Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Norma demandada:  numeral 2° del artículo 18 del Decreto 2723 de 2014

Demandante:  GUSTAVO ADOLFO CASTRO CAPERA Y MARIO DANILO BUITRAGO ZALDUA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá DC, diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

REF: Expediente nro. 11001-03-24-000-2016-0046-00

Medio de control: Nulidad

Actores: GUSTAVO ADOLFO CASTRO CAPERA Y MARIO DANILO BUITRAGO ZALDUA

El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del numeral 2° del artículo 18 del Decreto nro. 2723 de 2014, expedido por los MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, JUSTICIA Y DEL DERECHO, y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

La demanda.

Los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO CASTRO CAPERA y MARIO DANILO BUITRAGO ZALDUA, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, presentan demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad parcial, previa suspensión provisional, del numeral 2° del artículo 18 del Decreto 2723 de 2014 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Notariado y Registro”.

Los actores solicitan la suspensión provisional de los efectos de un aparte del numeral 2° del artículo 18 del acto acusado, con fundamento en las razones que se sintetizan a continuación:

1. Según lo consagrado en la Ley 734 de 2002[1], la titularidad de la acción disciplinaria corresponde a las Personerías Distritales y Municipales y a las Oficinas de Control Interno Disciplinario. Estas últimas, conocerán los asuntos disciplinarios de los servidores públicos de sus dependencias.

A términos de lo previsto en el artículo 76 ejusdem toda entidad u organismo del Estado, con excepción de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, debe contar con una entidad u oficina de control interno del más alto nivel que permita preservar la doble instancia y, en caso de que no sea posible garantizarla por razones de estructura organizacional, conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación.

2. Con la expedición del Decreto demandado, se vulnera la disposición contenida en los numerales 1° y 2° del artículo 150 de la Constitución Política, en tanto se modifica la competencia disciplinaria consagrada en la Ley 734 de 2002, lo que constituye una manifiesta usurpación de la competencia asignada en esa materia al legislador, puesto que en el numeral 2° del artículo 18 se excluyó del control disciplinario de la Superintendencia de Notariado y Registro, a los Superintendentes Delegados y Secretario General, cuando lo cierto es que esa entidad tiene creada la Oficina de Control Disciplinario Interno, y por su estructura organizacional permite la garantía del derecho a la doble instancia.

Por consiguiente, es a la Superintendencia de Notariado y Registro y no a la Procuraduría General de la Nación, a la que le corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los servidores y ex servidores por las faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones.

El traslado de la solicitud de medida cautelar se surtió al Ministerio de Hacienda y Crédito, al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Departamento Administrativo de la Función Pública, según lo consagrado en el artículo 233 del CPACA, los cuales se opusieron a la prosperidad de la medida, por las siguientes razones:

III.1- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

El Presidente de la República no modificó la Constitución Política con la expedición del Decreto acusado, sino que, por el contrario, ejerció la facultad ordinaria prevista en el numeral 16 del artículo 189 de la Carta.

Así mismo, de acuerdo con lo normado en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, el Presidente de la República puede modificar la estructura interna de cada una de las entidades señaladas en ese postulado.

En ese orden, la potestad de definir la nueva estructura orgánica de la Superintendencia de Notariado y Registro, se ajustó a lo consagrado sobre el particular en la Constitución Política y en la ley.

III.2- DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

La Procuraduría General de la Nación tiene la función disciplinaria respecto de todo servidor público, con independencia del organismo o rama a la que pertenezca, por lo tanto le compete, en todo tiempo, ejercer en forma preferente el poder disciplinario sobre cualquier empleado o servidor público, dentro de los que se incluye a los altos funcionarios de la Superintendencia de Notariado y Registro.

De acuerdo con lo estatuido en el Decreto ley 262 de 2000[2], una de las funciones disciplinarias de las Procuradurías Delegadas recae sobre los servidores públicos que tengan rango equivalente o superior al de Secretario General de las entidades que formen parte de las Ramas Ejecutiva del orden nacional, Legislativa o Judicial.

En suma, lo establecido en el numeral 2° del artículo 18 del Decreto 2723 de 2014, tiene sustento legal en la consagración contenida en la Ley 734 de 2002 y en el Decreto Ley 262 de 2000, bajo el entendido de que los Superintendentes Delegados y el Secretario General son los llamados a suplir las faltas temporales del Superintendente de Notariado y Registro, dado que se encuentran en un nivel jerárquico superior al que ostenta la Oficina de Control Disciplinario Interno, circunstancia que permite ejercer el control prevalente a la Procuraduría General de la Nación.

III.3- MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO

Respecto del control disciplinario de la Procuraduría General de la Nación para conocer de los procesos disciplinarios contra los Superintendentes Delegados y el Secretario General de la Superintendencia de Notariado y Registro, se ha señalado en reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado[3] que la exclusión de la competencia contenida en el artículo 18, numeral 2° del Decreto 2723 de 2014 encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, que le asigna la competencia a la Procuraduría, a través de los Procuradores Delegados, para conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios de los funcionarios que tengan rango equivalente o superior al de Secretario General de las Ramas Ejecutiva, Legislativa y Judicial.

Lo anterior, además, tiene sustento en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, que consagra la hipótesis consistente en que, si no es posible garantizar la segunda instancia en los procesos disciplinarios dentro de la misma entidad a través de la oficina de control interno, deberá conocer del asunto la Procuraduría General de la Nación.

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso[4].

El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.[5]

De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[6]

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

« […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]»[7] (Negrillas fuera del texto).

También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad». [8](Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA[9] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[10]

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[11].

Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

« […] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda,pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».[12]

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

El artículo 18, numeral 2° del Decreto 2723 de 2014, “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Notariado y Registro”, dispuso lo siguiente:

“Artículo 18. Funciones de la Oficina de Control Disciplinario Interno. Son funciones de la Oficina de Control Disciplinario Interno, las siguientes:

[…]

2. Adelantar y resolver en primera instancia todos los procesos disciplinarios respecto de aquellas conductas en que incurran los servidores en el ejercicio de sus funciones y ex funcionarios, que afecten la correcta prestación del servicio y el cumplimiento de los fines y funciones, a excepción del Superintendente de Notariado y Registro, Superintendentes Delegados y Secretario General, quienes por disposición legal serán adelantados por la Procuraduría General de la Nación” (Se resalta).

A juicio de los actores, el aparte resaltado del texto acusado deviene ilegal porque modifica la competencia para el ejercicio de la facultad disciplinaria que radica en la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Superintendencia de Notariado y Registro, desconociendo que la modificación sobre esa materia recae en forma exclusiva en el legislador, según lo previsto en el artículo 150, numerales 1 y 2 de la Constitución Política.

Adicionalmente, no se tuvo en cuenta por parte del Gobierno Nacional que, conforme a la estructura organizacional de la Superintendencia de Notariado y Registro, se garantiza la doble instancia en los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores de esa entidad, de cualquier nivel, de tal suerte que se asigna una competencia a la Procuraduría General de la Nación que ya había sido atribuida previamente a la Superintendencia de Notariado y Registro en la Ley 734 de 2002.

Para la Sala Unitaria, un primer examen de la legalidad del aparte del acto acusado permite inferir que no se reúnen los requisitos señalados por la Ley y la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, por cuanto no es posible determinar, a partir del análisis del citado texto y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, así como del estudio de las pruebas que fueron allegadas con la solicitud, que exista la violación alegada.

En efecto, al realizar un análisis preliminar de legalidad del texto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, se evidencia que la parte demandada fundamentó la decisión en lo consagrado en los artículos 76 de la Ley 734 de 2002 y 25 del Decreto Ley 262 de 2000.

La primera de las citadas disposiciones señala que la oficina de Control Disciplinario Interno tiene la función de conocer y resolver en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, que deberá estar conformada por servidores que pertenezcan, como mínimo, al nivel profesional de la administración:

“Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.

En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.

Parágrafo 1°. La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten contra los empleados judiciales de la entidad. La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación.

Parágrafo 2°. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.

Parágrafo 3°. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél”.

Por su parte, el artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, atribuye a la Procuraduría General de la Nación, por intermedio de los Procuradores Delegados, la función disciplinaria respecto de aquellos servidores públicos pertenecientes a entidades, entre otros, de la rama ejecutiva del orden nacional, que detenten un rango equivalente o superior al de Secretario General:

“ARTÍCULO 25. Funciones disciplinarias. Las procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias:

1. Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra:

a) Los servidores públicos que tengan rango equivalente o superior al de Secretario General de las entidades que formen parte de las ramas ejecutiva del orden nacional, legislativa o judicial, y de la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, la Organización Electoral, el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión, las comisiones de regulación de servicios públicos y de otros organismos autónomos del orden nacional, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría […]” (Negrillas del Despacho).

Una interpretación armónica de las disposiciones transcritas permite concluir que, en ejercicio del control preferente o prevalente atribuido a la Procuraduría General de la Nación, este órgano de control tiene la potestad de disciplinar la conducta desplegada por los servidores que ostenten el rango equivalente o superior al de Secretario General de las entidades que formen parte la rama ejecutiva del orden nacional, sin que ello implique, en modo alguno, una usurpación de las funciones legalmente asignadas a la oficina de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Notariado y Registro, ni menos aún, un desbordamiento o falta de competencia para la expedición del Decreto demandado.

El control externo de la Procuraduría General de la Nación, a través de los Procuradores Delegados, tiene como fin esencial garantizar el principio de la doble instancia en el proceso disciplinario, habida consideración de que, tal como se explicó con suficiencia en el concepto de 6 de diciembre de 2026, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil[13], los Superintendentes Delegados y el Secretario General, son los llamados a suplir las faltas temporales del Superintendente, quien se encuentra en un nivel jerárquico superior al que ostenta la Oficina de Control Interno Disciplinario, situación que imposibilitaría la segunda instancia en el proceso.

Los apartes relevantes de la providencia que se cita, son los siguientes:

“[…] Asimismo destaca la Sala que de la competencia de la Oficina de Control Disciplinario Interno y por consiguiente de la competencia del Superintendente, están excluidos los cargos de superintendentes delegados y secretario general.

La exclusión está sustentada en la “disposición legal” que asigna competencia a la Procuraduría General de la Nación.

Como se dejó explicado en los apartes precedentes, en la Ley 734 de 2002 no se desconoció la naturaleza jerárquica de las estructuras y de los niveles de los empleos que caracterizan la organización de las entidades públicas, por lo cual, el artículo 76 consagra la hipótesis de que, no pudiendo garantizarse la segunda instancia en los procesos disciplinarios dentro de la misma entidad, conocerá la Procuraduría General de la Nación y, en concordancia, el artículo 6º de la misma Ley 734, para efectos de garantizar el debido proceso, remite a “la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.”

[…]

Reitera la Sala su criterio en el sentido de que las competencias asignadas a las procuradurías delegadas en la ley – en sentido material – de estructura y funciones de la Procuraduría General de la Nación, deben operar tanto para el ejercicio del poder disciplinario preferente como en los casos en los que por ocurrir la hipótesis del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, es improcedente el ejercicio del control disciplinario interno.

[…]

Encuentra la Sala que en el marco constitucional y legal del poder disciplinario del Estado y del ejercicio en concreto del control disciplinario interno, los empleos de la Superintendencia de Notariado y Registro excluidos por el artículo 18, numeral 2, del Decreto 2723 de 2014 de las competencias de la Oficina de Control Disciplinario Interno, son empleos que corresponden al nivel directivo y, en consecuencia, respecto de ellos opera la vigencia del criterio de jerarquía que, como se explicó, se precave en la Ley 734 de 2002 y se reconoce en la jurisprudencia constitucional.

Por lo demás, como también se señaló, la remisión de las excepciones en comento al conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, se sustenta tanto en la Ley 734 de 2002, artículos 6º y 76, como en el Decreto ley 262 de 2000 […]” (Negrillas fuera del texto original).

El Despacho prohíja las anteriores consideraciones bajo el entendido de que, la competencia atribuida a la Procuraduría General de la Nación enderezada a que ejerza el poder disciplinario respecto de los Superintendentes Delegados y el Secretario General de la Superintendencia de Notariado y Registro, lejos de contrariar la normatividad señalada por los actores como infringida, permite la garantía del derecho a la defensa de esos servidores con la posibilidad del trámite de la segunda instancia en el proceso disciplinario.

El supuesto que prevé la normatividad para que la Procuraduría General de la Nación asuma el control disciplinario externo, radica en que el servidor público disciplinable se encuentre en el rango de Superintendente Delegado o Secretario General, en consideración a que dentro de la estructura organizacional de la entidad tales servidores no cuentan con superior jerárquico funcional que conozca y resuelva el trámite de la segunda instancia, situación que generaría una evidente vulneración del derecho de defensa y contradicción del investigado.

Por consiguiente, no se vislumbra, en principio, que los argumentos referidos a una supuesta modificación de la competencia disciplinaria prevista en la Ley 734 de 2002, tengan soporte jurídico válido.

Finalmente, se reitera que la valoración inicial o preliminar que se efectúa al resolver la solicitud de medidas cautelares, como lo establece el inciso 2º del artículo 229 del CPACA, no constituye prejuzgamiento, pues aunque permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013-00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que:

“La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa […]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).

De modo pues que al no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, se impone para la Sala Unitaria denegar la medida cautelar solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

Primero: DENIÉGASE la solicitud de medida cautelar.

Segundo: TIÉNENSE a los doctores JUAN CARLOS LÓPEZ GÓMEZ, como apoderado del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, a la doctora JOHANNA MARCELA SÁNCHEZ PARRA, como apoderada del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, y a la doctora DIANA ALEXANDRA REMOLINA BOTÍA, como apoderada del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, de conformidad con los poderes y demás documentos visibles a folios 25, 31 Y 38 del cuaderno de la medida cautelar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera

[1] “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”.

[2] “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”.

[3] Providencias de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 8 de septiembre de 2015, radicación nro. 2016-00061, y de 16 de diciembre de 2016, radicación nro. 2015-00200.

[4] Ver ampliación de esta definición en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional.

[5] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.”

[6] Artículo 230 del CPACA.

[7] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[8] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:

(…)

Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

[9] El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).

[10] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[11] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto).

[12] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente nro. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.

La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).

[13] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Expediente nro. Radicación número: 11001-03-06-000-2015-00200-00(C). MP. Dr. Germán Alberto Bula Escobar.