Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Germán Ayala Mantilla

Norma demandada:  Decreto Reglamentario 1344 de julio 22 de 1999

Demandante:  OSCAR JIMENEZ LEAL

HABAS DE SOYA - No es procedente gravarlas con IVA implícito / IVA PROMEDIO IMPLICITO EN HABAS DE SOYA - Improcedente por existir insuficiencia para atender demanda interna / INSUFICIENCIA DE PRODUCTOS PARA ATENDER DEMANDA INTERNA - No fue desvirtuada por la DIAN / IVA IMPLÍCITO - Desconocimiento de la excepción de gravar bienes cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna

Está claro entonces que mientras que el actor ha pretendido demostrar la insuficiencia de la producción nacional de habas de soya , para atender demanda nacional, con documentos, cuya contenido no ha desvirtuado la entidad demandada, ésta no solo reconoce tácitamente, el haberse incluido el “habas de soya ” como bien gravado con el IVA implícito, sin establecer previamente el suficiente abastecimiento del mercado doméstico con la producción nacional, sino que además considera justificado el gravamen propuesto en el reglamento por encontrar inconveniente la aplicación de la ley, aduciendo circunstancias que no están previstas como condición para que opere la excepción que establece la ley. Se concluye, que el acto acusado, en cuanto gravó la importación de “habas de soya” con la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita, desconoce la excepción contenida al efecto en el parágrafo 1º del articulo 424 del Estatuto Tributario, en su versión modificada por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, pues no pueden desconocerse las cifras estadísticas allegadas, y no desvirtuadas por la parte demandada, como factor válido de medición y punto de referencia para establecer o no la insuficiencia de la oferta doméstica del producto, para atender la demanda del mercado nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre del año dos mil (2000)

El ciudadano Oscar Jiménez Leal en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad parcial del Decreto Reglamentario 1344 de julio 22 de 1999 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con IVA implícito la importación de habas de soya .

EL ACTO DEMANDADO.

Es el Decreto 1344 de julio 22 de 1999 “por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del articulo 424 del Estatuto Tributario”, en cuanto dispone:

“Articulo 1º. Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del Estatuto Tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

(…)

Partida Descripción Costo de producción nacional Tarifa

arancelaria (base gravable para el promedio

calculo de la tarifa) %Implícita

%

12.01 Habas de Soya 17.09 2.9

Se señalan como violados el parágrafo 1º del articulo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998; y los artículos 3º, 121, 150- numerales 10 y 12, y 338 de la Constitución Política.

Los cargos en que se sustenta la violación denunciada, se resumen así:

1. Del texto del parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998 se infiere que fue voluntad del legislador excluir del impuesto a las importaciones, aquellos productos cuya oferta doméstica fuera insuficiente para atender la demanda interna.

Teniendo como fuente el Anuario Estadístico 1998 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, documento que se anexa con la demanda, se presenta un esquema del comportamiento de la producción nacional de habas de soya en relación con la demanda interna, de 1994 a 1998, donde se muestra como la producción nacional cada año satisface un menor porcentaje del consumo doméstico, así, mientras que el año 1994 la producción nacional satisfacía el 45.5%, en 1998 solo cubrió el 29.7%, tendencia a la baja que se mantiene.

La metodología para el cálculo del consumo aparente o demanda interna, aparece descrita y es utilizada también por el Departamento Nacional de Planeación en el documento “EVOLUCION DE ALGUNOS INDICADORES FÍSICOS DE LOS PRINCIPALES PRODUCTOS AGRÍCOLAS PARA EL PERÍODO 1970-1997”, que usan como fuente de información los “ANUARIOS ESTADISTICOS” elaborados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. En los cuadros que incluye este documento se puede apreciar también que la producción nacional de habas de soya no es suficiente para abastecer el consumo interno.

El Ministerio de Agricultura clasifica el cultivo del habas de soya como transitorio e importable, lo que demuestra la insuficiente producción nacional, tal como se registra en la Tabla 35 del “ANUARIO ESTADISTICO 1997”, que se adjunta.

Otra fuente demostrativa de que la producción nacional de habas de soya no es suficiente para atender la demanda doméstica, se configura a partir de la facultad que tiene el Ministerio de Agricultura de controlar, entre otros bienes, la importación de habas de soya , en virtud del Decreto 2439 de 1994, según el cual la importación de habas de soya y otros productos, requieren visto bueno del citado Ministerio, disponiendo que el INCOMEX registrará la importación, solo si previamente se ha concedido el visto bueno y que la falta de este requisito ocasionará el rechazo del levante de la mercancía por parte de la DIAN.

La condición para autorizar los vistos buenos a la importación de habas de soya es que se garantice la absorción total de la cosecha nacional. Significa que las importaciones de habas de soya reseñadas en los cuadros estadísticos a partir de 1995, no solo fueron objeto de conocimiento previo por parte del Ministerio, sino que se pudieron realizar porque este organismo impartió su aprobación. Esta facultad fue delegada a la Dirección General de Comercio Exterior y Negociaciones Internacionales, entidad que lleva un registro permanente de la absorción de la cosecha nacional reportada y de los vistos buenos que otorga para las importaciones.

Las importaciones de habas de soya están legalmente exceptuadas del IVA promedio implícito, sin embargo, el acto acusado les impuso el gravamen, contrariando la voluntad del legislador, ya que el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario modificado por la Ley 488 de 1998, artículo 43, excluye del impuesto la importación de habas de soya .

2. El Gobierno Nacional estaba dotado de facultades solamente para publicar la base gravable descrita en el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, para efectos de la liquidación y pago del IVA por la importación de los bienes allí señalados, tarea que implicaba un procedimiento dispendioso de identificación, consulta y selección entre diferentes fuentes de información y metodologías, para determinar en cada uno de los productos seleccionados, cuales eran los rubros y la proporción de los costos de producción nacional de los mismos, la cual integraba en concreto, la base gravable, por consiguiente el reglamento fijó autónomamente la tarifa. Tal como lo expone de manera clara y la Directora de la DIAN en el oficio dirigido al Vicepresidente de Asuntos Jurídicos y Sociales de la ANDI, cuyas partes pertinentes se transcriben.

De lo expuesto en el citado oficio se deduce que no fue simplemente una labor de “publicar” la que se encomendó el Gobierno Nacional, sino que además realizó un trabajo bastante complejo por cierto, en orden a señalar para cada producto la base gravable específica, a partir de la cual se deriva la tarifa del impuesto aplicable a la importación.

En consecuencia, no fue la ley la que definió los elementos impositivos como lo ordena el artículo 338 de la Constitución Política, los cuales quedaron en manos de funcionarios administrativos ya que, so pretexto de publicar la base gravable, se señaló la tarifa y la base gravable, en detrimento de la atribución constitucional exclusiva del Congreso. Al respecto se cita el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-740.

3. Resultaron igualmente violados los artículos 3 y 121 de la Constitución Política que establecen la soberanía popular de donde emana el poder público y la correlativa prohibición para las autoridades de ejercer funciones distintas a las atribuidas por la Constitución y la Ley, aspectos sobre los cuales se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias C-700 que conoció del sistema UPAC y C-608 sobre las leyes marco, de donde se colige que:

-No existen impuestos permanentes sin representación del pueblo

-La función impositiva es privativa del Congreso e indelegable

-La ley debe fijar directa, clara e inequívocamente los elementos de la obligación tributaria.

-Los actos que se expidan por cualquier autoridad, sin la observancia estricta de las anteriores reglas se consideraran viciados de nulidad.

Estas mismas reglas han sido plasmadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado, como en las sentencias de septiembre 4 de 1998 Exp. 8705. C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán y de octubre 2 de 1998. Exp. 8939 C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La apoderada de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y al efecto expuso en resumen lo siguiente:

La defensa de la norma se orienta en tres aspectos así:

1. Establecer que el Decreto 1344 de 1999, no creo ninguno de los elementos del IVA.

El impuesto a las ventas que se reglamenta tiene establecido en el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, los elementos sustanciales, cuales son, el hecho generador, que es la importación, la base gravable que es el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, la tarifa que es general promedio implícita, y el sujeto pasivo que es el importador. Lo que hizo el decreto demandado fue plasmar el estudio que ordenó la norma, con el fin de publicar las bases gravables y la tarifa promedio, dado que cada bien es diferente según la clase y elaboración para ponerlo en estado de consumo, por lo que era imprescindible que la ley diera la pauta para cuantificar ese costo.

Se define la estructura del IVA atendiendo a la clasificación de bienes gravados, exentos y excluidos, para explicar que si un producto nacional excluido llega al consumidor final sin mediar devolución de impuestos con motivo de la adquisición de bienes y servicios para producirlo, es inevitable que los impuestos no recuperados se agreguen al costo del bien, pero si el mismo bien es exento en virtud de su importación, ese incremento del costo no tiene ocurrencia, en razón a la devolución de los impuestos trasladados. Es decir que el sistema actual de exoneración imperfecta hace que los bienes provenientes del mercado externo se agreguen al mercado colombiano en situación de ventaja en relación con los bienes nacionales.

La inequidad descrita vino a ser suplida con la Ley 488 de 1998, artículo 43, que crea el IVA IMPLICITO en la importación de bienes excluidos de origen nacional, toda vez que los importadores están en franca ventaja frente a la producción nacional, y dada la especificidad del IVA implícito, el Congreso estableció los elementos sustanciales del impuesto y dejó al organismo autorizado la publicación de su operatividad, consagrada en el Decreto 1344 de 1999.

2. Criterios de competencia y necesidad.

El Decreto 1344 de 1999 fue expedido previos los estudios que requería el ordenamiento legal, así: El INCOMEX informó a la DIAN sobre los bienes que no tienen producción nacional registrada, dentro de la cual no se encuentra la partida arancelaria 12.01, HABAS DE SOYA ; el Ministerio de Agricultura por intermedio del Viceministro de Coordinación de Políticas manifestó que todas las importaciones de bienes agropecuarios, pesqueros y forestales que tengan producción nacional, deben ser gravados con el IVA implícito; mediante comunicación del 15 de marzo de 1999 el mismo Ministerio informa los productos para los cuales existían convenios de absorción en 1998, dentro de los cuales se reporta la partida arancelaria 12.01 HABAS DE SOYA ; y el Departamento Nacional de Plantación conceptuó que técnicamente se entiende por insuficiencia de oferta la “no producción nacional” de los bienes previstos en el artículo 424 del Estatuto Tributario, pues la misma solo es plenamente comprobable en el caso de no producción.

3. Metodología utilizada para el establecimiento de la tarifa promedio implícita.

La estimación de la tarifa implícita requiere en primer lugar establecer el valor de los insumos gravados, determinar el impuesto pagado en la compra de estos insumos y dividir este valor por el precio de producción del bien, sin incluir el impuesto implícito. Con lo que resulta la correspondiente tarifa implícita.

El INCOMEX, es la entidad encargada de conceptuar sobre la existencia de producción nacional, entidad que reportó las partidas arancelarias en las que EXISTE PRODUCCION NACIONAL REGISTRADA, y así se solucionó el problema de la producción nacional, pero no el de la insuficiencia para atender la demanda interna, esto se logró con la determinación de los llamados CONVENIOS DE ABSORCION, cuyo objetivo es garantizar que la producción nacional de ciertos bienes sea adquirida en su totalidad a un precio dado, con lo cual se prueba que por ser el cultivo de HABAS DE SOYA del tipo estacional, tiene épocas del año en las cuales la producción nacional es “suficiente” para cubrir la demanda interna.

Por las anteriores razones, el artículo 1º del Decreto acusado enumeró la totalidad de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, porque en cualquier momento, cuando la producción nacional sea insuficiente, puede darse

aplicación sobre el bien que corresponda, a la tarifa del IVA implícito, y así evitar que el reglamento quede sometido a los vaivenes de la economía, la favorabilidad de las cosechas, la bondad del clima, etc., es decir que su contenido puede ser transitorio ya que el INCOMEX se encargará de señalar los casos de producción nacional y de insuficiencia de la demanda interna.

El actor reitera en esta oportunidad los fundamentos de la demanda.

La apoderada de la Nación reproduce los argumentos de la oposición y adicionalmente observa: incurre en error el actor cuando manifiesta que “la voluntad expresamente declarada del legislador colombiano fue la de excluir del impuesto a las importaciones, aquellos productos cuya oferta doméstica fuera insuficiente para atender la demanda interna”, en cuanto parte de una hipótesis falsa, esto es que la oferta debe ser calificada de interna o domestica, cuando la ley le atribuyó el carácter de insuficiente independientemente de su origen.

Advierte que la norma no habla de OFERTA DOMESTICA, sino que retomó el término OFERTA en su sentido técnico económico, como lo interpretó la Corte Constitucional cuando dijo: “Desde el punto de vista económico es absolutamente diáfano que el término oferta agrupa tanto la producción interna como las importaciones, por tanto, la insuficiencia de la oferta para atender la demanda interna debería evaluarse considerando no solamente la producción interna sino también el flujo de importaciones” y precisa que el artículo 43 de la Ley 488 de 1998 solo hace referencia a la PRODUCCION NACIONAL para el cálculo de la tarifa y la demanda interna, sin determinar la oferta como doméstica, interna o nacional, es decir que oferta es producción nacional mas importaciones, de acuerdo con la matriz insumo producto que fue tenida en cuenta para establecer la tarifa promedio implícita. Al respecto anexa concepto de la Oficina de Estudios Económicos.

Considera que de acuerdo con las estadísticas aportadas por el actor, queda establecido que siempre hubo oferta suficiente de habas de soya en el mercado nacional, por lo que se encuentra probada la suficiencia para atender la demanda interna.

Representado en esta oportunidad por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación solicita se acceda a las pretensiones de la demanda, dándose prosperidad al cargo que hace relación a la insuficiencia del producto objeto del gravamen.

Considera que tal presupuesto previsto en la ley esta suficientemente demostrado con base en las cifras estadísticas allegadas por el actor, no desvirtuadas por parte de la entidad demandada, y adicionalmente observa que no es admisible el sentido que le da el funcionario del Departamento Nacional de Planeación consultado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en cuanto entiende la “falta de suficiencia” como la no producción del bien.

CONSIDERACIONES

Decide la Sala sobre la legalidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1999 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con el impuesto sobre las ventas la importación del producto “habas de soya ” de la partida arancelaria 12.01, a la tarifa promedio implícita de 2.9%, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que modificó el articulo 424 del Estatuto Tributario.

Las normas que según el actor resultan infringidas con la expedición de la disposición acusada corresponden a los artículos 424 parágrafo 1º del Estatuto Tributario, en su versión modificada por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998; y los artículos 3º, 121, 150-10-12 y 338 de la Constitución Política.

Según los términos de la demanda, los cargos de violación se concretan así:

1. La ley exceptuó expresamente del impuesto a las ventas la importación de “aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna”. La disposición acusada impuso el IVA promedio implícito a la importación de “habas de soya ”, cuando está demostrado que el “habas de soya ” que se produce en el país es “insuficiente” para atender la demanda interna, según los siguientes documentos que se allegan con la demanda:

-“Anuario Estadístico-1998” del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que registra el comportamiento de la producción nacional de habas de soya .

-“Anuario Estadístico -1997” del mismo Ministerio que clasifica el cultivo del habas de soya como transitorio e importable.

-Documento de trabajo del Departamento Nacional de Planeación “Evolución de Algunos indicadores físicos de los principales productos agrícolas para el periodo 1970-1997 “ que describe la metodología para el cálculo del consumo aparente o demanda interna, documento usado como fuente de información por el Ministerio de Agricultura.

- Estadísticas de las importaciones de “habas de soya ” a partir de 1995, respecto de las cuales debió cumplirse previamente el requisito del visto bueno a cargo del Ministerio de Agricultura, según el Decreto 2439 de 1994, y para lo cual es necesario que se garantice la absorción total de la cosecha nacional.

2. Con la expedición de la norma demandada excedió el Gobierno Nacional sus facultades constitucionales, ejerciendo funciones propias de los cuerpos colegiados, porque según la ley solo estaba autorizado para “publicar” la base gravable en la importación de los bienes descritos en el artículo 424 del Estatuto Tributario, y lo que en realidad hizo a través del procedimiento realizado para determinar en cada uno de los productos seleccionados con el IVA implícito, fue fijar autónomamente, la tarifa aplicable, la materia imponible y la base gravable, tal como se deduce del oficio dirigido al Vicepresidente de Asuntos Jurídicos y Sociales de la ANDI, por la Directora de la DIAN.

En defensa de la legalidad de la disposición acusada argumentó la apoderada de la Nación que el procedimiento previsto en el artículo 43 de la Ley 488 de 1998 fue plasmado en los estudios previos a la determinación del IVA implícito determinado para los productos seleccionados con fundamento en las informaciones suministradas por el INCOMEX sobre los bienes que no tienen producción nacional registrada, dentro de la cual no se encuentra la partida arancelaria 12.01 “habas de soya ”, el concepto del Ministerio de Agricultura, según el cual todos los bienes agropecuarios que tengan producción nacional deben ser gravados con el IVA implícito, la comunicación del mismo ministerio de marzo 5 de 1999 que informa los productos para los cuales existían convenios de absorción en 1998, dentro de los cuales se reporta la partida arancelaria 12.01 “habas de soya ”, y el concepto del Departamento Nacional de Planeación, según el cual “la insuficiencia de oferta solo es plenamente comprobable en caso de no producción”. Adicionalmente sostiene en sus alegatos que la palabra “oferta” a que se refiere la ley, no está limitada a la “oferta doméstica”, sino que agrupa tanto la “producción interna” como las “importaciones”.

Atendiendo a razones en que sustentan los cargos formulados, proceden las siguientes consideraciones.

El Decreto Reglamentario 1344 de 1999 “por el cual se reglamenta el parágrafo 1º del articulo 424 del Estatuto Tributario”, fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, y en especial de las que le confieren los numerales 11 y 20 del articulo 189 de la Constitución Política, y el parágrafo 1º del artículo 424 del modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que dispone:

“Articulo 424.Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

PARTIDA DENOMINACION DE LA MERCANCIA

(…)

12.01 Habas de soya

(…)

PARAGRAFO 1. La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional, con excepción de aquellos productos cuya ofertasea insuficiente para atender la demanda interna.” (Subraya la Sala)

“Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional”.

En primer término se observa que, en oposición a lo expresado por el actor, la determinación de los elementos del IVA en la importación de los bienes previstos en el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, que modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario, está contenida en la ley, según la cual el hecho gravado es la importación de los bienes allí previstos, el sujeto pasivo o responsable es el importador, la base gravable, “el costo de producción de los bienes de la misma clase de producción nacional”, y la tarifa, “la general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción, de bienes de la misma clase de producción nacional” respecto de la cual el inciso segundo del parágrafo 1º dispuso que el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional.

No prospera entonces el cargo según el cual se acusa al reglamento de incurrir en violación de las normas constitucionales que regulan el ejercicio de la facultad impositiva.

Acerca de la excepción prevista en la ley, según la cual no podrá gravarse con la tarifa general del IVA promedio implícita en el costo de producción “aquellosproductos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna”, sobre la cual se fundamenta el cargo, según el cual las “habas de soya ”, partida arancelaria 12.01 incluido como bien excluido del impuesto en el artículo 424 del Estatuto Tributario, no podía ser gravado con la tarifa general promedio implícita, por estar demostrada la “insuficiencia” de la oferta para atender la demanda interna, proceden las siguientes consideraciones:

Con base en las cifras estadísticas contenidas en el “Anuario Estadístico-1998”, elaborado y publicado por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural” donde se registran para el período 1987-1998 las existencias físicas a fin de mes en Almacenes Generales de Depósito del Idema (tabla 38 Pág. 40); la producción de soya obtenida - total nacional 1991-1998 (tabla 17 Pág.35); la superficie cosechada, producción y rendimiento obtenido por Departamento 1991-1998, de habas de soya tecnificado (tabla 12 Pág. 38); la superficie cosechada, producción y rendimiento obtenido por Departamento- 1991-1998, de habas de soya tradicional (tabla 17 Pág. 35); las importaciones de habas de soya -1994-1998 (tabla 76 Págs. 78); el volumen de las exportaciones de habas de soya 1994-1998 (tabla 75 Pág. 55); demuestra el actor que la producción nacional del producto referenciado, satisface cada año en menor porcentaje el consumo doméstico, así, mientras en el año 1994 satisfacía el 45.5%, en el año 1998 sólo satisface el 29.7%.

Según el “Anuario estadístico-1997”, elaborado por el mismo Ministerio, que se anexa en fotocopia auténtica, se señala entre otros como producto importable “habas de soya “(fl.94), y de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2439 de 1994, es requisito previo para que se otorgue el visto bueno a la importación de habas de soya, que se garantice la absorción total de la cosecha nacional, luego si las importaciones del producto registran un incremento entre los años 1994 a 1998, pasando de un promedio de 158,289,437 a 164,074,668 kilos, como se registra en el cuadro resumen contenido en la demanda (tabla 76- volumen y valor) y la producción nacional (tabla 2-producción obtenida) un decremento por los mismos períodos, pasando de un promedio de 109.391 a 71.966 kilos, pueden considerarse tales estadísticas indicadoras de la “insuficiencia” de la oferta del producto para atender la demanda interna, y como consecuencia de ello la aplicación de la excepción prevista en la ley para que se conserve respecto de los productos allí enunciados la exclusión del gravamen.

Al respecto debe decirse que en primer término la “insuficiencia” no puede equipararse a la “carencia”, pues la primera hace referencia a la “escasez de una cosa”, esto es que existe pero no es suficiente, mientras que la segunda corresponde a la “falta o privación de algo necesario” es decir a la inexistencia de la cosa. De manera que si la ley previó la “insuficiencia “ y no la carencia absoluta de la producción nacional del bien agropecuario susceptible de gravamen, no puede el reglamento sin violar la ley, considerar la inexistencia de producción nacional del bien, como presupuesto para que le sea aplicada la excepción allí prevista.

Tampoco puede aceptarse la inconveniencia o dificultad que pueda presentarse para establecer la “insuficiencia”, y con ello justificar el gravamen a la totalidad de los bienes señalados como excluidos en el artículo 424 del Estatuto Tributario, entre ellos las “habas de soya ”, porque tal proceder haría inoperante la norma legal prevista en el parágrafo 1º del mismo artículo, cuando señala que no podrán gravarse con IVA implícito los productos “cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna”.

Está claro entonces que mientras que el actor ha pretendido demostrar la insuficiencia de la producción nacional de habas de soya , para atender demanda nacional, con documentos, cuya contenido no ha desvirtuado la entidad demandada, ésta no solo reconoce tácitamente, el haberse incluido el “habas de soya ” como bien gravado con el IVA implícito, sin establecer previamente el suficiente abastecimiento del mercado doméstico con la producción nacional, sino que además considera justificado el gravamen propuesto en el reglamento por encontrar inconveniente la aplicación de la ley, aduciendo circunstancias que no están previstas como condición para que opere la excepción que establece la ley.

Así las cosas, se concluye, que el acto acusado, en cuanto gravó la importación de “habas de soya ” con la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita, desconoce la excepción contenida al efecto en el parágrafo 1º del articulo 424 del Estatuto Tributario, en su versión modificada por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, pues no pueden desconocerse las cifras estadísticas allegadas, y no desvirtuadas por la parte demandada, como factor válido de medición y punto de referencia para establecer o no la insuficiencia de la oferta doméstica del producto, para atender la demanda del mercado nacional.

En este sentido se pronunció la Corporación en las sentencias de 12 de mayo y octubre 6 de 2000, expedientes 9873 y 9895 respectivamente.

Por las razones expuestas, la Sala accederá a las súplicas de la demanda y en consecuencia procederá a declarar la nulidad del acto acusado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1344 de 1999 expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación del producto “habas de soya ” de la partida arancelaria 12.01, cuyo texto es el siguiente:

“DECRETO 1344 de 1999

(…)

“Articulo 1º. Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del Estatuto Tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el articulo 424 del Estatuto Tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

(..)

arancelaria (base gravable para el promedio

calculo de la tarifa) %Implícita

%

12.01 Habas de soya 17.09 2.9

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la Sección de la fecha.

Presidente de la Sección

Secretario