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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030034438AUTOSala de lo Contenciosos Administrativonull11001-03-24-000-2016-00498-00201727/11/2017AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001-03-24-000-2016-00498-00__2017_27/11/2017300344372017SIN EXTRACTO DE RELATORIA.

Sentencias de NulidadMar�a Elizabeth Garc�a Conz�lezPEDRO ALEJANDRO CARRANZA CEPEDA 27/11/1992Decreto 4299 de 2005Identificadores10030139345true1234604original30136853Identificadores

El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar de suspensi�n provisional de los efectos del art�culo 14 del Decreto 4299 de 25 de noviembre de 2005 �Por el cual se reglamenta el art�culo 61 de la Ley 812 de 2003[1] y se establecen otras disposiciones�; de los art�culos 10�, 11, 12 y 13 del Decreto 1333 de 19 de abril de 2007 �Por el cual se modifica el Decreto 4299 de 2005 y se establecen otras disposiciones�; de los art�culos 10� y 11 del Decreto 1717 de 21 de mayo de 2008, �Por el cual se modifica el Decreto 4299 de 2005 y se establecen otras disposiciones�, y del art�culo 2.2.1.1.2.2.3.83 del Decreto 1073 de 2015 �Por medio del cual se expide el Decreto �nico Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energ�a�, expedidos por el Gobierno Nacional.

El se�or Pedro Alejandro Carranza Cepeda, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el art�culo 137 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda ante esta Corporaci�n, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensi�n provisional, de los efectos de las normas indicadas anteriormente.

La parte actora solicita la suspensi�n provisional de los efectos de algunos art�culos de los decretos acusados, bajo los siguientes argumentos:

1. Con la expedici�n de las normas demandadas se viola en forma directa el art�culo 333 de la Constituci�n Pol�tica, en el entendido de que la reglamentaci�n contenida en estas decisiones desincentiva el desarrollo empresarial por el hecho de exigir como requisito la distribuci�n mensual de 2.600.000 galones de combustible, sin tener en cuenta que este volumen solo puede ser cubierto por grandes mayoristas que ya est�n establecidas en el mercado.

El art�culo 26 del Decreto 4299 de 2015 y el art�culo 2.2.1.1.2.2.3.95 del Decreto 1073 de 2015, prev�n que el empresario tiene la obligaci�n de mantener el 30% del volumen de ventas en reserva efectiva, es decir, que ese porcentaje de combustible no se puede vender, lo que se traduce en que no puedan ingresar nuevos actores en el mercado, pues, en realidad lo que se persigue es mantener los monopolios existentes.

Por lo tanto, la norma es materialmente imposible de cumplir, en tanto exige un alto volumen de venta combustible, para lo cual se requiere que la planta est� en funcionamiento y tenga una distribuci�n mayorista, requisito este que no puede acreditar ning�n nuevo empresario.

2. Existe una clara transgresi�n del derecho a la igualdad de todos los distribuidores mayoristas del pa�s, en consideraci�n a que el par�grafo primero del art�culo 14 del Decreto 4299 de 2005, establece que los municipios de San Andr�s (Archipi�lago de San Andr�s), Florencia (Caquet�), San Jos� del Guaviare (Guaviare), Buenaventura (Valle del Cauca) y Turbo (Antioquia), al igual que las plantas que se construyan en departamentos fronterizos, por su condici�n geogr�fica y/o limitada demanda de combustibles, est�n exentos de manejar el volumen de 2.600.000 galones al mes.

La exenci�n, adem�s de constituir una medida anti t�cnica, impone una carga injustificada al resto de plantas que operan en los dem�s municipios del pa�s.

3. La capacidad reglamentaria del Presidente de la Rep�blica fue ampliamente desbordada con la expedici�n de los decretos acusados, en la medida en que en estos se introdujo un r�gimen sancionatorio, con lo que se desconoce que ya existe una norma sancionatoria contenida en la Ley 26 de 1989[2], y que resulta m�s favorable a lo definido en el Decreto 1073 de 2015.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Minas y Energ�a y el Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico mediante escritos allegados dentro de la oportunidad legal (folios 15 a 18, 27 a 32 y 48 a 55, respectivamente, cuaderno de la medida cautelar), se opusieron al decreto de la suspensi�n provisional de los efectos de las normas demandadas, en s�ntesis, por las siguientes razones:

Se�ala, en primer lugar, que los decretos demandados no fueron expedidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, sino por el Gobierno Nacional � Ministerio de Minas y Energ�a, que tiene la responsabilidad de administrar los recursos naturales no renovables para asegurar su mejor y mayor utilizaci�n, al igual que la orientaci�n en el uso y regulaci�n de los mismos para garantizar su abastecimiento, adem�s de velar por la protecci�n de los recursos del medio ambiente.

Por ello, no se evidencia ninguna actuaci�n u omisi�n por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que hubiere generado los perjuicios reclamados por el actor.

1. La suspensi�n provisional de los efectos de los actos acusados resulta improcedente e inconveniente, en raz�n a que no se cumplen los requisitos previstos para tal fin, en el art�culo 231 de la Ley 1437 de 2011, en la medida en que el actor no acredit� la violaci�n de las normas que se estiman transgredidas.

De conformidad con lo consagrado en los art�culos 1� y 2� del Decreto 636 de 1974[3], corresponde al Ministerio de Minas y Energ�a proponer y adelantar la pol�tica nacional en materia de exploraci�n, explotaci�n, transporte, refinaci�n, manufactura, beneficio, transformaci�n, distribuci�n y producci�n de minerales e hidrocarburos, as� como la pol�tica sobre generaci�n, transmisi�n, interconexi�n, distribuci�n y establecimiento de normas t�cnicas en materia de electricidad y, en general, sobre todas las actividades t�cnicas, econ�micas, jur�dicas, industriales y comerciales relacionadas con el aprovechamiento integral de los recursos naturales no renovables y de la totalidad de las fuentes energ�ticas del pa�s.

As� mismo, seg�n lo previsto en el art�culo 2� del Decreto 381 de 2012[4], el Ministerio de Minas y Energ�a tiene dentro de sus funciones expedir los reglamentos del sector para la exploraci�n, explotaci�n, transporte, refinaci�n, distribuci�n, procesamiento, beneficio, comercializaci�n y exportaci�n de recursos naturales no renovables y biocombustibles.

De igual forma, el art�culo 1� del Decreto 1617 de 2013[5], establece que el Ministerio de Minas y Energ�a tiene como funci�n adelantar las gestiones necesarias para dar continuidad al abastecimiento de hidrocarburos y combustibles, incluyendo gas natural, combustibles derivados y biocombustibles.

En el Decreto 1056 de 1953, C�digo de Petr�leos, se se�ala que el transporte y distribuci�n de petr�leo y sus derivados, constituyen un servicio p�blico, de manera que quienes pretendan ejercer esta actividad deben someterse a la reglamentaci�n que el Gobierno Nacional establezca para ello.

Con fundamento en la normativa citada, se expidi� el Decreto 4299 de 2005, con el prop�sito de reglamentar el art�culo 61 de la Ley 812 de 2003[6], disposici�n esta que define qui�nes son los agentes en la cadena de distribuci�n de combustibles l�quidos derivados del petr�leo, con excepci�n del gas licuado del petr�leo.

2. No se vulnera el principio a la libre competencia, si se tiene en cuenta, que la actividad de distribuci�n de combustible no es de car�cter privado y no est� sometida �nicamente a las fuerzas del mercado, lo que implica que existan unos l�mites a los derechos a la iniciativa privada y a la libre competencia.

Seg�n lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-512 de 1997, la distribuci�n de combustible l�quido derivado del petr�leo requiere de una regulaci�n en la que se contemple un conocimiento especializado y t�cnico, dados los altos riesgos que lleva consigo el manejo de este tipo de combustibles.

La inconformidad planteada por el actor estriba en que se le exigen al agente distribuidor del combustible unas cifras de galones de operaci�n m�nimas requeridas. Esta exigencia se impone a aquellos agentes que se enmarquen dentro de la actividad de distribuci�n mayorista, de modo que si no se satisface este requerimiento, es claro que no se puede entender que el comerciante est� dentro de esa clasificaci�n.

Las cifras m�nimas de abastecimiento que se requieren no impiden que puedan ingresar al mercado nuevos agentes, quienes deber�n cumplir con los requisitos se�alados en la norma demandada.

3. No se vulnera el derecho a la igualdad por el hecho de la exenci�n a unos municipios de cumplir con la carga de abastecimiento en vol�menes superiores a 2.600.000 galones de combustible, por cuanto ella obedece a la ubicaci�n geogr�fica que, a su vez, genera una limitada demanda de combustible en el �rea de influencia que atienden.

La exenci�n se determin� con fundamento en la din�mica del mercado (oferta y demanda), raz�n esta que permiti� concluir que ser�a desproporcionado exigirle a los distribuidores mayoristas ubicados en los municipios se�alados en la norma, as� como a los establecidos o que se creen en departamentos fronterizos, un volumen en esa cantidad, circunstancia esta que no constituye un trato discriminatorio o desigual, pues, es necesario tener en cuenta que la distribuci�n de combustible no es igual en un territorio distante donde hay poca poblaci�n.

4. Las normas acusadas no imponen requisitos de imposible cumplimiento, pues est�n dirigidas a los agentes que quieran ser distribuidores mayoristas, quienes deber�n contar con una capacidad de operaci�n superior para poder obtener la autorizaci�n por parte del Ministerio de Minas y Energ�a.

Adujo que la solicitud de medida provisional de suspensi�n provisional de los actos acusados deviene improcedente, pues el actor no acredit� la presunta vulneraci�n de las disposiciones que considera quebrantadas, seg�n lo previsto en el art�culo 231 de la Ley 1437 de 2011.

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jur�dico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso[7].

El Cap�tulo XI del T�tulo V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el r�gimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garant�a efectiva y material de acceso a la administraci�n de justicia que busca evitar que la duraci�n del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicci�n en procura de solucionar una determinada controversia.[8]

De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectaci�n a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensi�n del demandante; y de suspensi�n, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privaci�n temporal de los efectos de una decisi�n administrativa.[9]

En cuanto a los criterios de aplicaci�n que debe seguir el Juez para la adopci�n de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacci�n del art�culo 229, el cual permite decretar todas aquellas �que considere necesarias [�]�. No obstante, a voces del citado art�culo, su decisi�n estar� sujeta a lo �regulado� en dicho Estatuto, previsi�n que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el art�culo 231 �dem, seg�n el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar �documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderaci�n de intereses, que resultar�a m�s gravoso para el inter�s p�blico negar la medida cautelar que concederla� (Resaltado fuera de texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporaci�n, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra V�lez), se�al�:

� [�] La doctrina tambi�n se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciaci�n provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobaci�n de un da�o ante el transcurso del tiempo y la no satisfacci�n de un derecho. [�]�[10](Negrillas fuera del texto).

Tambi�n la Secci�n Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

�[�] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, raz�n por la cual le es exigible a �ste la adopci�n de una decisi�n judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jur�dicos vigentes y de acuerdo a la realidad f�ctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, adem�s, que en ella se refleje la pretensi�n de justicia, raz�n por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposici�n de un razonamiento en donde, adem�s de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderaci�n y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad�. [11](Negrillas no son del texto).

As� pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporaci�n, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deber� verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposici�n de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora y, (iii) la ponderaci�n de intereses.

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA[12] se encuentra la figura de la suspensi�n provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el art�culo 238 de la Constituci�n Pol�tica.

Entre sus caracter�sticas principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jur�dico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de �evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jur�dicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho�.[13]

Merece resaltarse, en relaci�n con el anterior C�digo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensi�n provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracci�n de la norma invocada, indic�ndose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requer�a demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecuci�n del acto.

Por ello, la innovaci�n m�s relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontaci�n de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese an�lisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[14].

Acerca de la manera en la que el Juez aborda este an�lisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporaci�n, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra V�lez), se�al�:

� [�] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoraci�n del acto acusado que com�nmente se ha llamado valoraci�n inicial, y que implica una confrontaci�n de legalidad de aqu�l con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este an�lisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusi�n de ilegalidad en la que se enfoca la demanda,pero con base en una aprehensi�n sumaria, propia de una instancia en la que las partes a�n no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoraci�n inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2� del art�culo 229 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que as� lo sea, dado que su resoluci�n parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisi�n final [�]� (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevenci�n efectuada por el legislador al advertir que la decisi�n sobre la medida cautelar de ning�n modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de �mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisi�n final del fondo del asunto�.[15]

A voces del art�culo 231 del CPACA, la suspensi�n provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violaci�n de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, �cuando tal violaci�n surja del an�lisis del acto demandado y su confrontaci�n con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud�. Entonces, su procedencia est� determinada por la violaci�n del ordenamiento jur�dico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisi�n definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice as� el citado art�culo:

�Art�culo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensi�n provisional de sus efectos proceder� por violaci�n de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violaci�n surja del an�lisis del acto demandado y su confrontaci�n con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnizaci�n de perjuicios deber� probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los dem�s casos, las medidas cautelares ser�n procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

2. Que el demandante haya demostrado, as� fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderaci�n de intereses, que resultar�a m�s gravoso para el inter�s p�blico negar la medida cautelar que concederla.

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia ser�an nugatorios.� (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petici�n de parte, ii) que exista una violaci�n que surja del an�lisis del acto demandado y su confrontaci�n con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

El actor pretende la suspensi�n provisional de los efectos del art�culo 14 del Decreto 4299 de 25 de noviembre de 2005, �Por el cual se reglamenta el art�culo 61 de la Ley 812 de 2003[16] y se establecen otras disposiciones�; de los art�culos 10�, 11, 12 y 13 del Decreto 1333 de 19 de abril de 2007, �Por el cual se modifica el Decreto 4299 de 2005 y se establecen otras disposiciones�; de los art�culos 10 y 11 del Decreto 1717 de 21 de mayo de 2008, �Por el cual se modifica el Decreto 4299 de 2005 y se establecen otras disposiciones�; y del art�culo 2.2.1.1.2.2.3.83 del Decreto 1073 de 2015, �Por medio del cual se expide el Decreto �nico Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energ�a�, expedidos por el Gobierno Nacional.

�Art�culo 14. Requisitos. Toda persona natural o jur�dica que se encuentre interesada en ejercer la actividad de distribuidor mayorista de combustibles l�quidos derivados del petr�leo en el territorio colombiano deber� obtener, previamente, autorizaci�n del Ministerio de Minas y Energ�a para lo cual deber� presentar los siguientes documentos:

1. Copia de los estatutos sociales y estados financieros al momento de su constituci�n y composici�n accionaria de la empresa, de ser el caso.

2. Certificado de existencia y representaci�n legal �para personas jur�dicas o registro mercantil �para personas naturales , expedido por la respectiva C�mara de Comercio con no m�s de tres (3) meses de antelaci�n, en el que conste que dentro de su actividad principal se encuentra la distribuci�n mayorista de combustibles l�quidos derivados del petr�leo.

3. Derogado por el art. 4, Decreto Nacional 1333 de 2007. Certificado de carencia de informes por narcotr�fico expedido por la Direcci�n Nacional de Estupefacientes.

4. Certificado de conformidad expedido por un organismo de certificaci�n acreditado, sobre el cumplimiento de los requisitos contemplados en el reglamento t�cnico emitido por la autoridad competente, de la planta de abastecimiento sobre la cual versa la solicitud que se tramita.

5. P�liza de seguro de responsabilidad civil extracontractual, en los t�rminos establecidos en el presente decreto, en la cual debe aparecer expresamente determinada y ubicada la planta de abastecimiento sobre la cual versa la respectiva solicitud, acompa�ada del clausulado general con sus correspondientes anexos, as� como copia del recibo de pago, en los montos establecidos.

6. Demostrar que tiene asegurada la fuente de suministro necesaria para el abastecimiento que proyecta realizar.

7. Modificado por el art. 10, Decreto Nacional 1333 de 2007, Modificado por el art. 10, Decreto Nacional 1717 de 2008. Demostrar que en la planta o plantas de abastecimiento que tiene a su cargo ha celebrado contratos de suministro de combustibles l�quidos derivados del petr�leo, con distribuidores mayoristas, distribuidores minoristas o grandes consumidores, por vol�menes superiores a dos millones seiscientos mil (2.600.000) galones al mes, de los cuales el setenta por ciento (70%) como m�nimo debe corresponder a contratos suscritos con distribuidores minoristas a trav�s de estaciones de servicio automotriz y fluvial y el resto a ofertas, convenios o contratos de suministro suscritos con otros agentes de la cadena de conformidad con lo previsto en el presente decreto.

Par�grafo 1�.Modificado por el art. 11, Decreto Nacional 1333 de 2007. Dada su ubicaci�n geogr�fica y/o la limitada demanda de combustibles en el �rea de influencia que atienden, las plantas de abastecimiento de combustibles l�quidos derivados del petr�leo, actualmente existentes en los municipios de Leticia (Amazonas), Arauca (Arauca), San Andr�s (Archipi�lago de San Andr�s), Florencia (Caquet�), Puerto In�rida (Guain�a), Maicao (Guajira), San Jos� del Guaviare (Guaviare), Puerto As�s (Putumayo), Buenaventura (Valle del Cauca) y Puerto Carre�o (Vichada), deber�n demostrar que han celebrado contratos de suministro de combustibles l�quidos derivados del petr�leo con distribuidores minoristas o grandes consumidores quedando exceptuados del cumplimiento del volumen se�alado en el numeral 7 del presente art�culo. En igual sentido quedan exceptuados del cumplimiento de la se�alada obligaci�n, las plantas de abastecimiento que se construyan en los municipios ubicados en los departamentos fronterizos del territorio nacional y las que se construyan para distribuir exclusivamente combustibles para quemadores industriales.

Par�grafo 2�. Modificado por el art. 12, Decreto Nacional 1333 de 2007, Modificado por el art. 11, Decreto Nacional 1717 de 2008. Para iniciar operaciones el distribuidor mayorista deber� contar como m�nimo con una planta de abastecimiento, con una capacidad de almacenamiento de por lo menos el 30% del volumen mensual se�alado en el numeral 7 de este art�culo.

Posteriormente, y en un t�rmino que no supere los doce (12) meses contados a partir de la entrada en operaci�n de la planta, deber� cumplir con las obligaciones, en cuanto a contratos, referidas en el numeral 7 del presente art�culo, so pena de suspensi�n de la autorizaci�n otorgada.

Par�grafo 3�. Modificado por el art. 13, Decreto Nacional 1333 de 2007. En el evento que un distribuidor mayorista tenga a su cargo m�s de una planta de abastecimiento, deber� cumplir en cada una tanto lo se�alado en el numeral 7 de este art�culo como lo establecido en el art�culo 26 del presente decreto.

Par�grafo 4�. El Ministerio de Minas y Energ�a revisar� la anterior documentaci�n, dentro del plazo de treinta (30) d�as contados desde la fecha de radicaci�n de aquella. En caso de que dicha entidad formule observaciones, el interesado contar� con un t�rmino hasta de quince (15) d�as para aclarar o adicionar la informaci�n.

Presentadas las aclaraciones correspondientes por parte del interesado, el Ministerio de Minas y Energ�a, en un t�rmino de treinta (30) d�as, mediante resoluci�n, emitir� la correspondiente autorizaci�n para operar como distribuidor mayorista.

En el evento en que no se absuelvan dentro del t�rmino establecido las observaciones formuladas, se rechazar� la solicitud.

Par�grafo 5�. Las personas que se encuentren ejerciendo la actividad de distribuidor mayorista de combustibles l�quidos derivados del petr�leo, deber�n dar cumplimiento de manera inmediata a las obligaciones establecidas en esta norma, con excepci�n de lo se�alado en los numerales 11 y 18 del art�culo siguiente, para lo cual dispondr�n de un plazo de doce (12) meses a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, as� como para solicitar la correspondiente autorizaci�n en los t�rminos previstos en el presente art�culo.

Par�grafo 6�. En todos aquellos casos relacionados con lo se�alado en el par�grafo 5� del art�culo 21 del presente decreto, los distribuidores mayoristas podr�n aplicar las excepciones y plazos se�alados en el mismo, es decir continuar con la venta durante los plazos establecidos a los actores se�alados en el respectivo par�grafo.

Par�grafo 7�. Las solicitudes que se encuentren en tr�mite para efectos de obtener autorizaci�n como distribuidor mayorista, deber�n ajustarse a los requisitos establecidos en el presente decreto.

�ART�CULO 10. Modificar el numeral 7� del Art�culo 14 del Decreto 4299 de 2005, el cual quedar� as�:

"7. Demostrar que en la planta o plantas de abastecimiento que tiene a su cargo ha celebrado contratos o acuerdos comerciales de suministro de combustibles l�quidos derivados del petr�leo en vol�menes superiores a dos millones seiscientos mil (2.600.000) galones al mes, de los cuales el setenta por ciento (70%) como m�nimo debe corresponder a despachos realizados a distribuidores minoristas a trav�s de estaciones de servicio automotriz y/o fluvial.".

ART�CULO 11. Modificar el Par�grafo 1� del Art�culo 14 del Decreto 4299 de 2005, el cual quedar� as�:

"PAR�GRAFO 1. Dada su ubicaci�n geogr�fica y/o la limitada demanda de combustibles en el �rea de influencia que atienden, las plantas de abastecimiento de combustibles l�quidos derivados del petr�leo, actualmente existentes en los municipios de San Andr�s (Archipi�lago de San Andr�s), Florencia (Caquet�), San Jos� del Guaviare (Guaviare), Buenaventura (Valle del Cauca) y Turbo (Antioquia), deber�n demostrar que han celebrado contratos o acuerdos comerciales de suministro de combustibles l�quidos derivados del petr�leo con distribuidores minoristas o grandes consumidores, quedando exceptuados del cumplimiento del volumen se�alado en el numeral 7� del presente art�culo. En igual sentido quedan exceptuados del cumplimiento de la se�alada obligaci�n, las plantas de abastecimiento actualmente existentes y las que se construyan en los municipios ubicados en los departamentos fronterizos del territorio nacional, al igual que las que se construyan para distribuir exclusivamente combustibles para quemadores industriales.".

ART�CULO 12. Modificar el Par�grafo 2 del Art�culo 14 del Decreto 4299 de 2005, el cual quedar� as�:

"PAR�GRAFO 2. Para iniciar operaciones el distribuidor mayorista deber� contar como m�nimo con una planta de abastecimiento, con una capacidad de almacenamiento de por lo menos el 30% del volumen mensual se�alado en el numeral 7� de este art�culo.

El distribuidor mayorista dispondr� de un plazo de doce (12) meses contados a partir de la fecha de autorizaci�n para cumplir con la obligaci�n, en cuanto a contratos o acuerdos comerciales de suministro, referidas en el numeral 7� del presente art�culo. Una vez vencido dicho plazo sin que se haya dado cumplimiento se sancionar� con multa de conformidad con el procedimiento establecido en la ley, y de all� en adelante cada semestre se entrar� a revisar dicho cumplimiento.

En los sucesivos semestres primero, segundo, tercero, cuarto y siguientes, el distribuidor mayorista que no haya dado cumplimiento a la obligaci�n se�alada en el inciso primero de este par�grafo, deber� girar al Tesoro Nacional el valor que resulte de aplicar la siguiente ecuaci�n, para lo cual la Direcci�n de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energ�a expedir� el acto administrativo correspondiente:

Vdm = Es el volumen en galones mensual de ventas suscritos con distribuidores minoristas a trav�s de estaciones de servicio automotriz y/o fluvial, y el cual se calcula de acuerdo con el promedio de ventas mensuales de los �ltimos seis meses anteriores al c�lculo. En el evento que Vdm sea mayor a 1.820.000, entonces Vdm ser� igual a 1.820.000.

Voa = Es el volumen en galones mensual de ventas suscritos con otros agentes de la cadena de distribuci�n de combustibles, y el cual se calcula de acuerdo con el promedio de ventas mensuales de los �ltimos seis meses anteriores al c�lculo. En el evento que Voa sea mayor a 780.000, entonces Voa ser� igual a 780.000.

No = Margen base del distribuidor mayorista. Para efectos de �ste c�lculo se tomar� el valor correspondiente al margen m�ximo reconocido por el Ministerio de Minas y Energ�a a favor del distribuidor mayorista por las ventas de gasolina motor corriente. Para la determinaci�n de este valor se tomar� el promedio de los �ltimos seis meses anteriores al c�lculo.

Fm = Factor de margen que se ver� afectado. Se establecer� para el primer semestre de c�lculo en 0.1, para el segundo semestre en 0.2, para el tercer semestre en 0.3, para el cuarto semestre y sucesivos en 0.4.

Ts = Los seis (6) meses correspondientes al semestre de c�lculo".

ART�CULO 13. Modificar el Par�grafo 3 del Art�culo 14 del Decreto 4299 de 2005 el cual quedar� as�:

"PAR�GRAFO 3. En el evento que un distribuidor mayorista tenga a su cargo m�s de una planta de abastecimiento, deber� cumplir lo establecido en el Art�culo 26 del presente decreto".

�Art�culo 10. Modificar el numeral 7 del art�culo 14 del Decreto 4299 de 2005, el cual quedar� as�:

"7. Demostrar que en la planta o plantas de abastecimiento que tiene a su cargo ha realizado despachos, mediante contratos o acuerdos comerciales, de combustibles l�quidos derivados del petr�leo en vol�menes superiores a dos millones seiscientos mil (2.600.000) galones al mes, de los cuales el setenta por ciento (70%) como m�nimo debe corresponder a despachos realizados a distribuidores minoristas a trav�s de estaciones de servicio automotriz y/o fluvial que cuenten con su marca".

Art�culo 11. Modificar el par�grafo 2� del art�culo 14 del Decreto 4299 de 2005, el cual quedar� as�:

"Par�grafo 2�. Para iniciar operaciones el distribuidor mayorista deber� contar como m�nimo con una planta de abastecimiento, con una capacidad de almacenamiento de por lo menos el 30% del volumen mensual se�alado en el numeral 7 de este art�culo.

El distribuidor mayorista dispondr� de un plazo de doce (12) meses contados a partir de la fecha de autorizaci�n para cumplir con la obligaci�n de distribuir el volumen se�alado en el numeral 7 del presente art�culo, los cuales deber�n estar justificados mediante contratos o acuerdos comerciales de suministro. Una vez vencido dicho plazo sin que se haya dado cumplimiento se sancionar� con multa de conformidad con el procedimiento establecido en la ley, y de all� en adelante cada semestre se entrar� a revisar dicho cumplimiento.

Vdm = Es el volumen en galones mensual de despachos suscritos con distribuidores minoristas a trav�s de estaciones de servicio automotriz y/o fluvial, y el cual se calcula de acuerdo con el promedio de despachos mensuales de los �ltimos seis meses anteriores al c�lculo. En el evento que Vdm sea mayor a 1.820.000 entonces Vdm ser� igual a 1.820.000.

Voa = Es el valor positivo que resulte de la diferencia entre los despachos totales del distribuidor mayorista y 1.820.000. En el evento que Voa sea mayor a 780.000 entonces Voa ser� igual a 780.000.

No = Margen base del distribuidor mayorista. Para efectos de este c�lculo se tomar� el valor promedio de los �ltimos seis meses anteriores al c�lculo correspondiente al margen m�ximo reconocido por el Ministerio de Minas y Energ�a a favor del distribuidor mayorista por las ventas de gasolina motor corriente.

Fm = Factor de margen que se ver� afectado. Se establecer� para el primer semestre de c�lculo en 0.1, para el segundo semestre en 0.2, para el tercer semestre en 0.3, para el cuarto semestre y sucesivos en 0.4.

Ts = 6, que equivale a los seis (6) meses correspondiente al semestre de c�lculo".

�ART�CULO2.2.1.1.2.2.3.83. Requisitos para ejercer la actividad de distribuidor mayorista. Toda persona natural o jur�dica que se encuentre interesada en ejercer la actividad de distribuidor mayorista de combustibles l�quidos derivados del petr�leo en el territorio colombiano deber� obtener, previamente, autorizaci�n del Ministerio de Minas y Energ�a para lo cual deber� presentar los siguientes documentos:

1. Copia de los estatutos sociales y estados financieros al momento de su constituci�n y composici�n accionaria de la empresa, de ser el caso.

2. Certificado de existencia y representaci�n legal -para personas jur�dicas- o registro mercantil -para personas naturales- expedido por la respectiva C�mara de Comercio con no m�s de tres (3) meses de antelaci�n, en el que conste que dentro de su actividad principal se encuentra la distribuci�n mayorista de combustibles l�quidos derivados del petr�leo.

3. Certificado de conformidad expedido por un organismo de certificaci�n acreditado, sobre el cumplimiento de los requisitos contemplados en el reglamento t�cnico emitido por la autoridad competente, de la planta de abastecimiento sobre la cual versa la solicitud que se tramita.

4. P�liza de seguro de responsabilidad civil extracontractual, en los t�rminos establecidos en el presente decreto, en la cual debe aparecer expresamente determinada y ubicada la planta de abastecimiento sobre la cual versa la respectiva solicitud, acompa�ada del clausulado general con sus correspondientes anexos, as� como copia del recibo de pago, en los montos establecidos.

5. Demostrar que tiene asegurada la fuente de suministro necesaria para el abastecimiento que proyecta realizar.

6. Demostrar que en la planta o plantas de abastecimiento que tiene a su cargo ha realizado despachos, mediante contratos o acuerdos comerciales, de combustibles l�quidos derivados del petr�leo en vol�menes superiores a dos millones seiscientos mil (2.600.000) galones al mes, de los cuales el setenta por ciento (70%) como m�nimo debe corresponder a despachos realizados a distribuidores minoristas a trav�s de estaciones de servicio automotriz y/o fluvial que cuenten con su marca.

Par�grafo 1�.Dada su ubicaci�n geogr�fica y/o la limitada demanda de combustibles en el �rea de influencia que atienden, las plantas de abastecimiento de combustibles l�quidos derivados del petr�leo, actualmente existentes en los municipios de San Andr�s (Archipi�lago de San Andr�s); Florencia (Caquet�); San Jos� del Guaviare (Guaviare); Buenaventura (Valle del Cauca) y Turbo (Antioquia), deber�n demostrar que han celebrado contratos o acuerdos comerciales de combustibles l�quidos derivados del petr�leo con distribuidores minoristas o grandes consumidores, quedando exceptuados del cumplimiento del volumen se�alado en el numeral 7 del presente art�culo. En igual sentido quedan exceptuados del cumplimiento de la se�alada obligaci�n, las plantas de abastecimiento actualmente existentes y las que se construyan en los municipios ubicados en los departamentos fronterizos del territorio nacional, al igual que las que se construyan para distribuir exclusivamente combustibles para quemadores industriales

Par�grafo 2�.Para iniciar operaciones el distribuidor mayorista deber� contar como m�nimo con una planta de abastecimiento, con una capacidad de almacenamiento de por lo menos el 30% del volumen mensual se�alado en el numeral 7 de este art�culo.

El distribuidor mayorista dispondr� de un plazo de doce (12) meses contados a partir de la fecha de autorizaci�n para cumplir con la obligaci�n de distribuir el volumen se�alado en el numeral 7 del presente art�culo, los cuales deber�n estar justificados mediante contratos o acuerdos comerciales. Una vez vencido dicho plazo sin que se haya dado cumplimiento se sancionar� con multa de conformidad con el procedimiento establecido en la ley, y de all� en adelante cada semestre se entrar� a revisar dicho cumplimiento.

Ts = 6, que equivale a los seis (6) meses correspondiente al semestre de c�lculo

Par�grafo 3�. En el evento que un distribuidor mayorista tenga a su cargo m�s de una planta de abastecimiento, deber� cumplir lo establecido en el art�culo 2.2.1.1.2.3.95 del presente Decreto.

En el evento en que no se absuelvan dentro del t�rmino establecido las observaciones formuladas, se rechazar� la solicitud.

Par�grafo 5�. En todos aquellos casos relacionados con lo se�alado en el par�grafo 5� del art�culo 2.2.1.1.2.2.3.90. del presente decreto, los distribuidores mayoristas podr�n aplicar las excepciones y plazos se�alados en el mismo, es decir continuar con la venta durante los plazos establecidos a los actores se�alados en el respectivo par�grafo.

(Decreto 4299 de 2005 art. 14, numeral 7 modificado por el Decreto 1717 de 2008, art. 10; Par�grafo 2� modificado por el Decreto 1717 de 2008, art. 11; par�grafo 1 modificado por el Decreto 1333 de 2007, art�culo 11; par�grafo 3� modificado por el Decreto 1333 de 2007, art. 13)� (Resaltado fuera de texto).

A juicio del demandante, las normas acusadas vulneran lo preceptuado en el art�culo 333 de la Constituci�n Pol�tica, en tanto se restringe la libertad de empresa y la iniciativa privada; as� mismo, excede la potestad reglamentaria con la que cuenta el Presidente de la Rep�blica en el art�culo 189, numeral 11 de la Constituci�n Pol�tica, en la medida en que se crea un r�gimen sancionatorio que ya se encuentra previsto en la Ley 26 de 1989; tambi�n, por violaci�n del derecho a la igualdad consagrado en el art�culo 13 de la Constituci�n Pol�tica por el hecho de la exenci�n de las plantas ubicadas en algunos municipios y zonas fronterizas, de mantener vol�menes de 2.600.000.000 de galones de combustible.

Al respecto, se debe indicar, en primer lugar, que de conformidad con lo dispuesto en el art�culo 2� del Decreto 381 de 2012, el Ministerio de Minas y Energ�a tiene dentro de sus funciones la expedici�n de los reglamentos del sector para la exploraci�n, explotaci�n, transporte, refinaci�n, distribuci�n, procesamiento, beneficio, comercializaci�n y exportaci�n de recursos naturales no renovables y biocombustibles.

�ART�CULO 2o. FUNCIONES.Adem�s de las funciones definidas en la Constituci�n Pol�tica, en el art�culo 59de la Ley 489 de 1998 y en las dem�s disposiciones legales vigentes, son funciones del Ministerio de Minas y Energ�a, las siguientes:

8. Expedir los reglamentos del sector para la exploraci�n, explotaci�n, transporte, refinaci�n, distribuci�n, procesamiento, beneficio, comercializaci�n y exportaci�n de recursos naturales no renovables y biocombustibles [�]�.

Ahora bien, a t�rminos de lo previsto en el art�culo 212 del Decreto 1056 de 1953, C�digo de Petr�leos, el transporte y la distribuci�n de petr�leo y sus derivados constituyen un servicio p�blico, y quienes quieran realizar cualquiera de esas actividades deber� someterse a la reglamentaci�n que expida el Gobierno Nacional, para el efecto:

�ARTICULO 212. Como el transporte y la distribuci�n del petr�leo y sus derivados constituyen un servicio p�blico, las personas o entidades dedicadas a esa actividad deber�n ejercitarla de conformidad con los reglamentos que dicte el Gobierno en guarda de los intereses generales�.

En armon�a con esa disposici�n, el art�culo 1� de la Ley 39 de 1987, precept�a que la distribuci�n de combustibles es un servicio p�blico que se prestar� de acuerdo con la Ley.

Bajo ese marco normativo, se desprende que el Ministerio de Minas y Energ�a tiene la potestad legal para determinar las normas sobre la calidad, medida y control de los combustibles, as� como de las sanciones a que haya lugar para los distribuidores cuando quiera que no se cumpla con lo dispuesto en la reglamentaci�n que para el efecto se se�ale por esa cartera ministerial.

De esta manera, el Ministerio de Minas y Energ�a, sobre la base de contar con el conocimiento especializado y t�cnico en la materia, debe establecer los requisitos, obligaciones y el r�gimen sancionatorio a los agentes de la cadena de distribuci�n de combustibles l�quidos derivados del petr�leo, con excepci�n del gas licuado del petr�leo (GLP), con el objeto de garantizar que la distribuci�n se realice bajo los m�s altos est�ndares de seguridad debido al alto riesgo que conlleva el desarrollo de esa actividad, tal como lo se�al� la Corte Constitucional en la sentencia C-512 de 1997[17].

Adicionalmente, debe destacarse que en raz�n a que la distribuci�n y transporte de combustibles derivados del petr�leo es un servicio p�blico, es decir que comprende una actividad con la que se persigue la satisfacci�n de necesidades de inter�s general, en forma regular y continua, es necesaria la regulaci�n del Estado.

Por consiguiente, el Ministerio de Minas y Energ�a dentro de las funciones y facultades legales atribuidas en la normativa antes rese�ada, tiene el deber de planear, controlar y vigilar la distribuci�n de los combustibles derivados del petr�leo para cuyo efecto, debe dise�ar y definir las pol�ticas tendientes a que ese servicio p�blico se cumpla dentro de las condiciones de seguridad que exige la Ley.

As� pues, dentro del marco de las funciones legalmente asignadas, el Ministerio de Minas y Energ�a reglament� la cadena de distribuci�n de combustibles l�quidos derivados del petr�leo, y determin� los requisitos que se deben cumplir por parte de quienes pretendan ejercer la actividad de distribuidor mayorista.

Dentro de los requisitos que se deben acreditar est� el referente a que la planta de abastecimiento haya celebrado contratos para el suministro de combustibles l�quidos derivados del petr�leo por vol�menes superiores a los 2.600.000 galones al mes.

A partir de la determinaci�n de esa exigencia, se infiere con meridiana claridad que la observancia o acreditaci�n de suministro de combustible en ese volumen est� dirigida a quienes cuenten con la infraestructura t�cnica, entre otros aspectos, para poder ser considerado como distribuidor mayorista de combustible.

Bajo esa premisa, no es atendible la afirmaci�n del actor, en el sentido de se�alar que las normas demandadas restringen la libertad econ�mica y la iniciativa privada por imponer barreras de entrada al mercado de cualquier empresario que no haya suscrito contratos para el suministro de combustible con el volumen de 2.600.000 galones por mes, en el entendido de que la reglamentaci�n tiene unos destinatarios claramente determinados, esto es, los agentes que quieran ostentar la condici�n de distribuidores mayoristas de combustible[18], quienes, por obvias razones, deber�n contar con una capacidad de operaci�n superior de abastecimiento.

El empresario que no cumpla con las condiciones se�aladas en la reglamentaci�n, evidentemente, no podr� ser sujeto del cumplimiento de tales exigencias, lo que de suyo apareja como consecuencia que el agente que quiera apenas ingresar o permanecer en el mercado de distribuci�n de combustibles derivados del petr�leo sin los requisitos en menci�n, deber� someterse a las disposiciones que sobre el particular hayan sido expedidas por la autoridad competente.

Por otro lado, el actor sostiene que la exenci�n a ciertos municipios y territorios fronterizos de demostrar el despacho de combustible en vol�menes superiores a los 2.600.000 galones, atenta contra el derecho a la igualdad porque impone una carga injustificada a los otros municipios ubicados en departamentos no fronterizos.

Frente a este punto, el Despacho proh�ja la explicaci�n del Ministerio de Minas y Energ�a en el sentido de indicar que la determinaci�n de la exenci�n en el manejo de vol�menes superiores de combustible obedece a la din�mica del mercado, para lo cual se debe analizar la oferta y la demanda de combustible en las zonas del pa�s en donde no haya una alta densidad poblacional.

El derecho a la igualdad, seg�n el desarrollo de la Corte Constitucional, no solo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino tambi�n el tratamiento desigual entre supuestos dis�miles.

�[�] 4. Como en m�ltiples oportunidades lo ha indicado esta Corporaci�n, la Constituci�n concibe la igualdad como un principio y un derecho. Como principio, consagrado en el pre�mbulo y el art�culo 1 superior, implica un deber de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y, en especial, para el legislador cuando configura el derecho y fija las directrices necesarias para estructurar las pol�ticas p�blicas porque es una regla de justicia elemental y se proyecta para definir la forma de Estado. Y, de acuerdo con el art�culo 13 de la Carta, la igualdad es tambi�n un derecho subjetivo que se concreta en deberes de abstenci�n como la prohibici�n de la discriminaci�n y en obligaciones de acci�n como la consagraci�n de tratos favorables para grupos que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta. De esta manera, es evidente que la correcta aplicaci�n del derecho a la igualdad no s�lo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino tambi�n el tratamiento desigual entre supuestos dis�miles.

5. En esa l�nea, ha dicho la Corte que la interpretaci�n de este principio y derecho no se limita al entendimiento de la igualdad desde un punto de vista de equiparaci�n matem�tica o formal que exigir�a absoluta homogeneidad, sino que debe verse desde una perspectiva material que establezca tratos iguales entre iguales, tratos diferentes entre supuestos dis�miles e, incluso, medidas distintas en beneficios de grupos que aunque desde una perspectiva son iguales desde otra requieren mejor tratamiento por parte del Estado.

Es claro, entonces, de una parte, que la Constituci�n no proh�be el trato desigual sino el trato discriminatorio porque de hecho el trato distinto puede ser obligatorio para ciertos supuestos y, de otra parte, que el trato discriminatorio es aquel que establece diferencias sin justificaci�n constitucionalmente v�lida. En este sentido, la jurisprudencia ha se�alado que la justificaci�n de la diferencia consiste en definir la razonabilidad y proporcionalidad de la medida [�][19] �.

En ese contexto, se arriba a la conclusi�n de que la exenci�n del manejo de vol�menes de combustible otorgada a unos municipios del pa�s y departamentos fronterizos tiene como justificaci�n la ubicaci�n geogr�fica y la limitada demanda de combustible, circunstancias estas de las que se deduce que la imposici�n de los vol�menes previstos en la norma s� constituir�a una clara vulneraci�n al derecho a la igualdad, en la medida en que la carga no ser�a proporcional ni razonable por las especificas condiciones geogr�ficas y del mercado en esas zonas del pa�s.

Por consiguiente, para la Sala Unitaria, un primer examen de la legalidad de los actos acusados permite inferir que no se re�nen los requisitos se�alados por la Ley y la Jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, en tanto no se observa contradicci�n de aquellos frente a las normas que se invocan violadas.

Finalmente, se reitera que la valoraci�n inicial o preliminar que se efect�a al resolver la solicitud de medidas cautelares, como lo establece el inciso 2� del art�culo 229 del CPACA, no constituye prejuzgamiento, pues aunque permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no condiciona la decisi�n final.

As� lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente n�m. 2013-00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que:

�La Jurisprudencia ya ha ido se�alado que este enunciado debe ser visto como un l�mite a la autorizaci�n que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximaci�n al asunto este an�lisis debe ser apenas preliminar, raz�n por la cual no puede suponer un examen de fondo o �prejuzgamiento� de la causa [�]. La carga de argumentaci�n y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoraci�n sin tener que desplegar un esfuerzo anal�tico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen m�s profundo que debe preceder a la sentencia�.(Negrillas fuera del texto).

De modo pues que al no cumplirse los requisitos previstos en el art�culo 231 del C.P.A.C.A., se impone para la Sala Unitaria denegar la medida cautelar solicitada.

En m�rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Primera, en Sala Unitaria,

Segundo: T�ENESE a la doctora NUBIA YENITH C�RDOBA ZAMBRANO como apoderada del MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA y TURISMO; al doctor JUAN ALEJANDRO SU�REZ SALAMANCA, como apoderado del MINISTERIO DE MINAS y ENERG�A, y al doctor RICARDO RODR�GUEZ CORREA, como apoderado del MINISTERIO DE HACIENDA y CR�DITO P�BLICO, de conformidad con los poderes y dem�s documentos visibles a folios 19, 33 y 56, respectivamente, del cuaderno de la medida cautelar.

[2] �Por medio de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribuci�n de combustibles l�quidos derivados del petr�leo�.

[3] �Por el cual se revisa la organizaci�n administrativa del Ministerio de Minas y Petr�leos�.

[4] �Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energ�a�.

[5] �Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 381 del 16 de febrero de 2012�.

[6] "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario".

[7] Ver ampliaci�n de esta definici�n en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional.

[8] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se asever�: ��se busca evitar que la duraci�n del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicci�n, a tal punto que para el momento de obtener una decisi�n favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda �la necesidad de servirse del proceso para conseguir la raz�n no debe convertirse en da�o para quien tiene la raz�n.�

[10] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra V�lez.

[11] Sobre la aplicaci�n de la proporcionalidad, la misma providencia indic�: �(�) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:

All� donde el Juez Administrativo no est� gobernado por reglas, lo m�s posible es que la actuaci�n se soporte en principios o mandatos de optimizaci�n, luego la proporcionalidad y ponderaci�n no son metodolog�as extra�as en la soluci�n de conflictos y en la reconducci�n de la actividad de la jurisdicci�n contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderaci�n no representan ni la limitaci�n, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentaci�n como sustento de toda decisi�n judicial. Cabe, entonces, examinar c�mo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderaci�n, como expresi�n m�s depurada del principio de proporcionalidad�

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinaci�n de una medida cautelar, que no es m�s que la adopci�n de una medida de protecci�n a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden f�ctico referidas a una estimaci�n de los medios de acci�n a ser seleccionados, cuesti�n que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situaci�n de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisi�n que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administraci�n p�blica (necesidad) y, por �ltimo, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jur�dico de ponderaci�n , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectaci�n o no satisfacci�n de cada uno de los principios contrapuestos � El propio art�culo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideraci�n imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: �Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia ser�an nugatorios.�

[12] El art�culo 230 del CPACA se�ala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, �una o varias de las siguientes� cautelas: ordenar que se mantenga una situaci�n, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta �vulnerante o amenazante�, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuaci�n administrativa, incluso de car�cter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisi�n, o que se realice una obra o una demolici�n de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir �rdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopci�n de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopci�n seg�n la Ley (par�grafo).

[13] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[14] Vale la pena ahondar en el tema de la transici�n del r�gimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799), en la cual se puntualiz�: �Ahora bien, centrando el estudio en la suspensi�n provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposici�n, sin desconocer los rasgos caracter�sticos del acto administrativo, ampli�, en pro de una tutela judicial efectiva, el �mbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intenci�n del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretaci�n del art�culo 231 del C�digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variaci�n literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicaci�n la idea de que la existencia de una manifiesta infracci�n, a la que hac�a referencia el art�culo 152 del anterior C�digo, fue reemplazada por el surgimiento en el an�lisis judicial de una oposici�n entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposici�n debe arribarse a una conclusi�n diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicci�n obedece y reclama la tutela judicial efectiva.� (Resaltado es del texto).

[15] As� lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente nro. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: �Con el �nimo de superar los temores y las reservas que siempre acompa�aron a los Jueces respecto del decreto de la suspensi�n provisional en vigencia de la legislaci�n anterior, c�lebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del art�culo 229 del CPACA expresamente dispone que �[l]a decisi�n sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento�. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces �la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisi�n final del fondo del asunto sub lite� [ ]. Una suerte de presunci�n iure et de iure, sobre c�mo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisi�n, que busca adem�s promover la efectividad del nuevo r�gimen cautelar introducido.

La Jurisprudencia ya ha ido se�alado que este enunciado debe ser visto como un l�mite a la autorizaci�n que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximaci�n al asunto este an�lisis debe ser apenas preliminar, raz�n por la cual no puede suponer un examen de fondo o �prejuzgamiento� de la causa [ ]. La carga de argumentaci�n y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoraci�n sin tener que desplegar un esfuerzo anal�tico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen m�s profundo que debe preceder a la sentencia�.(Negrillas fuera del texto).

[18] Decreto 4299 de 2005. Art�culo 4. Definiciones. Adicionado por el art. 1, Decreto Nacional 1333 de 2007, Adicionado por el art. 1, Decreto Nacional 1717 de 2008. Para efectos de interpretar y aplicar el presente decreto se tendr�n en cuenta las siguientes definiciones: [�] Distribuidor mayorista: Toda persona natural o jur�dica dedicada a ejercer la distribuci�n de combustibles l�quidos derivados del petr�leo, a trav�s de una planta de abastecimiento, la cual entrega dichos productos con destino a la(s) planta(s) de otro(s) distribuidor(es) mayorista(s), a los distribuidores minoristas o al gran consumidor, conforme a lo se�alado en el Cap�tulo V del presente decreto.

[19] Sentencia C-862 de 3 de septiembre de 2008 (Magistrado ponente doctor Gerardo Monroy Cabra)

Fecha Providencia	27/11/2017
Fecha de notificaci�n	27/11/1992