Fecha Providencia | 08/04/1999 |
Fecha de notificación | 08/04/1999 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Ernesto Rafael Ariza Muñoz
Norma demandada: Articulo 18 del Decreto Reglamentario núm. 2681 de 29 de diciembre de 1.993
Demandante: FELIPE ALBERTO CASTELLO GIRALDO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
TITULOS DE DEUDA PUBLICA COLOCADOS EN EL MERCADO EXTERNO - Exceso de reglamentación
De la redacción del acto administrativo acusado se infiere que éste excede el alcance inciso 2º del artículo 30 de la ley 51 de 1990 pues, de una parte, no hace la salvedad, que sí hace la ley, de considerar títulos de deuda pública a la emisión de títulos colocados en el exterior SIEMPRE Y CUANDO se afecten los cupos de endeudamiento autorizados al Gobierno Nacional, de tal manera que queda incluida la emisión de títulos colocados en el exterior que no afecten tal capacidad de endeudamiento; y, de la otra, mientras la expresión acusada somete a los títulos de deuda pública que se coloquen en el mercado externo a una autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la disposición legal reglamentada hace referencia a la garantía de la Nación, lo cual difiere sustancialmente pues aquélla no es más que un visto bueno, en tanto que ésta implica un compromiso o aval por parte de la Nación, que trae consecuencias jurídicas diferentes, como, por ejemplo, la de obligarla a responder patrimonialmente. Como la expresión contenida en el acto administrativo acusado "con excepción de los que se coloquen en el mercado externo, los cuales requerirán autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público" involucra también a los títulos que se coloquen en el mercado externo sin importar que afecten o no los cupos de endeudamiento del Gobierno Nacional, y respecto de los mismos impone la condición de una autorización por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público cuando el inciso 2º del artículo 30 de la Ley 51 de 1990 se refiere a la garantía de la Nación, debe la Sala acceder a declarar su nulidad.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCION PRIMERA
Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZSanta Fe de Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1.999).
Radicación número: 4725
Actor: FELIPE ALBERTO CASTELLO GIRALDO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
El ciudadano FELIPE ALBERTO CASTELLO GIRALDO, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha presentado demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de parte del artículo 18 del Decreto Reglamentario núm. 2681 de 29 de diciembre de 1.993, “Por el cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas”, expedido por el Gobierno Nacional.
I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO
En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folios 18 a 24):
1º: La expresión acusada “con excepción de los que se coloquen en el mercado externo, los cuales requerirán autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, es una excepción a la regla previamente establecida en materia de títulos emitidos por las entidades financieras de carácter estatal.
El aparte acusado implica que la emisión de estos títulos por parte de las entidades financieras estatales requiere la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El alcance de esta norma es distinto del de la Ley; en el evento a que se refiere aquél se trata de conceder al referido Ministerio una competencia especial para autorizar la emisión de títulos de entidades financieras, que de otra manera no la requerirían.
El aparte acusado tiene como efecto principal equiparar los títulos emitidos por las entidades financieras públicas en los mercados externos de capitales, a los títulos emitidos por las demás entidades estatales para la financiación de sus actividades ordinarias.
Es claro que los títulos emitidos por las entidades públicas financieras en el mercado interno no se consideran títulos de deuda pública ni pueden ser garantizados por la Nación; también es claro que los títulos emitidos en los mercados externos pueden contar con la garantía de la Nación. No obstante, no se deriva de la disposición legal que los títulos emitidos en los mercados externos se deban considerar títulos de deuda pública, sea que éstos cuenten o no con la garantía de la Nación.
La disposición legal no hace referencia a los títulos emitidos en los mercados internacionales que no cuenten con la garantía del Gobierno Nacional, frente a los cuales no existe razón válida para considerarlos deuda pública.
2º: Se viola el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1.993 porque la excepción acusada incluye todos los contratos u operaciones que las entidades celebren en desarrollo de su objeto social, sin que sea posible diferenciar entre operaciones internas o externas, sea que consistan en la celebración de créditos o en la emisión de títulos. Por ello se infringe la disposición legal antes transcrita, en primer lugar, porque somete un tipo de operaciones a un régimen del cual han sido legalmente excluidas, como es el de la contratación de las entidades estatales; y, en segundo lugar, porque asigna al Ministerio de Hacienda y Crédito Público una competencia que no le pertenece legalmente, como es la de autorizar algún tipo de operaciones de crédito de las entidades estatales.
II-. TRAMITE DE LA ACCION
A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.
II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA
La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de ésta adujo, en esencia, lo siguiente:
1-. El hecho de que el inciso 2º del artículo 30 de la Ley 51 de 1.990 establezca que no se consideran títulos de deuda pública los títulos valores que, dentro del giro ordinario de sus negocios, emitan las entidades públicas organizadas como instituciones financieras o autorizadas para operar como tales, no hace que pierdan su naturaleza de títulos de deuda pública. Esto se reafirma a continuación por la misma norma al establecer que éstos podrán contar con la garantía de la Nación.
Lo anterior no podría ser de otra forma porque la misma Ley 51 de 1.990 en el parágrafo del artículo 22, así como la Ley 80 de 1.993 en su artículo 41, parágrafo 2º, inciso 8º, establecen que la Nación no puede extender u otorgar su garantía a obligaciones de crédito que contraigan entidades de derecho privado o particulares.
Si bien es cierto que el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1.993 dispone que los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social no están sujetos a las disposiciones de ese estatuto y se rigen por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades, no lo es menos que la misma Ley 80 en su artículo 41, parágrafo 2º, previó que para los efectos previstos en la mima ley se consideran operaciones de crédito público las que tienen por objeto dotar a las entidades estatales de recursos con plazo para su pago, sin distinguir la clase o naturaleza de las entidades estatales a las que les sería aplicable esta norma, las cuales, por disposición de la misma ley están incluidas en su definición de entidades estatales.
Es así como, por ejemplo, la prohibición contenida en el numeral 5 del artículo 32 relativa a la celebración de contratos de fiducia mercantil y la constitución de patrimonios autónomos tiene su propia excepción en el mismo parágrafo segundo del artículo 41, que autoriza la constitución de patrimonios autónomos en procesos de titularización de activos e inversiones, lo mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales.
Por lo anterior, puede decirse válidamente que la excepción prevista en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1.993 para las entidades financieras de carácter estatal tiene una excepción en lo previsto para operaciones de crédito público en el parágrafo 2º del artículo 41 ibídem.
La referida Ley 80 reconoció que existen y, además, creó diferentes modalidades de operaciones, unas que se realizan a través de la celebración de contratos, como es el caso de los empréstitos y otros a través de otros actos como son la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública.
La disposición acusada no contraviene lo dispuesto en el artículo 32, parágrafo 1º, de la Ley 80 de 1.993, por cuanto no reguló la celebración de contratos, que para el caso de operaciones de crédito público se trataría de contratos de empréstito, sino una categoría diferente, como es la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública. Por ende, debe decirse que la excepción prevista en el parágrafo 2º del artículo 32 se refiere específicamente a los contratos que celebren las entidades financieras de carácter estatal y no a otras operaciones.
Olvida el actor que la Ley 80 dispuso que las operaciones de crédito público que celebren o efectúen las entidades estatales requieren autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que el Decreto contentivo de la disposición acusada se expidió no sólo con base en las facultades conferidas por la Ley 80 de 1.993, sino por el Decreto 2112 de 1.992, a su vez expedido con base en el artículo transitorio 20 de la Constitución Política.
III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO
El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidario de que se denieguen las súplicas de la demanda porque, a su juicio, la norma acusada responde al control que por mandato constitucional ejerce el Gobierno sobre el crédito público en coordinación con la política monetaria, cambiaria y crediticia del Banco de la República, con el fin de mantener la coherencia macroeconómica de la Nación, pues, conforme acertadamente lo afirma el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades públicas financieras al emitir títulos de deuda pública y situarlos en el mercado de valores internacional afectan directamente los resultados fiscales y en especial la balanza de pagos y la estabilidad de la tasa de cambio. Por ello, excluir del concepto de deuda pública esa clase de operaciones produciría serios desequilibrios en las finanzas públicas.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA
El artículo 18 del Decreto Reglamentario núm. 2681 de 29 de diciembre de 1.993, acusado, es del siguiente tenor:
“Títulos de deuda pública
Son títulos de deuda pública los bonos y demás valores de contenido crediticio y con plazo para su redención, emitidos por las entidades estatales.
No se consideran títulos de deuda pública los valores que, en relación con las operaciones del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, emitan los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, con excepción de los que se coloquen en el mercado externo, los cuales requerirán autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La colocación de los títulos de deuda pública se sujetará a las condiciones financieras de carácter general que señale la Junta Directiva del Banco de la República” (La parte subrayada, fuera de texto, es la que es objeto de demanda).
El inciso 2º del artículo 30 de la Ley 51 de 1.990, que se estima contrariado, prevé:
“ Los títulos valores que, dentro del giro ordinario de sus negocios, emitan las entidades públicas organizadas como instituciones financieras o autorizadas para operar como tales, no se consideran títulos de deuda pública, ni podrán contar con la garantía de la Nación. Sin embargo, cuando la emisión corresponda a títulos de mediano y largo plazo para ser colocados en el exterior, éstos podrán contar con la garantía de la Nación, siempre y cuando que la emisión afecte los cupos de endeudamiento autorizados al Gobierno Nacional”.
Del texto del artículo parcialmente acusado se infiere que los títulos que emitan los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal dentro de las operaciones del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, que se coloquen en el mercado externo, se consideran títulos de deuda pública y requieren autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Del inciso 2º del artículo 30 de la Ley 51 de 1.990, se deduce que para los efectos de la norma deben considerarse como títulos de deuda pública y podrán contar con la garantía de la Nación, la emisión de títulos a mediano y largo plazo provenientes de entidades públicas organizadas como instituciones financieras o autorizadas para operar como tales, para ser colocados en el exterior siempre y cuando afecte los cupos de endeudamiento autorizados al Gobierno Nacional.
Es decir, que si la emisión no afecta los cupos de endeudamiento autorizados al Gobierno Nacional los referidos títulos valores no deben considerarse como títulos de deuda pública.
Luego de la redacción del acto administrativo acusado se infiere que éste excede el alcance del texto legal, pues, de una parte, no hace la salvedad, que sí hace la ley, de considerar títulos de deuda pública a la emisión de títulos colocados en el exterior SIEMPRE Y CUANDO se afecten los cupos de endeudamiento autorizados al Gobierno Nacional, de tal manera que queda incluida la emisión de títulos colocados en el exterior que no afecten tal capacidad de endeudamiento;
y, de la otra, mientras la expresión acusada somete a los títulos de deuda pública que se coloquen en el mercado externo a una autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la disposición legal reglamentada hace referencia a la garantía de la Nación, lo cual difiere sustancialmente pues aquélla no es más que un visto bueno, en tanto que ésta implica un compromiso o aval por parte de la Nación, que trae consecuencias jurídicas diferentes, como, por ejemplo, la de obligarla a responder patrimonialmente.
Ahora, es cierto, como lo advirtió el Agente del Ministerio Público, que por mandato constitucional (artículos 150, numeral 19, literal a) ; 185, numeral 25, y 371) al Gobierno Nacional le corresponde ejercer control sobre el crédito público en coordinación con la política monetaria, cambiaria y crediticia para mantener la coherencia en la economía, pero dicho control está supeditado al desarrollo legal y, en este caso, la Ley 51 de 1.990 lo condiciona a la capacidad de endeudamiento del Gobierno Nacional y a la garantía de la Nación.
De otra parte, si bien es cierto que, como lo afirma el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el artículo 6º del Decreto 546 de 23 de marzo de
1.993, que modifica la estructura de dicho Ministerio se le señala al mismo como funciones la de “e) Autorizar la emisión de títulos y demás documentos de la deuda pública y la venta y compra en el país o en el exterior de títulos valores al Gobierno Nacional”, no lo es menos que tal autorización está referida al Gobierno Nacional, acepción ésta que, conforme al artículo 115 de la Constitución Política, difiere de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, a quienes aluden el párrafo contentivo de la expresión acusada y el inciso 2º del artículo 30 de la Ley 51 de 1.990.
Así las cosas, como la expresión contenida en el acto administrativo acusado “con excepción de los que se coloquen en el mercado externo, los cuales requerirán autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público” involucra también a los títulos que se coloquen en el mercado externo sin importar que afecten o no los cupos de endeudamiento del Gobierno Nacional, y respecto de los mismos impone la condición de una autorización por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público cuando el inciso 2º del artículo 30 de la Ley 51 de 1.990 se refiere a la garantía de la Nación,, debe la Sala acceder a declarar su nulidad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A :
DECRETASE la nulidad de la frase “….con excepción de los que se coloquen en el mercado externo, los cuales requerirán autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público…”, contenida al final del inciso 2º del artículo 18 del Decreto Reglamentario núm. 2681 de 29 de diciembre de 1.993.
Devuélvase al actor la suma de dinero depositada para gastos ordinarios del proceso, si no fue utilizada.
Afectaciones realizadas: [Mostrar]
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 8 de abril de 1.999.
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
Presidente
LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ MANUEL S. URUETA AYOLA