Fecha Providencia | 27/11/2017 |
Fecha de notificación | 27/11/2017 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Milton Chaves García
Norma demandada: DTO 2701 DE 2013
Demandante: ISABELLA GIRALDO FERNAN DEZ
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO
SIN EXTRACTO DE RELATORIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCIA
Bogotá, D. C., Veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE
Radicación: 11001-03-27-000-2014-00190-00 [21555]
Demandante: ISABELLA GIRALDO FERNAN DEZ
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO
AUTO - RESUELVE MEDIDA CAUTELAR
Se decide la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto 2701 de 2013 «por el cual se reglamenta la Ley 1607 de 2012».
ANTECEDENTES
ISABELLA GIRALDO FERNANDEZ, en nombre propio, promueve el medio de control de nulidad simple, consagrado en el artículo 137 del CPACA, contra el parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto 2701 de 2013 "por el cual se reglamenta la Ley 1607 de 2012", expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico.
La norma demandada es la que se transcribe y subraya a continuación:
"ARTICULO 3. Base gravable de/ Impuesto sobre la Renta para la Equidad - CREE- La base gravable del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) se determina así:
De la totalidad de los ingresos brutos realizados en el año o periodo gravable, susceptible de incrementa el patrimonio, sin incluir las ganancias ocasionales, se restaran únicamente:
(. .. )
Parágrafo l • La base gravable determinada en el presente artículo incluirá la renta líquida por recuperación de deducciones.
1. Solicitud de medida cautelar.
En el escrito de demanda, en capitulo separado, la actora solicitó que se decretara la suspensión provisional de la norma demandada. La cual se fundamentó en las siguientes consideraciones:
Los contribuyentes del CREE están pagando este tributo sobre una base gravable que el Congreso de la Republica no fijó.
En virtud de lo anterior, elaboró un cuadro comparativo del artículo 22 de la Ley 1067 de 2012 con el parágrafo 1° del artículo 3 del Decreto 2701 de 2013; destacándose de la primera las expresiones "ingresos ( ... ) realizados" y, de la segunda, "la renta líquida".
2. Trámite
Mediante auto del 1 de julio de 20151, notificado por estado el 31 de los mismos mes y año, se ordenó surtir el traslado previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA. Advierte el Despacho que, de los folios 68 a 75 del cuaderno de medidas cautelares, obra pronunciamiento del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico en el que solicita la abstención de este despacho para decretar la suspensión provisional formulada por la parte actora, como argumentos expuso:
La réplica que se le hace a la medida cautelar solicitada consiste en develar los efectos traumáticos que de la misma derivan en el sentido de transformar toda la distribución de facultades debilitando la función ejecutiva de administrar y promoviendo la jurisdicción a desempeñar funciones de coadministradora de la cosa pública.
El decretar la medida cautelar implicaría una paralasis de la administración pública, toda vez que cada decisión de la administración, podría ser suspendida automáticamente por los jueces administrativos para evitar posibles indemnizaciones consecuencia de la nulidad de los actos administrativos y sus contenidos, es decir, para la ejecutoriedad de un acto administrativo, se necesitaría del aval judicial previo, requisito que se encuentra estipulado en el ordenamiento jurídico y que desconoce la presunción de legalidad.
En este caso, no se está frente a un caso de extralimitación de la potestad reglamentaria contemplada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que las apartes demandados se encuentran ajustados a la Ley 1607 de 2012.
A su vez, de folios 74 a 79 del cuaderno principal, obra contestación de la demanda, por parte de la DIAN, en calidad de coadyuvante, sin pronunciamiento alguno sobre la suspensión provisional de la norma controvertida.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA:
Corresponde al Despacho decidir si procede decretar la medida cautelar solicitada per la demandante, para el efecto se hará una breve referencia a las generalidades de las medidas cautelares en el nuevo código para luego resolver el caso concrete.
El Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA regula las medidas cautelares en los artículos 229 a 241. El artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.
En esa misma disposición se indica que las medidas cautelares proceden: (i) en cualquier momento, (ii) a petición de parte - debidamente sustentada- y (iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo. Solo se le permite al juez de oficio decretar medidas cautelares en procesos que busquen la defensa de los derechos e intereses colectivos.
El articulo 230 ib. clasifica las medidas cautelares en preventivas [num. 4], conservativas [num. 1 primera parte], anticipativas o de suspensión [nums. 1 segunda parte, 2 y 3].
Los artículos 231 a 233 ib. determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares, normas aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las enunciadas en el artículo 230.
Como requisitos para que proceda una medida cautelar se resaltan, los siguientes [art. 231]:
Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
Que el demandante haya demostrado, aunque sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés publico negar la medida cautelar que concederla.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
La norma en su parte inicial [art. 231] señala que cuando se pide la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos precede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se presente en escrito separado. Cuando además se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deben probarse la existencia de los mismos.
El artículo 232 le impone al solicitante de la medida cautelar que preste una caución para garantizar los perjuicios que se puedan producir con la medida cautelar. No se requiere caución cuando: (i) se solicita suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; (ii) se trate de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos; (iii) sean procesos de tutela y (iv) la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública.
El trámite que debe dársele a la solicitud de medida cautelar, según el artículo 233, es el siguiente:
Al admitirse la demanda, el juez en auto separado debe correr traslado de la solicitud al demandado para que se pronuncie dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia. El funcionario judicial que conozca del asunto también tendrá que correr traslado cuando se pida el decreto de una medida cautelar en cualquier otra etapa del proceso.
Vencido el término de traslado, el juez tiene diez (10) días para decidir mediante auto sobre la medida cautelar pedida, en esa misma providencia debe determinar la caución.
Si la solicitud se formula en el curso de una audiencia, debe correrse el respectivo traslado durante esa diligencia y, una vez la otra parte se pronuncie, el juez evalúa si la decreta en la misma audiencia.
2. Caso concreto.
La parte demandante solicita la suspensión provisional del parágrafo 1° del artículo 3 del Decreto 2701 de 2013, que, en lo pertinente, dispone lo siguiente:
"Artículo 3°. Base gravable del Impuesto sobre la Renta para la Equidad - CREE-. La base gravable de/ Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) se determina así: De la totalidad de los ingresos brutos realizados en el año o periodo gravable, susceptibles de incrementar el patrimonio, sin incluir las ganancias ocasionales, se restaran únicamente:
1. Las devoluciones, rebajas y descuentos.
2. Los ingresos no constitutivos de renta previstos en el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 que en el año gravable correspondan a ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.
3. Los costos aceptables para la determinación de/ Impuesto sobre la Renta y Complementarios de conformidad con el Capítulo II del Título 1 del Libro Primero de/ Estatuto Tributario.
4. Las deducciones de /os artículos 109 a 117, 120 a 124, 126-1, 127-1, 145, 146, 148, 149, 159, 171, 174 y 176 del Estatuto Tributario, siempre que cumplan con los requisitos de los artículos 107 y 108 de/ Estatuto Tributario, así como las correspondientes a la depreciación y amortización de inversiones previstas en los artículos 127, 128 a 131-1y134 a 144 de/ Estatuto Tributario.
Estas deducciones se aplicaran con las limitaciones y restricciones de los artículos 118, 124-1, 124-2. 151 a 155 y 177 a 177-2 del Estatuto Tributario.
5. Las rentas exentas de que trata la Decisión 578 de la Comunidad Andina de Naciones que contiene el régimen para evitar la doble tributación y prevenir la evasión fiscal, el artículo 4 de/ Decreto 841 de 1998, el artículo 135 de Ja Ley 100 de 1993, los artículos 16 y 56 de la Ley 546 de 1999 y las exenciones contempladas en el numeral 9 del artículo 207-2 de/ Estatuto Tributario por /os años 2013 a 2017.
Parágrafo 1. La base gravable determinada en el presente artículo incluirá la renta líquida por recuperación de deducciones.
Parágrafo 2°. En todo caso, la base gravable del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), no podrá ser inferior al 3% de/ patrimonio líquido del contribuyente en el último día de/ año gravable inmediatamente anterior determinado conforme a los artículos 189 y 193 de/ Estatuto Tributario. Esta base será aplicada par la totalidad de los contribuyentes de/ Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE)."
La demandante fundamenta la solicitud de suspensión en la presunta violación del artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, que fijó la base gravable del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE, en los siguientes términos:
"ARTICULO 22°, Base gravable de/ impuesto sobre Ja renta para la equidad - CREE, La base gravable de/ impuesto sobre la renta para la equidad - CREE a que se refiere el artículo 20 de la presente Ley, se establecerá restando de los ingresos brutos susceptibles de incrementar el patrimonio realizados en el año gravable, las devoluciones rebajas y descuentos y de lo así obtenido se restarán los que correspondan a los ingresos no constitutivos de renta establecidos en los artículos 36, 36- 1, 36-2, 36-3, 36-4, 37, 45, 46, 46-1, 47, 48, 49, 51, 53 del Estatuto Tributario. De /os ingresos netos así obtenidos, se restaran el total de los costos susceptibles de disminuir el impuesto sobre la renta de que trata el Libra I del Estatuto Tributario y de conformidad con lo establecido en los artículos 107 Y108 del Estatuto Tributario, las deducciones de que tratan los artículos 109 a 118 y 120 a 124, y 124-1,124-2,126-1,127 a 131, 131- 1, 134 a 146,148, 149, 151 a 155, 159, 171, 174, 176, 177, 177-1 Y177-2 de/ mismo Estatuto y bajo las mismas condiciones. A lo anterior se le permitirá restar las rentas exentas de que trata la Decisión 578 de la Comunidad Andina y las establecidas en los artículos 4 de/ Decreta 841 de 1998/ 135 de la Ley 100 de 1993, 16 de la Ley 546 de 1999 modificado por el artículo 81 de la Ley 964 de 2005, 56 de la Ley 546 de 1999. Para efectos de la determinación de la base mencionada en este artículo se excluirán las ganancias ocasionales de que tratan los artículos 300 a 305 del Estatuto Tributario. Para todos los efectos, la base gravable de/ CREE no podrá ser inferior al 3% del patrimonio líquido de/ contribuyente en el último día de/ año gravable inmediatamente anterior de conformidad con lo previsto en los artículos 189 y 193 de/ Estatuto Tributario. Parágrafo Transitorio, Para los periodos correspondientes a las 5 años gravables 2013 a 2017 se podrán restar de la base gravable del impuesto para la equidad, CREE, las rentas exentas de que trata el artículo 207-2, numeral 9 de/ Estatuto Tributario.
Así pues, el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, regula la base gravable del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE- y establece, en síntesis, que se determina al restar de las ingresas brutos realizados en el período-esto es, antes de la imputación de costos y deducciones- las partidas enlistadas en la norma. De esa manera, solo serán detraíbles de los ingresos brutos, para efectos de calcular la base gravable, los conceptos previstos o señalados de manera expresa en la norma.
En este orden de ideas, en principio, corresponderla al Despacho pronunciarse de fonda frente a los argumentos expuestos par el demandante para sustentar la solicitud de suspensión provisional del acto demandado.
Sin embargo, se observa que el Congreso de la Republica dictó la Ley 1819 del 29 diciembre de 2016, "por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones." y en el artículo 376 dispuso lo siguiente:
"ARTICULO 376. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación, deroga todas las disposiciones que le sean contrarias y en especial las siguientes:
(. . .)
3. De la Ley 1607 de 2012: artículos 17,20,21,R22- 1,22-2,22-3,22-4,22-5,23,24,25,26,26-1,27,28,29,33, 37,165,176,186 y 197.
(. .. )" negrilla y subrayas del despacho
En este orden de ideas, el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012 desapareció del ordenamiento jurídico y dejo de producir efectos. Esa situación, impide que se acceda a la medida cautelar, por cuanto al desaparecer la norma en que se sustenta el acto acusado deviene su derogatoria.
La norma que se invoca coma vulnerada desapareció del mundo jurídico y, por ende, dejó de producir efectos. Eso significa que la solicitud de suspensión provisional del parágrafo 1 del artículo 3 del Decreto 2701 de 2013, "por el cual se reglamenta la Ley 1607 de 2012" por vulneración manifiesta del artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, deviene improcedente.
La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma que se invoca como infringida ha sido derogada, por cuanto dicha suspensión parte del supuesto de vigencia tanto de la norma violada como de la regla violatoria de esa norma.
Si se derogó o invalidó la ley que reglamentaba el decreto cuestionado, dicho decreto no subsiste, par cuanto no tendría norma que reglamentar y, por ende, la suspensión provisional en esos casos deviene improcedente, pues tal figura esta para suspender los efectos de una regla vigente. Si la regla ya no existe, no se ve razón para suspenderla.
En consecuencia, se negará la suspensión provisional pedida.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria,
RESUELVE:
NEGAR la SUSPENSION PROVISIONAL de las efectos del parágrafo 1 del artículo 3 de Decreto 2701 de 2013, «por el cual se reglamenta la Ley 1607 de 2012».
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Notifíquese y cúmplase.
MILTON CHAVES GARCÍA.