Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  María Inés Ortiz Barbosa

Norma demandada:  Decreto 890 de 1997

Demandante:  PEDRO SILVIO PULIDO PINTO

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

Se tiene entonces que por disposición expresa del legislador, tratándose de acceder a los beneficios tributarios previstos en la Ley 218 de 1995, el inversionista está obligado a conservar la inversión por lo menos durante cinco (5) años, y en caso de no hacerlo, se obliga a restituir el valor de los beneficios tributarios obtenidos. De modo que si en principio la disposición contenida en el parágrafo 1° del artículo 39 del Decreto 890 de 1997, pudo estar viciada de ilegalidad, está quedó saneada por voluntad del órgano legislativo, puesto que bajo el imperio de la nueva ley, las situaciones fácticas previstas en el reglamento se adecuan al precepto legal vigente. En efecto, sobre el saneamiento de actos ilegales por cambio de legislación, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de señalar que si por la propia voluntad del legislador y en forma general los hechos jurídicos supuestos cambian, las restricciones desaparecen y cesan las prohibiciones de modo general e inmediato, pues se transforman en hechos permitidos los que antes de la vigencia de la ley no podían serlo, cuya persistencia no repugna al nuevo orden legal. Igualmente se entiende que la purga del vicio proviene del propio legislador, debiendo así reconocerlo el juez, pues no puede rebelarse contra el orden público dispuesto por aquél, y proferir un fallo contrario a la legalidad vigente, salvo los límites que imponen las situaciones fácticas extintivas o modificatorias de los derechos litigados. En consecuencia, si bien hasta la reforma introducida por la Ley 383 de 1997 no se condicionaban los beneficios tributarios en la forma prevista por el reglamento acusado (marzo 31/97), el carácter de norma de orden público que tiene el artículo 40 de la citada ley, purga hacia el futuro y desde su vigencia, lo que hasta la fecha de su expedición ( julio 10 de 1997) fue un impedimento legal por la omisión legislativa, y sanea el acto administrativo que se censura a través de la acción de nulidad incoada, por lo que procede reconocer su conformidad con el orden jurídico vigente. Como colorario de lo expuesto y acogiendo el criterio jurisprudencial anotado, no se accederá a declarar la nulidad de la norma reglamentaria acusada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., Veintiséis (26) de septiembre de dos mil dos (2002)

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: Acción pública de nulidad contra el Decreto 890 de 1997 expedido por el Gobierno Nacional

-FALLO

El ciudadano PEDRO SILVIO PULIDO PINTO en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad parcial y suspensión provisional del Decreto 890 de 1997 expedido por el Gobierno Nacional.

La demanda recae sobre el parágrafo 1° del artículo 9° del Decreto 890 de 1997, cuyo texto es el siguiente:

“DECRETO NÚMERO 890 DE 1997

(marzo 31)

Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 218 de 1995 y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 (sic.) de la Constitución Política.

DECRETA:

(...)

Artículo 9°. Nuevas inversiones. Se considera nueva inversión aquella realizada durante los cinco (5) años siguientes a 1994, en las nuevas empresas o establecimientos comerciales de que tratan los artículos 1° y 2° de este Decreto.

(...)

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 218, el contribuyente tiene derecho a escoger el mecanismo para gozar de los beneficios tributarios derivados de las inversiones realizadas en las nuevas empresas y establecimientos comerciales de que tratan los artículos 1° y 2° del presente Decreto. Para estos fines, los beneficios tributarios son excluyentes entre sí.

Parágrafo 1°. Las inversiones que se realicen deben conservarse por el término de cinco (5) años. El contribuyente que no conserve su inversión por el término previsto en esteparágrafo, debera reintegrar en la declaración de renta correspondiente al año gravable en el cual se produzca la enajenación o retiro, el valor total del beneficio obtenido en virtud del artículo 5° de la Ley 218 de 1995, más los intereses moratorios calculados desde la fecha del vencimiento del plazo para declarar correspondiente al año gravable en el cual se hizo uso del beneficio, sin perjuicio de las sanciones consagradas en el Estatuto Tributario.

(...)

Indica el actor como violado el artículo 5° de la Ley 218 de 1995, y sustenta la violación en los siguientes términos:

El Decreto 890 de 1997 es reglamentario de la Ley 218 de 1995, que al consagrar los beneficios tributarios para el inversionista no hizo ninguna exigencia sobre término o tiempo de conservar la inversión, ni la obligación de reintegrar el beneficio.

El parágrafo 1° del artículo 9° del decreto reglamentario acusado, consagra la obligación para el inversionista de conservar su inversión por un término mínimo de cinco (5 años) y la obligación de reintegrar el valor de los beneficios tributarios cuando no cumpla con el requisito de la conservación de lo invertido por el término de cinco años.

Las únicas normas con carácter de ley susceptibles de ser reglamentadas por el Decreto 890 de 1997, lo fueron la Ley 218 de 1995 y el Decreto Legislativo 1264 de 1994, que en su artículo 2° consagró las exenciones en la zona de influencia de la calamidad originada por el fenómeno natural, sin hacer ninguna referencia a la conservación de la inversión.

Fue la Ley 383 de 1997 que en su artículo 40 entendió la necesidad de crear el requisito de la conservación de la inversión y el reintegro del beneficio, ley que no podía ser reglamentada por el Decreto 890 de 1997, por ser posterior, razón por la cual el artículo 9° en su parágrafo 1 excedió la norma superior reglamentada, al crear exigencias ajenas a su texto.

Se destaca la extralimitación del Gobierno al ejercer la potestad reglamentaria, puesto que en el artículo 12 del Decreto Reglamentario 529 de 1996 estableció de manera ilegal los requisitos de la conservación y reintegro de beneficios, norma que fue modificada por el artículo 9° del Decreto 2422 y finalmente el Decreto 890 derogó las anteriores, razón por la cual la demanda se limita al parágrafo 1 del artículo 9° de este último decreto, que es la norma actualmente vigente.

La demanda fue admitida por auto de agosto 24 de 2001, donde se ordenó la remisión de los antecedentes administrativos del acto acusado y se negó la suspensión provisional solicitada

La apoderada de la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expuso en defensa de la legalidad de la disposición acusada, las siguientes consideraciones.

Sobre la potestad reglamentaria deben tenerse en cuenta los criterios de competencia y necesidad, para concluir que no puede partirse de una interpretación literal de la norma reglamentada, sino que se requiere un análisis integral para encontrar sus límites, sin que ello implique modificar o limitar su contenido.

De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 218 de 1995, se pretendía con los beneficios tributarios la reactivación económica de la zona, así que con los decretos reglamentarios se buscó encauzar los objetivos de la ley y como presupuesto para lograrlo era indispensable la permanencia de la inversión por lo menos durante el término de cinco años.

Acerca de la procedencia del reintegro de los beneficios fiscales por incumplir el requisito de la permanencia de la inversión, se tiene que es una consecuencia lógica, porque así lo contempla la ley general para las deducciones en el artículo 195 del Estatuto Tributario.

En esta oportunidad la apoderada de la Nación reitera los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda.

La parte actora no registró actuación.

Representado por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación estima que debe accederse a las súplicas de la demanda, por considerar que de la simple confrontación entre el parágrafo acusado y el artículo 5° de la Ley 218 de 1995, surge que el reglamento amplia el alcance de la norma reglamentada, ya que establece condiciones para tener derecho al beneficio tributario, que el precepto superior no consagra, presentándose con ello un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

Decide la Sala sobre la legalidad del parágrafo 1° del artículo 9° del Decreto 890 de marzo 31 de 1997, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 218 de 1995, cuyo texto es el siguiente:

“Parágrafo 1° Las inversiones que se realicen deben conservarse por el término de cinco (5) años. El contribuyente que no conserve su inversión por el término previsto en este parágrafo, deber reintegrar en la declaración de renta correspondiente al año gravable en el cual se produzca la enajenación o retiro, el valor total del beneficio obtenido en virtud del artículo 5° de la Ley 218 de 1995, más los intereses moratorios calculados desde la fecha del vencimiento del plazo para declarar correspondiente al año gravable en el cual se hizo uso del beneficio, sin perjuicio de las sanciones consagradas en el Estatuto Tributario”.

Según el actor, con la expedición de la citada disposición resulta infringido el artículo 5° de la Ley 218, toda vez que la obligación de permanencia de la inversión por el término de cinco años y el reintegro del beneficio en caso de retiro de la misma antes de dicho término, son presupuestos no consagrados en la norma superior para acceder a los beneficios tributarios que ella consagra.

Los beneficios tributarios a que se refiere el reglamento acusado, fueron consagrados en el artículo 5° de la Ley 218 de 1995, antes de ser modificado por el artículo 39 de la 383 de 1997, en los siguientes términos:

“Artículo 5°.- Cuando se efectúen nuevas inversiones por empresa domiciliadas en el país, el monto del desembolso será deducible de la renta del ente inversionista.

Parágrafo: Las utilidades líquidas o ganancias ocasionales obtenidas durante un período y las inversiones que una empresa nacional o extranjera realice en los municipios señalados en el artículo 1° de esta ley durante los cinco años siguientes a 1994, constituye renta exenta por igual monto al invertido, para el período gravable siguiente.

En caso de que las nuevas empresas establecidas generen pérdidas, la exención se podrá solicitar en los períodos gravables siguientes hasta completar el cien por ciento(100%) del monto invertido.

El inversionista podrá optar por aplicar el valor invertido como un menor valor de impuesto por pagar o como renta exenta. En ningún caso podrá aplicarlo simultáneamente a ambos rubros”.

Como se observa, según el precepto legal, los beneficios tributarios consistentes en tratar como descuento el monto de la inversión, o tener como renta exenta la utilidad líquida obtenida por la nueva inversión, no están condicionados en los términos que dice el reglamento acusado, esto es, a la permanencia de la inversión por el término de cinco años, y la obligación de reintegrar el valor de los beneficios tributarios obtenidos por incumplir el anterior requisito.

Así las cosas, podría concluirse en principio, en la ilegalidad de la disposición reglamentaria acusada, pues estaría excediendo los términos de la norma superior reglamentada. Sin embargo tal conclusión no puede ser de recibo por las siguientes razones:

Con la expedición de la Ley 383 de julio 10 de 1997 “por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones” se consagró la siguiente disposición:

“Artículo 40.- Las empresas determinadas en el artículo segundo del Decreto 1254 de 1994, receptoras de inversiones, deberán destinar la totalidad de los recursos de capital correspondientes a la inversión recibida, a la adquisición de planta, equipo, inventarios de materias primas y demás activos que se relacionen directamente con el desarrollo del objeto social, dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha en la cual los inversionistas hayan efectuado la inversión de capital.

(...)

“En el evento de que la empresa receptora de la inversión no destine la totalidad de la inversión recibida, en la forma y plazo previstos en el presente articulo, o el inversionista no conserve la inversión de capital que realice en el patrimonio de la Empresas determinadas en el artículo segundo del Decreto 1264 de 1994, por lo menos durante cinco años, el inversionista deberá reintegrar en la declaración de renta correspondiente al año gravable en el cual se produzca el incumplimiento del destino de la inversión, el valor de los beneficios tributarios obtenidos en virtud de la Ley 218 de 1995 que corresponde a la parte no invertida, más los intereses moratorios por cada mes o fracción de mes calendario, calculados sobre dicho valor desde la fecha del vencimiento del plazo para declarar lo correspondiente al año gravable en el cual se hizo uso del beneficio, aumentados, estos últimos en un cincuenta por ciento (50%)”.

PARÁGRAFO.- Para los efectos previstos en este artículo, el reintegro de los beneficios consistirá en su utilización como renta líquida por recuperación de deducciones, cuando ha sido tratada como deducción y como mayor valor del saldo a pagar o menor valor del saldo a favor, cuando ha sido tratado como descuento tributario. (Subraya la Sala)

Se tiene entonces que por disposición expresa del legislador, tratándose de acceder a los beneficios tributarios previstos en la Ley 218 de 1995, el inversionista está obligado a conservar la inversión por lo menos durante cinco (5) años, y en caso de no hacerlo, se obliga a reinstituir el valor de los beneficios tributarios obtenidos. De modo que si en principio la disposición contenida en el parágrafo 1° del artículo 39 del Decreto 890 de 1997, pudo estar viciada de ilegalidad, está quedó saneada por voluntad del órgano legislativo, puesto que bajo el imperio de la nueva ley, las situaciones fácticas previstas en el reglamento se adecuan al precepto legal vigente.

En efecto, sobre el saneamiento de actos ilegales por cambio de legislación, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de señalar que si por la propia voluntad del legislador y en forma general los hechos jurídicos supuestos cambian, las restricciones desaparecen y cesan las prohibiciones de modo general e inmediato, pues se transforman en hechos permitidos los que antes de la vigencia de la ley no podían serlo, cuya persistencia no repugna al nuevo orden legal. Igualmente se entiende que la purga del vicio proviene del propio legislador, debiendo así reconocerlo el juez, pues no puede rebelarse contra el orden público dispuesto por aquél, y proferir un fallo contrario a la legalidad vigente, salvo los límites que imponen las situaciones fácticas extintivas o modificatorias de los derechos litigados.

En consecuencia, si bien hasta la reforma introducida por la Ley 383 de 1997 no se condicionaban los beneficios tributarios en la forma prevista por el reglamento acusado (marzo 31/97), el carácter de norma de orden público que tiene el artículo 40 de la citada ley, purga hacia el futuro y desde su vigencia, lo que hasta la fecha de su expedición ( julio 10 de 1997) fue un impedimento legal por la omisión legislativa, y sanea el acto administrativo que se censura a través de la acción de nulidad incoada, por lo que procede reconocer su conformidad con el orden jurídico vigente.

Como colorario de lo expuesto y acogiendo el criterio jurisprudencial anotado, no se accederá a declarar la nulidad de la norma reglamentaria acusada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese. Cúmplase.

Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

German Ayala Mantilla Ligia López Díaz

Presidente de la sección

María Inés Ortiz Barbosa Juan Ángel Palacio Hincapié

Secretario