Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Olga Inés Navarrete Barrero

Norma demandada:  Decreto 2749 de 1994

Demandante:  ANTONIO MARIA MORALES ARRIETA

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL

DELEGACIÓN DE FUNCIONES - Legalidad de la delegación de práctica de exámenes antropoheredobiológicos / DELEGACIÓN DE FUNCIONES - El I.C.B.F. puede delegar en entidad descentralizada territorialmente o por servicio

A juicio de la Sala, las normas anteriormente citadas no fueron violadas por los actos acusados y, antes por el contrario, considera que los mismos se ajustaron a aquéllas, máxime si se tiene en cuenta que la misma Constitución Política, en su artículo 209, prescribe que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones, norma que, dada su generalidad, no impone, en principio, condicionamiento alguno a la delegación de funciones. Ahora bien, si las normas invocadas como fundamento del Acuerdo 042 de 1994 expresamente establecen que las funciones que delegue un establecimiento público lo serán en una entidad descentralizada territorialmente o por servicios, huelga concluír que, al delegar el acuerdo demandado la función de emitir los dictámenes antropoheredobiológicos en otros organismos de la administración pública, idóneos y especializados en la materia, se entiende que dichos organismos deben ostentar la calidad de una entidad descentralizada, bien sea territorialmente, o por servicios. Al haberse ceñido el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como establecimiento público que es, a las normas que le permiten delegar sus funciones, resta concluir que tampoco se vulneró el artículo 211 de la Carta Política.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Santa Fe de Bogotá, D.C., nueve de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

Radicación número: 5150

Actor: ANTONIO MARIA MORALES ARRIETA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por el ciudadano Antonio María Morales Arrieta, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 2749 de 1994, “Por el cual se aprueba el Acuerdo No. 042 de 31 de agosto de 1994 de la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar", expedido por el Gobierno Nacional, y del Acuerdo núm. 042 de 21 de agosto de 1994, expedido por la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “Por el cual se delega una función”.

I. ANTECEDENTES

a.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.

El demandante considera que los actos demandados incurren en la violación de los artículos 121 y 211 de la Constitución Política; 10º del Decreto 3130 de 1968; y el artículo 8º del Acuerdo 102 de 1979, aprobado por el Decreto 334 de 1980, por las razones que, bajo la forma de cargos, en forma resumida se expresan a continuación:

Primer cargo.- El artículo 211 de la Carta Política dispone que la ley “fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades”.

Ahora bien, del contenido del artículo 10º del Decreto 3130 de 1968 se infiere que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como establecimiento público que es, únicamente puede delegar sus funciones propias en otras entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, requisito que no cumple la delegación que se hace mediante el artículo 1º del

Acuerdo núm. 042 de 1994, pues lo hace en “otros organismos de la administración pública idóneos y especializados en la materia”, es decir, en forma genérica, sin especificar a qué organismos concretamente se refiere la citada delegación de funciones.

Es evidente, entonces, que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar carece de competencia legal para delegar las funciones de que trata el artículo 1º del Acuerdo demandado, por no hacerlo en otras entidades descentralizadas territorialmente o por servicios.

Segundo cargo.- El Acuerdo núm. 042 de 1994 adolece de falsa motivación, dado que para expedirlo se invocan facultades legales y estatutarias, en especial las conferidas por el artículo 8º del Acuerdo 102 de 1979, aprobado por el Decreto 334 de 1980, disposiciones que no confieren al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la facultad que está delegando en otras entidades que no son, específicamente, descentralizadas territorialmente o por servicios, pues la expresión contenida en el artículo 1º de aquél, está indicando que la función delegada puede ser cumplida por organismos que no ostenten la calidad de entidades descentralizadas o por servicios.

b.- Las razones de la defensa.

Ellas son, en resumen, las siguientes ( fls. 44 a 47) :

1.- Del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar:

1ª. Los actos demandados no son violatorios de los artículos 121 y 211 de la Carta Política, 10º del Decreto 3130 de 1968 y del Decreto 334 de 1980.

En efecto, la Ley 7ª de 1979, por la cual se reorganizó el ICBF, en su artículo 21, numeral 15, atribuyó a dicha entidad la función de emitir los dictámenes periciales antropoheredobiológicos en los procesos de filiación, a solicitud del juez, función consagrada en el artículo 4º, numeral 16, del Acuerdo 102 del 1979, aprobado por el Decreto 334 de 1980. Dicha función ha sido desempeñada a través del Laboratorio de Genética, por disposición del artículo 36 del Decreto Reglamentario 2388 de 1979, para los casos en que medie solicitud del juez o del defensor de familia, con el fin de preconstituir la prueba dentro de los procesos de filiación.

2ª. A través de determinados exámenes, el Laboratorio de Genética del ICBF adelantaba únicamente la investigación biológica para alcanzar una posibilidad científica de paternidad en un 95%. Como complemento de aquéllos, está la realización de otros exámenes, cuyo alcance científico de probabilidad de paternidad va del 95% al 99%.

3ª. Como consecuencia de lo anterior y en razón de que el Laboratorio de Genética no contaba con una infraestructura, dotación y personal técnico y científico que tuviera los conocimientos o entrenamientos requeridos para adelantar este tipo de pruebas y, en especial, el último análisis complementario, el ICBF realizó un convenio con la Universidad Nacional.

4ª. El recurso humano resultaba insuficiente por el considerable volumen de solicitudes, dado que debía haber desplazamiento hacia cada una de las regionales del ICBF para la toma de muestras. De igual manera resultaba insuficiente el citado recurso con la demanda de la Regional de Santa Fe de Bogotá y el posterior estudio, elaboración y remisión del resultado a los solicitantes.

5ª. Conforme a lo expuesto, se podría decir que el Laboratorio de Genética era ineficaz, por cuanto no contaba con la capacidad suficiente para realizar el volumen tan alto de todas las pruebas de genética solicitadas por los jueces y defensores de familia, ni con la tecnología y la ciencia requeridas, lo que repercutía en gran medida en la congestión de los despachos judiciales, en las demoras en los fallos proferidos en las demandas de filiación y en el perjuicio que con ello se causa a los menores que están ejerciendo su derecho constitucional de tener un nombre y una familia (artículo 44 de la Carta Política).

6ª. La ley colombiana, al buscar la protección del menor, exige que ésta se brinde de manera inmediata, sin dilación, ni trabas institucionales que la retarden. Por tal razón, el ICBF estimó necesario contar con el apoyo de otras entidades públicas que posean la infraestructura, tecnología y ciencia necesarias para la realización de los exámenes y para la oportuna y adecuada prestación del servicio a los usuarios.

Por lo anterior, la Junta Directiva del ICBF decidió contratar con organismos públicos la función de emitir dictámenes periciales, para lo cual, en uso de sus facultades legales y estatutarias, en especial, de las conferidas por el artículo 8º del Acuerdo 102 de 1979, promulgó el Acuerdo 042 de 1994, aprobado por el Decreto 2749 del mismo año.

El ICBF inició el proceso de descentralización con base en el acuerdo mencionado, el cual autorizó a la entidad para delegar la función de emitir los dictámenes en otros organismos de la Administración Pública especializados en la materia. Para ello celebró contratos interadministrativos, realizando previamente las respectivas convocatorias a prestigiosas entidades del Estado, seleccionando las propuestas de entidades tales como la Universidad de Cartagena, Universidad de Antioquia, Universidad del Valle, Universidad del Cauca, Universidad Tecnológica de Pereira, Universidad Sur Colombia del Huila y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, entidades que tienen el carácter de Establecimiento Público del Sector Descentralizado de la Administración Pública, tal como lo define y clasifica el artículo 1º del Decreto 3130 de 1968.

2.- La Nación - Ministerio de Salud, no contestó la demanda.

c.-La actuación surtida.

De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto del 8 de octubre de 1998 se dispuso la admisión de la demanda y se denegó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados (fl. 18).

Dentro del término de traslado concedido a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para emitir su concepto, hicieron uso de tal derecho el apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el representante del Ministerio Público.

II.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación es partidario de que se denieguen las pretensiones de la demanda, expresando para el efecto lo siguiente:

En nuestro derecho público, la delegación ha sido entendida como la transferencia de funciones entre órganos o funcionarios organizados jerárquicamente, siendo presupuesto para ello la existencia de autorización legal previa y que la función esté adscrita en cabeza del delegante, quien podrá reasumirla en cualquier momento.

El artículo 10º del Decreto 3130 de 1968 consagra una “modalidad de delegación” que opera entre organismos descentralizados del orden territorial o por servicios, sin que, necesariamente, exista entre ellos una relación jurídica vertical; este mecanismo requiere, para su consolidación, del voto favorable de quien preside la Junta Directiva y la aprobación del Gobierno, y su perfeccionamiento se efectúa mediante la celebración de contratos interadministrativos.

Si bien es cierto que en el acuerdo acusado no se especificó la entidad o entidades que debían cumplir con la función de emitir los dictámenes periciales tendientes a dirimir las controversias sobre filiación en los procesos de familia, también lo es que la mencionada disposición no consagra este presupuesto como requisito indispensable para hacer efectiva la delegación a través del mecanismo contractual, donde se definirá con precisión la institución que coadyuvará en la ejecución de esa tarea científica.

De otro lado, no prospera el cargo de falsa motivación, ya que las normas citadas en el encabezamiento del acto administrativo hacen una transcripción literal de las disposiciones legales contenidas en el Decreto 3130 de 1968, lo cual significa que el ICBF estaba perfectamente habilitado para delegar la función adscrita legalmente.

III.CONSIDERACIONES DE LA SALA.-

El texto del Decreto núm. 2749 del 15 de diciembre de 1994, que a su vez contiene el texto del Acuerdo núm. 042 de 1994, es el siguiente:

“Por el cual se aprueba el Acuerdo núm. 042 del 31 de agosto de 1994, de la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”

“El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales , en especial de las conferidas por el Decreto 1050 de 1968,

“DECRETA

“Artículo 1º Apruébase el Acuerdo número 042 del 31 de agosto de 1994 emanado de la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuyo texto es el siguiente:

‘ACUERDO NUMERO 042 DE 1994

(agosto 31)

‘Por el cual se delega una función

‘La Junta Directiva del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en uso de sus facultades legales y estatutarias en especial de las conferidas por el artículo 8º del Acuerdo 102 de 1979, aprobado por el Decreto 334 de 1980,

‘ACUERDA

‘Artículo 1º Delegar la función de emitir los dictámenes periciales antropoheredobiológicos de que trata el numeral 15 del artículo 21 de la Ley 7ª de 1979 y el artículo 36 del Decreto 2388 de 1979, que sean requeridos por los Jueces y Defensores de Familia, en otros organismos de la administración pública, idóneos y especializados en la materia.

‘Artículo 2º El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar celebrará contratos en los que se pactarán los mecanismos que permitan realizar la delegación objeto del presente Acuerdo.

‘Artículo 3º El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de promulgación del Decreto del Gobierno Nacional que lo apruebe.

“Comuníquese y cúmplase.

“Dado en Santa fe de Bogotá, D.C., a 31 de agosto de 1994.

“(Fdo.) Presidenta Junta Directiva

“(Fdo.) Secretario Junta Directiva’

“Artículo 2º El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

“Publíquese, comuníquese y cúmplase.

“....”.

Las normas que el actor considera violadas son los artículos 121 y 211 de la Constitución Política; 10º del Decreto 3130 de 1968; y 8º del Acuerdo 102 de 1979, aprobado por el Decreto 334 de 1980, observando la Sala que respecto del artículo 121 de la Carta el demandante no expresó concepto alguno de violación, razón por la cual frente al mismo no habrá pronunciamiento.

El contenido de las citadas normas es como sigue:

Constitución Política:

“Artículo 211.- La ley… fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades…”.

Decreto 3130 de 1968:

“Artículo 10º.De la delegación de funciones en otros organismos. Los establecimientos públicos, con el voto favorable del Presidente de su Junta o Consejo Directivo y la aprobación del Gobierno cuando así lo dispusieren sus respectivas normas legales o reglamentarias, podrán delegar en otras entidades descentralizadas territorialmente o por servicios el cumplimiento de algunas de sus funciones”.

Acuerdo 102 de 1979 (aprobado por el Decreto 334 de 1980)

“Artículo 8º. El Instituto podrá, mediante Acuerdo de la Junta Directiva, con el voto favorable e indelegable del Ministro de Salud y con la aprobación del Gobierno Nacional, delegar el cumplimiento de algunas de sus funciones en otras entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, conforme a lo previsto en el artículo 10 del Decreto 3130 de 1968”.

Revisada la normatividad que regula al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, esta Corporación encuentra que la Ley 7ª de 1979, “Por la cual se dictan normas para la protección de la Niñez, se establece el sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 21, numeral 15, otorgó a dicha institución la función de emitir dictámenes periciales (antropoheredobiológicos) en los procesos de filiación y en aspectos sicosociales cuando el juez lo solicite.

Dicha Ley 7ª fue reglamentada mediante el Decreto 2388 de 1979, el cual, en su artículo 36, dispuso que los exámenes antropoheredobiológicos serían practicados por el Laboratorio de Genética del ICBF.

Mediante el Acuerdo 042 de 1994, el ICBF delegó la anterior función en, “otros organismos de la administración pública, idóneos y especializados en la materia”, cuestión que, según el parecer del demandante, contraría lo dispuesto en el artículo 10º del Decreto 1050 de 1968, 8º del Acuerdo 102 de 1979 y 211 de la Carta Política.

A juicio de la Sala, las normas anteriormente citadas no fueron violadas por los actos acusados y, antes por el contrario, considera que los mismos se ajustaron a aquéllas, máxime si se tiene en cuenta que la misma Constitución Política, en su artículo 209, prescribe que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones, norma que, dada su generalidad, no impone, en principio, condicionamiento alguno a la delegación de funciones.

Además, si bien es cierto que el Acuerdo acusado no señaló que la función en cuestión la delegaba en entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, también lo es que del texto de las normas que se estiman infringidas, y las cuales fueron su fundamento, no se desprende que en el acto de delegación se deban especificar de manera concreta tales entidades.

Ahora bien, si las normas invocadas como fundamento del Acuerdo 042 de 1994 expresamente establecen que las funciones que delegue un establecimiento público lo serán en una entidad descentralizada territorialmente o por servicios, huelga concluír que, al delegar el acuerdo demandado la función de emitir los dictámenes antropoheredobiológicos en otros organismos de la administración pública, idóneos y especializados en la materia, se entiende que dichos organismos deben ostentar la calidad de una entidad descentralizada, bien sea territorialmente, o por servicios.

De otra parte, la Sala considera que no sería práctico y funcional que la norma cuestionada determinara concretamente cuáles son los organismos que pueden cumplir la función delegada en la norma cuestionada, pues, de ser así, si en un futuro se crean nuevas entidades que tengan la naturaleza de descentralizadas territorialmente o por servicios y conocimientos especializados sobre la materia, las mismas no podrían prestar apoyo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el cumplimiento de su función administrativa, lo cual a todas luces sería absurdo.

Al haberse ceñido el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como establecimiento público que es, a las normas que le permiten delegar sus funciones, resta concluir que tampoco se vulneró el artículo 211 de la Carta Política.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

Primero.- DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

Segundo.- Devuélvase la suma depositada para gastos ordinarios del proceso o su remanente.

Tercero.- En firme esta providencia archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 9 de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.