Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Rafael E Ostau De Lafont Pianeta

Norma demandada:  Decreto 2000 de 17 de julio de 2003

Demandante:  WILSON ALFONSO BORJA DIAZ

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

CONSEJO DE ESTADO - Competencia sobre actos administrativos del orden nacional / ACTOS ADMINISTRATIVOS DE COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Limitación / ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Competencia residual del Consejo de Estado

De otra parte, los decretos susceptibles de control por esta jurisdicción mediante acciones contencioso administrativas (v. gr. de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho y electoral), son los que tienen el carácter de acto administrativo, es decir, aquellos que el Presidente de la República, en particular, y el Gobierno Nacional, en general, expiden en ejercicio de sus atribuciones propias y permanentes y que conllevan el ejercicio de la función ejecutiva o administrativa, y que como tales crean, modifican o extinguen una situación jurídica abstracta o concreta, de suerte que constituyen actos administrativos, generales, particulares o actos condición. Ahora bien, por competencia residual el Consejo de Estado tiene control sobre los decretos dictados por el Gobierno Nacional que no están asignados a la Corte Constitucional para el efecto, pero ese control es de constitucionalidad, pues se ha de ejercer mediante una acción de nulidad por inconstitucionalidad, luego aquella Corporación actúa en esos casos como órgano de control de constitucionalidad. Sin embargo, ese control está referido a decretos que, aunque no se expidan en ejercicio de la función administrativa, crean, modifican o extinguen una situación jurídica dada, tienen un efecto jurídico definitivo y directo en cualquiera de esos sentidos. Por ejemplo, el Decreto 1421 de 1993, mediante el cual se adoptó el Estatuto Orgánico del Distrito Capital, cuyo control no le fue asignado a la Corte Constitucional no obstante que se expidió en ejercicio subsidiario de la función legislativa por el Gobierno Nacional.

REFERENDO - Decreto que lo convoca es acto de trámite en ejercicio de la función constituyente / FUNCION CONSTITUYENTE - El decreto que convoca a referendo es acto de trámite no pasible de control del Consejo de Estado

Por consiguiente, son varias las razones por las cuales al Consejo de Estado no le compete conocer de la presente demanda, a saber: El decreto demandado no es un acto jurídico definitivo, sino de mero trámite; no fue expedido en ejercicio de la función administrativa, sino con ocasión de la función constituyente, luego no es acto administrativo; no es de los decretos que por competencia residual pueden ser demandados ante esta Corporación, pues no crea, modifica o extingue una situación jurídica, sino que apenas impulsa el trámite encaminado a que se adopte una decisión del Constituyente Primario que produzca cualquiera de esos efectos en la normativa constitucional y, como tal, su examen jurisdiccional le compete a la Corte Constitucional en la medida en que finalmente se llegue a adoptar tal decisión, justamente por ser parte del trámite. Las circunstancias de que tenga la forma de decreto y que sea expedido por una autoridad que tiene carácter administrativo, no lo hace necesariamente un acto administrativo y menos definitivo, puesto que la función estatal en la cual se inscribe es la constituyente. Por definición, la jurisdicción contencioso administrativa, mediante esta acción de nulidad sólo puede juzgar los actos administrativos, de acuerdo con lo estipulado en lo artículo 84 del C.C.A., en concordancia con el artículo 238 de la Carta, y el acto demandado no es, en modo alguno, un acto administrativo, por cuanto como se dijo es de trámite surtido dentro de una de las formas de ejercicio de la función constituyente, en especial del poder constituyente primario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo del dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00427-01

Actor: WILSON ALFONSO BORJA DIAZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: RECURSO DE SUPLICA

La Sala decide el recurso de súplica impetrado por la parte actora contra el auto de 9 de octubre de 2003, de la Consejera conductora del proceso, doctora Olga Inés Navarrete Barrero, en cuanto inadmitió, por falta de jurisdicción, la demanda presentada contra el Decreto Núm. 2000 de 17 de julio de 2003, por el cual se convoca a un referendo constitucional, por considerar que ese decreto constituye un acto de trámite dentro del proceso que culminará o no con una reforma constitucional por medio de referendo, el cual, en caso de ser aprobatorio estaría sujeto al control posterior, por vicios de forma, de la Corte Constitucional.

I.- El recurso de súplica

El recurrente sostiene que al fijar el 25 de octubre como fecha del referendo el Decreto desconoció el artículo 39 de la Ley 134 de 1994, por hacer coincidir la votación del referendo con otro acto electoral (o fase electoral), con lo cual vulnera derechos fundamentales de los electores y por ello no es dable reducirlo a un acto de trámite dentro del proceso del acto reformatorio de la Constitución Política por la vía del referendo.

La inadmisión de la demanda por falta de jurisdicción no contempla el trámite previsto en el artículo 143 del C.C.A., por tanto no se considera ajustado a esa norma la decisión de no remitir el expediente a la Corte Constitucional bajo el argumento de “que el control posterior al revisar la ley mediante la cual se convoca a un referendo por los argumentos ya expuestos y en el mismo sentido es improcedente” (sic).

Agrega que la Corte Constitucional al analizar actos administrativos que son competencia del Consejo de Estado se ha declarado inhibida como sucedió en sentencia C-698/00, y teniendo en cuenta que el Decreto 2000 de 2003 viola una norma estatutaria es procedente la acción pública de nulidad y el “Consejo de Estado – Sala primera” es el competente para resolver la demanda (folios 65 a 68).

II.- Para resolver, SE CONSIDERA:

1. El Decreto 2000 de 17 de julio de 2003 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren los artículos 374 y 378 de la Constitución Política y 34, 41 y 42 de la Ley 134 de 1994, en atención a la sentencia C- 551 de 9 de julio de 2003 de la Corte constitucional, y mediante el mismo se dispuso lo siguiente:

“Artículo 1º. Convócase en todo el territorio nacional al pueblo de Colombia para que decida libremente si aprueba o rechaza un referendo constitucional dispuesto en la Ley 796 de 2003, en los términos fijados por la Corte Constitucional en la parte resolutiva de la Sentencia C-551 del 9 de julio de 2003, por medio de la cual efectuó la revisión previa de constitucionalidad de la misma, para el día 25 de octubre de 2003.

Artículo 2º. Comuníquese al Registrador Nacional del Estado Civil la convocatoria al Referendo Constitucional dispuesta en el presente decreto, con el objeto de que adopte las medidas necesarias para su realización.”

2. Las normas constitucionales y legales invocadas como fundamento del decreto acusado se ocupan de procesos reformatorios de la Constitución Política, es decir, del ejercicio del poder constituyente, y lo dispuesto en dicho decreto corresponde totalmente a esa materia, luego es evidente que ha sido expedido con ocasión y dentro de uno de tales procesos, cual es de reforma constitucional mediante el referendo convocado por el Congreso de la República, por iniciativa del Presidente de la República, mediante la Ley 796 de 2003, de modo que el decreto no hace sino reproducir dicha convocatoria, con el ítem de precisar el día de su realización en cumplimiento de lo previsto en la Ley 134 de 1994, según advertencia que al efecto hizo la Corte Constitucional en sentencia C-551 de 9 de julio de 2003, mediante la cual efectuó la revisión previa de constitucionalidad de la precitada ley.

Dentro de ese contexto, el decreto impugnado se profirió para impulsar dicho proceso, a fin de facilitar la culminación del mismo con el aludido referendo, esto es, el pronunciamiento en las urnas del Constituyente Primario, sea cual fuere el sentido posible del mismo - de aprobación o rechazo-, de modo que en sí mismo no contiene ninguna decisión que ponga fin a dicho proceso, que cree, modifique o extinga situación jurídica alguna. Sus efectos jurídicos son internos a ese proceso y respecto de su desarrollo, encaminados a precisar las condiciones prácticas en que ha de cumplirse la ley convocatoria del referendo para reformar la actual Constitución Política, de suerte que viene a ser mero acto para impulsar dicho proceso de reforma constitucional.

Así las cosas, es claro que, en primer lugar, el decreto se expidió en el marco del ejercicio de la función propia del poder constituyente, es decir, de la función constituyente y, en segundo lugar, con carácter de trámite dentro de uno de los procesos previstos en la Constitución Política para el ejercicio de esa función.

De otra parte, los decretos susceptibles de control por esta jurisdicción mediante acciones contencioso administrativas (v. gr. de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho y electoral), son los que tienen el carácter de acto administrativo, es decir, aquellos que el Presidente de la República, en particular, y el Gobierno Nacional, en general, expiden en ejercicio de sus atribuciones propias y permanentes y que conllevan el ejercicio de la función ejecutiva o administrativa, y que como tales crean, modifican o extinguen una situación jurídica abstracta o concreta, de suerte que constituyen actos administrativos, generales, particulares o actos condición.

Ahora bien, por competencia residual el Consejo de Estado tiene control sobre los decretos dictados por el Gobierno Nacional que no están asignados a la Corte Constitucional para el efecto, pero ese control es de constitucionalidad, pues se ha de ejercer mediante una acción de nulidad por inconstitucionalidad, luego aquella Corporación actúa en esos casos como órgano de control de constitucionalidad. Sin embargo, ese control está referido a decretos que, aunque no se expidan en ejercicio de la función administrativa, crean, modifican o extinguen una situación jurídica dada, tienen un efecto jurídico definitivo y directo en cualquiera de esos sentidos. Por ejemplo, el Decreto 1421 de 1993, mediante el cual se adoptó el Estatuto Orgánico del Distrito Capital, cuyo control no le fue asignado a la Corte Constitucional no obstante que se expidió en ejercicio subsidiario de la función legislativa por el Gobierno Nacional.

En este caso, si bien el decreto demandado no está taxativamente asignado a la Corte Constitucional para su control jurisdiccional, ni es pasible de demanda directa ante ese organismo, sí es susceptible de revisión por éste pero sólo en cuanto el decreto es parte del trámite del referendo en mención y en tanto ese referendo resulte aprobado y por ende sea reformatorio de la Constitución Política, en razón del control jurisdiccional por aspectos de procedimiento y en virtud de acción de inconstitucionalidad de los actos reformatorios de la Constitución Política, cualquiera que sea su origen.

Los artículos 241, numerales 1 y 2, y 379 de la Constitución Política asignan a la Corte Constitucional el control jurisdiccional de los actos reformatorios de la Constitución, pero sólo por vicios de procedimiento, en los cuales se encuadran los vicios que lleguen a darse por los actos de trámite de aquéllos, de modo que el examen de tales actos de trámite corresponde a esa Corporación con ocasión del estudio de la constitucionalidad del respectivo procedimiento, de allí que si vulnera derechos fundamentales de los electores, como lo afirma el recurrente, la Corte Constitucional es la que puede pronunciarse sobre esa acusación.

Por consiguiente, son varias las razones por las cuales al Consejo de Estado no le compete conocer de la presente demanda, a saber: El decreto demandado no es un acto jurídico definitivo, sino de mero trámite; no fue expedido en ejercicio de la función administrativa, sino con ocasión de la función constituyente, luego no es acto administrativo; no es de los decretos que por competencia residual pueden ser demandados ante esta Corporación, pues no crea, modifica o extingue una situación jurídica, sino que apenas impulsa el trámite encaminado a que se adopte una decisión del Constituyente Primario que produzca cualquiera de esos efectos en la normativa constitucional y, como tal, su examen jurisdiccional le compete a la Corte Constitucional en la medida en que finalmente se llegue a adoptar tal decisión, justamente por ser parte del trámite.

Las circunstancias de que tenga la forma de decreto y que sea expedido por una autoridad que tiene carácter administrativo, no lo hace necesariamente un acto administrativo y menos definitivo, puesto que la función estatal en la cual se inscribe es la constituyente.

3. Por definición, la jurisdicción contencioso administrativa, mediante esta acción de nulidad sólo puede juzgar los actos administrativos, de acuerdo con lo estipulado en lo artículo 84 del C.C.A., en concordancia con el artículo 238 de la Carta, y el acto demandado no es, en modo alguno, un acto administrativo, por cuanto como se dijo es de trámite surtido dentro de una de las formas de ejercicio de la función constituyente, en especial del poder constituyente primario.

En consecuencia, la acción incoada contra los actos en referencia es a todas luces improcedente y las razones en que se sustenta el recurso no tienen asidero alguno, de allí que el auto suplicado se encuentra ajustado a las circunstancias procesales y deba ser confirmado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

CONFIRMAR el auto de 9 de octubre de 2003, de la consejera conductora del proceso, doctora Olga Inés Navarrete Barrero, en cuanto inadmitió, por falta de jurisdicción, la demanda presentada contra el Decreto Núm. 2000 de 17 de julio de 2003.

Por Secretaría, cúmplase lo dispuesto en dicho auto.

Notifíquese y cúmplase,

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 26 de marzo del 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA