo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues actualmente la norma que le sirvió de fundamento ya no está rigiendo y en ese entendido tampoco lo está la reglamentaria. Ese estudio corresponderá hacerlo en la sentencia que ponga fin a este proceso.
Sea del caso precisar que la suspensión provisional de los efectos de un determinado acto administrativo parte del supuesto de la vigencia de la norma superior invocada como violada como de la que se acusa.
En consecuencia, se negará la suspensión provisional pedida.
En mérito de lo expuesto, el Despacho,
RESUELVE
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
Cópiese, notifíquese y cúmplase,
MILTON CHAVES GARCÍA
[1] “ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS.Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. (…)”(Se subraya).
[2] Art. 238 C.P. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.
[3]Sobre los lineamientos de la suspensión provisional puede consultarse el auto del 24 de febrero de 2015, Exp. 20998, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez
[4] Auto de 15 de febrero de 2015, exp. 22328, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.