Fecha Providencia | 18/11/1999 |
Fecha de notificación | 18/11/1999 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Consejero ponente: Olga Inés Navarrete Barrero
Norma demandada: Decreto 2371 de diciembre 27 de 1993
Demandante: SILVIA MERCEDES TORO GUTIÉRREZ
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
VISAS - Competencia discrecional del Gobierno Nacional / PRINCIPIO DE LA DISCRECIONALIDAD - Concepto
Como quiera que en la demanda, como concepto de violación se aduce, en primer lugar, que el acto acusado no contempla causales que den origen a la cancelación de la visa y por, ende, viola los apartes del texto constitucional anotados, debe la Sala precisar que el Gobierno Nacional adujo su facultad discrecional en el manejo del tema. Al respecto la Sala encuentra que las relaciones de nuestro país con los extranjeros, en principio, se atienen a la reciprocidad entre los diferentes países, de manera que se le otorgue al extranjero el mismo trato que a nuestros compatriotas se les dá en tierra extranjera, sin olvidar que tal temática tiene estrecha relación con el concepto de soberanía. De manera que en tratándose de esta temática, el principio que la regula es el de la discrecionalidad. Por ello, en el caso del Decreto demandado parcialmente, cuando el Gobierno aduce tales facultades para el tratamiento del ingreso, permanencia y salida de extranjeros de nuestro país, se aviene a dicha regla general, consecuencia de la cual es que tal tema no sea regulado en atención a precisas facultades regladas. Entre unas y otras, la doctrina ha precisado que su principal diferenciación radica en que respecto de las facultades regladas presupone la existencia de una indicación de las formas para actuar, que se traduce en lo que el órgano competente debe hacer en cada caso; entretanto, se habla de discrecionalidad, cuando el orden jurídico le otorga cierta libertad a la administración para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o para hacerla de una u otra manera.
VISAS - Su otorgamiento, negación o cancelación discrecional no viola el Pacto Internacional de Derechos Humanos
La Sala tampoco encuentra que mediante el acto parcialmente demandado se haya desconocido el Pacto Internacional de Derechos Humanos en el Capítulo mencionado, pues lo cierto es que, cuando se habla de "decisión adoptada conforme a la ley", no se está haciendo una regulación diferente a la reseñada en los apartes anteriores, es decir, que en todo caso, para tales efectos, se deba seguir una actuación administrativa en los países que suscribieron dicho Pacto y, además, tampoco se desconoce, por las razones ya expresadas con anterioridad, que la decisión puede ser objeto de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, en nuestro caso, ante la cual, con todas las garantías procesales, se puede discutir la legalidad de la decisión administrativa.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO
Santafé de Bogotá, noviembre dieciocho (18) de mil novecientos noventa y nueve.
Radicación número: 5123
Actor: SILVIA MERCEDES TORO GUTIÉRREZ
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
Procede la Sala a proferir fallo de única instancia dentro de la actuación iniciada por demanda que en ejercicio de la acción de nulidad, fue presentada por la ciudadana Silvia Mercedes Toro Gutiérrez tendiente a que se declare la nulidad de los artículos 1o, 148 y 149 del Decreto 2371 de diciembre 27 de 1993, expedido por el Gobierno Nacional.
I -NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN
Se citaron como violados: el Preámbulo de la Constitución Política y el artículo 29 de la misma, suministrando el siguiente marco de violación:
Los artículos demandados del Decreto 2371 de 1993 desconocen el texto constitucional al no contemplar causases propias que se deben tener en cuenta para la cancelación de visas, pues no es lógico deducir que, mientras no estén expresamente señaladas las causases, se pueda proceder a cancelar una visa.
Agrega que en el mismo sentido considera incongruente el hecho de poder adoptar una decisión a priori sobre la base de parámetros que no existen y que en un buen sentido se estaría motivando una situación definitiva con base en premisas que no dan la talla y que en todo caso no se asimilan a causases que bien se invoquen y que no se encuentran contempladas en el Decreto parcialmente demandado.
Al negar la posibilidad de interponer recursos en la vía gubernativa, se contraviene el principio de que todo acto administrativo es susceptible de recursos, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional al interpretar el artículo 29, y cita la sentencia T-007 de enero 18 de 1993 para concluir que en el caso de las actuaciones administrativas deben brindarse en su integridad las garantías, máxime cuando la sanción que se impone tiene connotaciones similares a la sanción penal.
Al citar las sentencias T-043 de 1996 y C - 432 de 1996, concluye que el derecho de defensa de los administrados se garantiza con la posibilidad de interponer recursos en la vía gubernativa, además, porque, según el C.C.A. los recursos se conceden y se tramitan en el efecto suspensivo, y, además, porque la vía gubernativa es una garantía también para la Administración que asegura la posibilidad de revisar sus propias decisiones.
Finaliza la argumentación manifestando que cuando en el Decreto demandado parcialmente, el Gobierno Nacional aduce su competencia soberana y discrecional para desconocer el debido proceso, así como
toda la relación que existe entre soberano y súbdito reguladas por el Estado de Derecho, ya que toda la facultad discrecional para regular lo concerniente al ingreso de extranjeros debe estar establecido por normas que reclaman una exacta definición judicial, pues el ejercicio de las atribuciones discrecionales no puede ser sinónimo de arbitrariedad.
Luego, en adición de la demanda, se adujo que el acto administrativo demandado parcialmente, además, desconoce el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Carta Internacional de Derechos Humanos, en su artículo 13, integrado a nuestro ordenamiento legal en virtud de la ley 74 de diciembre 26 de 1968 ( Diario Oficial 32682).
II. CONTESTACION DE DEMANDA
El Ministerio de Relaciones Exteriores por medio de su apoderado, fundamenta la contestación en el sentido de que no viola ni el preámbulo ni los artículos de la Constitución mencionados como vulnerados, ya que respecto del artículo 13 de la Constitución deduce que:
"Las facultades discrecionales otorgadas por la Constitución en relación con los extranjeros, le permite al Gobierno Nacional, determinar las políticas migratorias y en particular sobre la forma y condiciones para la entrada, permanencia y salida del país, sin necesidad de acudir a mayores distinciones. "
Así la Constitución prevé en su artículo 1 00, que los extranjeros disfruten de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos, pero también se abroga la facultad de subordinar a condiciones especiales o a que se niegue el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.
En cuanto a la violación del debido proceso (art. 29 C.P.), al decir del demandado, no se viola este derecho contra la persona a la cual se le cancela una visa, toda vez, que en dicha actividad de la administración no está siguiendo un juicio de carácter investigativo orientado a determinar la responsabilidad de una persona frente a actividad u omisión que se le impute.
Alude a la demanda de nulidad contra el artículo 38 del Decreto 2241 del 9 de noviembre de 1993, y cuyo texto era idéntico al del artículo 148 demandado, que culminó en sentencia del Consejo de Estado de 26 de enero de 1996, denegando las pretensiones de la demanda, considerando que "... conforme al artículo 6, numeral 7 del Decreto 2110 de 1992 le corresponde a dicho Ministerio, en colaboración con el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la adopción de políticas sobre migración, función ésta que comprende las de inmigración, emigración y permanencia de extranjeros en el país .... Tales atribuciones, que son expresión de la soberanía de todo Estado, suponen necesariamente la posibilidad de que dichas materias sean reguladas discrecionalmente. En otro giro, es potestativo de cualquier país, y para el caso Colombia, reservarse la facultad de permitir el ingreso de extranjeros, así como su permanencia y salida del mismo."
III-ACTUACION PROCESAL
De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:
Mediante providencia de 3 de septiembre de 1998 se dispuso la admisión de la demanda y se denegó la solicitud de suspensión provisional de las normas demandadas.
Dentro del término de traslado concedido a las partes para alegar de conclusión y al Agente de¡ Ministerio Público para emitir su concepto, hicieron uso de tal derecho la actora, la parte demanda y el representante del Ministerio Público (fis. 104 a 111 , 112 a 116 y 117 a 128, respectivamente).
IV- ALEGATOS DE CONCLUSION
En esencia, la parte actora manifiesta en sus alegatos que es evidente a todo estudioso del derecho, que el auto de cancelación de la visa, es un acto administrativo y que, por lo tanto, constituye el resultado de una actuación administrativa , regulada por el Código Contencioso Administrativo vigente, Código que también el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, deben cumplir estrictamente.
Solamente después de haber cumplido con todo el iter legal consagrado en el Código Contencioso Administrativo, el auto quedará en firme y podrá, por ende, ser debidamente ejecutoriado.
Estas premisas sirven para evidenciar que un auto sin motivación, y peor aún sin derecho a recurso alguno, se torna ilegal y arbitrario.
Respecto del artículo 148 del decreto impugnado, afirma que: "El Ministerio de Relaciones Exteriores, en uso de su competencia soberana y discrecional (inconstitucional, ¡legal y arbitraria según lo he venido demostrando) y a través de/ Jefe de la División de Visas (quien actúa a través de tirano y de verdugo) podrá disponer mediante auto (que no requiere motivación alguna) la cancelación de la visa. Contra esta providencia (sentencia dictada sin proceso, sin pruebas, sin ninguna posibilidad de defensa para el condenado a
destierro) no procede recurso alguno. (desconociendo de un plumazo la normatividad contenciosa)."
Y sigue en sus alegatos diciendo: " ... cuando el Gobierno Nacional ha concedido al extranjero una visa de residente indefinida, que implica el deseo de¡ extranjero de establecerse en el país de manera definitiva, su revocatoria (cancelación) deberá ser necesariamente motivada, ofreciendo al extranjero la oportunidad de controvertir esa decisión a través de los recursos consagrados en la ley. De aquí, el principio universal del debido proceso, compartido también por nuestra Constitución."...."El hecho de no haber nacido en Colombia y no ser, por ende, ciudadano colombiano, haciendo trizas el concepto consagrado en el artículo 13 de la Constitución, que dispone la igualdad de todas las personas ante la ley y que no admite discriminación alguna por razones de origen nacional y el artículo 100 de la misma, en lo que refiere a la igualdad de derechos, entre extranjeros y nacionales."
Respecto de la sentencia de 26 de enero de 1996, proferida por el Consejo de Estado, dice la actora que el caso ventilado en ella se refiere a la cancelación de la visa temporal de trabajo, por expiración del plazo fijo establecido y no puede predicarse en un extranjero que ostenta la visa de residente indefinida con el fin de establecerse en el país de manera definitiva, por lo que esta prueba debe ser rechazada
por improcedente, inconducente e impertinente.
Por su parte el Ministerio de Relaciones Exteriores, por intermedio de su apoderado, reitera por medio de su escrito de alegaciones lo ya manifestado en la contestación de la demanda concluyendo que la misma Constitución autoriza un tratamiento diferente para los extranjeros, dado que su vínculo jurídico político con el Estado es, per se, diferente a la persona que tiene la calidad de colombiano. Esto no quiere decir, que tengan un tratamiento discriminatorio, sino que, por el contrario, dada su situación de extranjero, se le aplica un régimen especial.
Añade la demandada que el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa del Estado, debe, en desarrollo de las facultades conferidas, regular la entrada, permanencia en el territorio nacional y salida de extranjeros, pudiendo establecer prohibiciones y, aún más, llegar a ordenar su expulsión, si fuere necesario. Conforme a los principios y normas de¡ Derecho Internacional Consuetudinario, un Estado no puede tratar en forma arbitraria a los extranjeros que se encuentren dentro del territorio, pero sí, conforme a sus facultades discrecionales, reglamentar todos los aspectos relacionados con la migración adoptando políticas y estableciendo controles.
Así, sigue la demandada, "la política migratoria es facultativa del Gobierno Nacional, como consecuencia del principio de Soberanía que cobija a cada Estado y del cual se desprende su discrecionalidad en el manejo de las políticas y reglamentos de migraciones de extranjeros, tanto como para la entrada como para la permanencia y salida de¡ mismo."
V - CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación estima que se debe mantener la legalidad de las disposiciones acusadas y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda, básicamente por las siguientes razones:
1.- No se viola el derecho a la igualdad cuando se da trato distinto a aquellos que la propia Constitución considera diferentes; por el contrario, este reconocimiento autoriza al legislador para señalar los límites entre las prerrogativas de los nacionales y los derechos de los extranjeros.
2.- En este orden de ideas, resulta lógico que el Estado, en ejercicio de su poder soberano, establezca el régimen de ingreso, permanencia y salida de extranjeros, atribución que lo faculta para ordenar, según el caso, la cancelación de una visa e incluso, la expulsión de los extranjeros que se encuentren en el territorio nacional sin el cumplimiento de las normas que integran el sistema jurídico colombiano.
3.- Los preceptos cuya nulidad se demanda, antes que desconocer el artículo 29 de la Carta Política, contribuyen a desarrollarlo, pues establecen cuál es la autoridad que en Colombia resuelve o decide sobre la cancelación de una visa, como también prevé el trámite a seguir ante el Departamento Administrativo de Seguridad. Además, la improcedencia de recursos en la vía gubernativa, aunque pueda entenderse como ausencia de un mecanismo de control, no significa, per se, atentado contra el debido proceso, sino señalamiento de los pasos previos al ejercicio de las respectivas acciones judiciales.
VI - CONSIDERACIONES DE LA SALA
Corresponde a la Sala revisar la legalidad de los artículos 1, 148 y 149 del Decreto 2371 de 1996 "Por medio de¡ cual se dictan disposiciones sobre expedición de visas, control de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de inmigración".
El texto de la norma demanda parcialmente, es el siguiente:
Artículo 10: " Es competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundado en el principio de la soberanía del Estado, autorizar el ingreso y permanencia de extranjeros al país. Corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la División de Visas, de los agentes consulares y diplomáticos de la República y de la Dirección General del Protocolo, según el caso, otorgar, negar y cancelar visas. En consecuencia, contra el acto administrativo que niegue el otorgamiento de una visa no procede recurso alguno.
El ingreso de extranjeros, así como su permanencia o salida del territorio nacional, se regirá por las disposiciones de este Decreto y las políticas del Gobierno Nacional, sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados Internacionales".
Artículo 148: "El Ministerio de Relaciones Exteriores, en uso de su competencia soberana y discrecional y a través del Jefe de División de Visas, podrá disponer mediante auto la cancelación de visas. Contra este auto no procede recurso alguno."
Artículo 149: ' Una vez notificado el auto de cancelación, el extranjero deberá abandonar el país dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la notificación del mismo, so pena de ser deportado y previa la expedición de un salvoconducto por parte del Departamento de Seguridad DAS. El acto proferido por el Departamento de Seguridad Das, para efectos de la deportación no tendrá recurso alguno".
Tiene previamente en cuenta la Sala, que el Decreto 2371 de 1996 fue
expedido por el Gobierno Nacional en virtud de la facultad reglamentaria y en desarrollo del Decreto 1050 de 1968, artículo 1o, Decreto 2126 de 1992, artículo 1o, numeral 16, y Decreto 2110 de 1992, artículo 6o, numerales 7 y 8.
Las normas reglamentadas, en lo pertinente, establecen la competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores para proponer, orientar, coordinar y ejecutar la política exterior de Colombia, bajo la dirección del Jefe del Estado ( Decreto 2126 de 1992), facultades que comprenden la de autorizar el ingreso de extranjeros al país, acorde a lo estipulado en el numeral 16 del artículo 1º. del Decreto mencionado.
El Decreto 2110 de 1992 señala las funciones generales del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - y, entre ellas dispone el artículo 6º, numeral 7o, la de colaborar con los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Trabajo y Seguridad Social en la adopción de políticas sobre migración y control de fronteras colombianas.
Los cargos formulados en la demanda son dos: violación del Preámbulo de la Constitución Política y violación del artículo 29 de la misma.
Como quiera que en la demanda, como concepto de violación se aduce, en primer lugar, que el acto acusado no contempla causales que den origen a la cancelación de la visa y por, ende, viola los apartes del texto constitucional anotados, debe la Sala precisar que el Gobierno Nacional adujo su facultad discrecional en el manejo del tema.
Al respecto la Sala encuentra que las relaciones de nuestro país con los extranjeros, en principio, se atienen a la reciprocidad entre los diferentes países, de manera que se le otorgue al extranjero el mismo trato que a nuestros compatriotas se les dá en tierra extranjera, sin olvidar que tal temática tiene estrecha relación con el concepto de soberanía.
Ciertamente, el tema del tránsito o permanencia de extranjeros, desde la antigüedad, ha sido tratado como de soberanía de un país, dado que involucra, además, la seguridad de un territorio frente a las invasiones extranjeras, de manera que con el paso de los años las relaciones entre diferentes países llevaron a la celebración de pactos en relación con el manejo de dichos aspectos y que se atienen básicamente, a las relaciones de convivencia entre países y a la reciprocidad con que sean tratados los naturales de un país en tierra extranjera.
De manera que en tratándose de esta temática, el principio que la regula es el de la discrecionalidad. Por ello, en el caso del Decreto demandado parcialmente, cuando el Gobierno aduce tales facultades para el tratamiento del ingreso, permanencia y salida de extranjeros de nuestro país, se aviene a dicha regla general, consecuencia de la cual es que tal tema no sea regulado en atención a precisas facultades regladas.
Entre unas y otras, la doctrina ha precisado que su principal diferenciación radica en que respecto de las facultades regladas presupone la existencia de una indicación de las formas para actuar, que se traduce en lo que el órgano competente debe hacer en cada caso; entretanto, se habla de discrecionalidad, cuando el orden jurídico le otorga cierta libertad a la administración para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o para hacerla de una u otra manera.
“La actividad administrativa debe ser oportuna en la realización del interés público, pero esa conveniencia es así en algunos casos especificada por la norma, yen otros dejada a la apreciación del funcionario. En un caso es la norma y en el otro es el órgano actuante el que aprecia la oportunidad de la medida a tomarse"
"En el primer caso, la norma jurídica concreta sustituye el criterio del órgano administrativo, y predetermina ella misma qué es lo conveniente al interés público; en tales casos el administrador no tiene otro camino que obedecer a la norma escrita y prescindir de su apreciación personal sobre el mérito, conveniencia u oportunidad del acto. Su conducta, en consecuencia, está predeterminada por una regla de derecho; no tiene él libertad de elegir entre más de una decisión; su actitud sólo puede ser una, aunque esa sea una realiad inconveniente"
……….
'En el segundo caso la norma permite al administrador que sea él quien aprecie la conveniencia del acto; ella no predetemína cuál es la situación de hecho ante la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se dictará ante una situación de hecho. El órgano tiene elección, en tal caso, sea de las circunstancias ante las cuales dictará el acto, sea del acto que dictará ante una circunstancia.. Se trata allí de la correspondencia entre el objeto del acto ylas circunstancias de hecho exteriores a él en un caso - facultades regladas - se precisan cuáles son las circunstancias de hecho que deben dar lugar al acto, mientras que en el otro - facultades discrecionales - no: el acto puede darse libremente ante cualquier situación de hecho; expresado de otra forma, en un caso se determina a un solo objeto del acto como posible para una determinada situación de hecho, yen el otro puede con cierta amplitud elegirse la situación de hecho ante la que se adoptará esa decisión, o la decisión que se adoptará frente a una situación de hecho.
Entendido el concepto de ejercicio de funciones administrativas con base en facultades discrecionales, la Sala encuentra que en tales eventos a la administración se le entrega la libertad para juzgar la oportunidad y conveniencia de la medida; partiendo del hecho de que nunca "las atribuciones podrán ser totalmente regladas o discrecionales, pues imposible prever hasta el último detalle de lo que el órgano debe hacer: siempre quedará un pequeño margen que deberá dejarse necesariamente al arbitrio de¡ funcionario actuante y a la inversa, los actos proferidos en ejercicio de tal facultad tienen como límite la razonabilidad, cuando la decisión se puede calificar de "irrazonable" o de desproporcionada"
"DISCRECIONALIDAD E INTERESES GENERALES"
Desde la teoría de Bematzík (Rechtsprechung und materielle Rechtskraft, 1886) muchos autores han definido la discrecionalidad en relación al interés público o general (de momento voy a admitir la equivalencia de ambos conceptos). La definición más conocida es tal vez la de Giannini. Para este autor discrecionalidad significa valoración o apreciación por la Administración de/ interés público. Y esta valoración se concreta a una dialéctica entre intereses que realiza el órgano administrativo competente, dialéctica que consiste en lo siguiente: el órgano en cuestión ha de actuar para la consecución de un "interés primario" (el interés general) que le viene en general dado por el ordenamiento, en tal actuación ha de ponderar o comparar qué "intereses secundarios" (públicos o privados) merecen ser tenidos en cuenta o merecen ser sacrificados para la consecución del "interés primario". De modo que la potestad discrecional consiste en apreciar el interés público o general en relación con otros intereses múltiples y heterogéneos presente en el ordenamiento.”…
"De modo que estas definiciones materiales o positivas de la discrecionalidad (es decir, aquellas que la definen por su contenido o su objeto y no por su continente o apariencia - Definiciones formales o negativas, que veremos en seguida -) la refieren a la apreciación de los intereses públicos o generales. Pero verdaderamente importante es que tal definición es vigente en nuestro país, pues se halla recogida de manera expresa en la Exposición de Motivos de la LJCA (apartado 3o. Del epígrafe IV, titulado "Objeto del recurso'):
'La discrecionalidad surge cuando el Ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público'.
Con ello ya tenemos el primer elemento de la potestad discrecional: se refiere a la determinación, interpretación o apreciación por la Administración del interés público o general."
"DISCRECIONALIDAD COMO POSIBILIDAD DE ELECCION: EL MARGEN DE APRECIACION
"Existe un segundo grupo de definiciones que denomino formales o negativas que hacen hincapié en la discrecionalidad de un espacio o ámbito de decisión no regulado o sólo parcialmente regulado por el Decreto, que el ordenamí3ento, y en concreto el legislador, ha otorgado a la Administración. Es conocida la frase con la que Davis inicia su Discretionary Justice: "Where law ends, discretion begins" (1971: 3), para significar no que la discrecionalidad vive al margen del Derecho, sino que su esencia, o sea, el margen de apreciación en manos de la Administración, no está regulada, a veces ni siquiera por vía de principios, por el Derecho.
"En efecto, así como las definiciones recién expuestas se refieren al contenido de la valoración discrecional (y por ello las denomino materiales o positivas), existen otras basadas esencialmente en un margen de apreciación. Es decir, de una parcela decisional que, generalmente prevista en una norma habilitante, deja un espacio vacío que ha de ser rellenado por los administradores con criterios no necesariamente explicitados por el Decreto.
De manera que habiendo dejado ya por sentado que el manejo de la política en relación con extranjeros debe ser gobernada por la administración acorde a los criterios de conveniencia y de proporcionalidad propios del ejercicio de facultades discrecionales, la Sala no encuentra reparo alguno al texto del acto administrativo demandado cuando precisamente alude a tales facultades para conceder o negar la visa a un extranjero y para manejar lo relativo al permiso de ingreso, a la permanencia y salida de extranjeros, sin que se agote la materia por este aspecto, ya que pueden existir causases, establecidas en otras normas, que impliquen la decisión del Gobierno Nacional de ordenar la expulsión de un extranjero de nuestro territorio, evento en el cual la decisión responderá al ejercicio de facultades regladas reseñadas en dichos textos normativos.
Sobre los derechos de los extranjeros se tiene que:
En torno a las exigencias constitucionales inherentes a la posibilidad de establecer un trato diferencial entre extranjeros y colombianos, la Corte Constitucional, en Sentencia C-049 de 1.997, mediante la cual declaró inexequible el articulo 239 de la Ley 222 de 1.995, que exigía a los extranjeros establecer un domicilio permanente en Colombia, como requisito para celebrar contratos de representación o agencia, manifestó:
"Es claro que el articulo 100 transcrito, solamente permite establecer limitaciones o condiciones especiales a los extranjeros en lo relativo a las garantías de que disfrutan los nacionales, por motivos de orden público. En el caso de la norma, no existe razón alguna de orden publico que justifique el trato diferente, por lo cual se quebranta el articulo 100. "
En la misma providencia se trae a colación la sentencia del 17 de abril de 1.996, en uno de cuyos apartes se expresó:
“Para los efectos del análisis de la proporcionalidad de la medida, tanto su finalidad como el medio empleado, deben ser ponderados con mayor rigor en vista de que la Constitución prohibe expresamente en el artículo 13 la discriminación por razones de origen nacional o familiar
"Sólo razones que tengan suficiente fundamento constitucional y que demuestren la legitimidad y la necesidad de un trato diferenciado con base en un factor asociado al origen nacional o a la residencia, pueden en realidad desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad que normalmente acompaña a las decisiones generales o particulares de los poderes públicos que hagan uso de tales parámetros con el fin de regular o tratar de manera distinta situaciones aparentemente semejantes". (Sentencia T-147, 17 de abril de 1.996, M.P. doctor Eduardo Cifuentes Muñoz).
También sobre este tópico se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-768 de 1.998, en la cual a propósito del análisis de la discrecionalidad del legislador para determinar en qué casos concede el indulto y a qué grupo de personas lo dirige, se pronunció así:
"El articulo 13 consagra la obligación del Estado de tratar a todos en igualdad de condiciones. Obviamente, esta norma no significa que no se puedan formular diferenciaciones en el momento de regular los distintos ámbitos en los que se desarrolla la convivencia, sino que opera a la manera de un principio general de acción del estado, que implica que siempre debe existir una justificación razonable para el establecimiento de tratos diferenciados.”
"De conformidad con las consideraciones expuestas, la Sala advierte que la norma demandada transgrede los mandatos constitucionales citados en precedencia, por cuanto no cumple con los presupuestos que, en orden a la competencia y a la justificación, exige la norma superior para el establecimiento de restricciones o condiciones a los derechos civiles de las personas extranjeras. Por tal razón declarará la nulidad del artículo 31 de/ decreto 3112 de 1. 997”.
Pero ocurre que en el caso en estudio, la diferenciación al no consagrar trámite alguno para las decisiones a que se ha hecho referencia, encuentran justificación en cuanto aluden a la soberanía para el manejo de asuntos relacionados con extranjeros.
Ahora, la violación al artículo 29 de la Constitución también se alega bajo la perspectiva de que, al negar la posibilidad de interponer cualquier recurso contra los actos de otorgamiento, negativa y cancelación de visas proferidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la División de Visas, y de los autos proferidos por el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS - para hacer efectiva la deportación de un extranjero a quien se le haya cancelado la visa, se atenta contra el debido proceso y el derecho de defensa.
Al respecto la Sala encuentra, que del texto del artículo 29 constitucional se deduce claramente que en el trámite de la actuación administrativa debe respetarse el derecho de defensa, pero de dicho precepto no se deriva, necesariamente, que los actos administrativos relacionados con el tema que ocupa a la Sala, deban ser, por principio, susceptibles de recursos en la vía gubernativa, cuando en realidad no se adelanta una verdadera actuación administrativa previa a dicha decisión. Lo cierto es que como pueden ser controlados por la jurisdicción contencioso administrativa, y en la práctica lo son en ejercicio de las acciones respectivas, con. ello se asegura el derecho de defensa del interesado.
Como el Gobierno, discrecionalmente, adopta las medidas a que se ha hecho referencia, no presupone la adopción de la decisión luego de una verdadera actuación administrativa con citación de] afectado, práctica de pruebas y cuya definición esté sujeta a los recursos en la vía gubernativa, aspecto para cuyo desarrollo la Sala trae a colación lo expuesto con anterioridad por esta Sección con ocasión de la demanda de¡ Decreto 2241 de noviembre 9 de 1993 "Por el cual se dictan disposiciones sobre expedición de visas, control de extranjeros, y se dictan otras disposiciones en materia de inmigración": "según el artículo 1º del Decreto 2126 de 1992 el Ministerio de Relaciones Exteriores es el órgano que propone, orienta, coordina y ejecuta la política exterior de Colombia bajo la dirección del Jefe del Estado, y en desarrollo de tal misión, entre otras funciones le compete formular la política internacional del Estado y someterla a consideración del Presidente de la República; desarrollar la política exterior del Estado y otorgar autorizaciones para Ingreso de extranjeros al país.
'Así mismo, conforme al artículo 6o numeral 7 del Decreto 2110 de 1992, le corresponde a dicho Ministerio, en colaboración con el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social la adopción de la política sobre migración, función ésta que comprende las de inmigración, emigración y permanencia de extranjeros en el país"
"Tales atribuciones, que son expresión de la soberanía de todo Estado, suponen necesariamente la posibilidad de que dichas materias sean reguladas discrecionalmente. En otro giro, es potestativo de cualquier país, y para el caso de Colombia, reservarse la facultad de permitir el Ingreso de extranjeros, así como su permanencia y salida delos mismos”.
Ahora, la parte actora adujo igualmente como violado el Preámbulo de la Constitución. Aunque el carácter normativo de dicho PreámbuIo8 hace que potencialmente pueda ser infringido con la expedición de un acto administrativo, lo cierto es que verificado el concepto de violación suministrado no encuentra la Sala que al respecto se haya desarrollado concepto de violación y, por ende, se releva de su estudio en cuanto a tal aspecto se refiere.
Finalmente, en adición a la demanda trae como violado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Carta Internacional de los Derechos Humanos (artículo 13), aprobado mediante ley 74 de diciembre 26 de 1968.
Tal norma es del siguiente tenor:
"El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte sólo será expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley,- y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante autoridad competente, o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente y hacerse representar con tal fin ante ellas. "
La Sala tampoco encuentra que mediante el acto parcialmente demandado se haya desconocido el Pacto Internacional de Derechos Humanos en el Capítulo mencionado, pues lo cierto es que, cuando se habla de "decisión adoptada conforme a la ley", no se está haciendo una regulación diferente a la reseñada en los apartes anteriores, es decir, que en todo caso, para tales efectos, se deba seguir una actuación administrativa en los países que suscribieron dicho Pacto y, además, tampoco se desconoce, por las razones ya expresadas con anterioridad, que la decisión puede ser objeto de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, en nuestro caso, ante la cual, con todas las garantías procesales, se puede discutir la legalidad de la decisión administrativa.
Además de lo anterior, cabe distinguir de causases que dan lugar a la expulsión de un extranjero de nuestro territorio por efecto, por ejemplo, de lo normado en el artículo 508 de¡ C.P.P. como pena accesoria impuesta a un extranjero y que son de carácter reglado, de la terminación discrecional del permiso de permanencia del mismo en el país, cancelación de visa.
De conformidad con lo hasta aquí analizado, no están llamados a prosperar los cargos planteados en la demanda y, en consecuencia, se denegarán sus pretensiones.
Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
DENIÉNGASE las súplicas de la demanda.
En firme esta providencia archivase el expediente, previas las anotaciones de rigor.
COPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNIQUESE, PUBLÍQUESE Y CUMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha diez y ocho de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
| JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA | GABRIEL E. MENDOZA MARTELO |
| Presidente | |
| OLGA INES NAVARRETE BARRERO | MANUEL S. URUETA AYOLA |