Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Norma demandada:  parágrafo y numeral tercero del artículo 19,parágrafo del artículo 22; y de los artículos 20, 21 y 22 del Decreto Reglamentario 806 de 1998

Demandante:  FEDERACIÓN DE ASEGURADORES COLOMBIANOS - FASECOLDA

Demandado:  LA NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD SGSSS - Planes adicionales de salud / PLANES ADICIONALES DE SALUD PAS - Definición legal: sólo pueden suscribirlo los del régimen contributivo / PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD Y PROGRESIVIDAD - Planes adicionales de salud

Sea lo primero precisar que el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 define los Planes Adicionales de Salud(PAS) como el conjunto de beneficios opcional y voluntario, financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria, y los cuales serán de la exclusiva responsabilidad de los particulares, como un servicio prestado de interés público, cuya prestación no corresponde al Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia que le son propias. Las normas acusadas apuntan a que todas las personas cumplan con su obligación de estar afiliadas al SGSSS y que coticen al mismo, pues sólo de esta forma es posible que quienes tienen capacidad de pago contribuyan al cubrimiento de la población subsidiada y cumplan con su deber social de solidaridad. El Gobierno Nacional hizo bien al establecer que las personas no afiliadas al régimen contributivo del SGSSS no puedan acceder a los PAS, entre ellos, los de seguros de salud, pues es una forma de asegurar que se dé aplicación al principio de universalidad y a la progresividad establecida por la propia ley (artículo 154, literal d), de la Ley 100 de 1993). De no ser así, la falta de cotización por parte de quienes tienen capacidad de pago para hacerlo disminuiría los aportes de quienes no la tienen, viéndose con ello afectado el cubrimiento de los más pobres, lo que atenta contra el principio constitucional de la prevalencia del interés general y el deber del Estado de asegurar la vigencia de un orden justo.

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD SGSSS - Principio de solidaridad / PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD - Sistema general de seguridad social en salud SGSSS

El artículo 2°, literales c) y e), de la Ley 100 de 1993, señala, entre otros, como principios del Sistema de Seguridad Social Integral (dentro del cual se encuentra comprendido el servicio público de salud), los de solidaridad, definido como la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos. las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil; y el de unidad, que consiste en la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social.

PLANES ADICIONALES DE SALUD PAS - Sólo lo pueden suscribir las personas del régimen contributivo / MEDICINA PREPAGADA - Sólo lo pueden suscribir las personas del régimen contributivo / PLANES ADICIONALES DE SALUD - Restricción a la libertad de contratación: sólo con quienes estén afiliados al SGSSS

Respecto de la violación del artículo 1602 del Código de Comercio, en un asunto en el que se controvirtió la legalidad de una norma que prohibió la contratación o renovación de planes adicionales con personas no afiliadas al SGSSS, esta Sección, en sentencia de 22 de agosto de 1996, exp. núm. 3549, Consejero Ponente, Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, actor, Diego Ignacio Rivera Mantilla, sostuvo: “Se concluye entonces que en desarrollo del anterior precepto legal, el Gobierno Nacional, a través de la norma demandada, al no permitir que se celebren o renueven contratos de medicina prepagada con personas no afiliadas previamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no hace otra cosa que asegurar que prevalezca el interés general frente al interés particular, sin que pueda decirse que por el hecho de ser una norma de carácter reglamentario esté vulnerando el artículo 1602 del C.C., pues se reitera que el mismo es desarrollo de las leyes 10a. de 1990 y 100 de 1993 las cuales regulan el tantas veces citado Sistema General de Seguridad Social en Salud. Quien impuso la limitación en la contratación fue la misma ley, al establecer la obligatoriedad del servicio público de salud, siendo la medida cuestionada un mecanismo tendiente a hacer efectiva dicha obligatoriedad. “Finalmente, la Sala observa que la norma demandada se refiere a la contratación de planes adicionales o complementarios. Dichos términos adicional, complementario, accesorio o secundario, son expresiones que se predican de algo principal. En el caso que ocupa a la Sala, los planes complementarios lo son al Plan Obligatorio de Salud, luego sería ilógico hablar de afiliarse a un plan complementario, cuando no se está cubierto por el plan primario”. NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de 15 de agosto de 1996, exp. núm. 3323, Consejero Ponente, Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, actor Marcela Monroy Reyes, respecto de la limitación a la libertad de contratación en tratándose de planes complementarios de salud.

PLAN ADICIONAL DE SALUD PAS - Límites a la libertad económica y a la iniciativa privada: legalidad del Decreto 806 de 1998

Las anteriores consideraciones las prohíja la Sala en esta oportunidad para despachar desfavorablemente el cargo de violación de los artículos 335 de la Constitución Política, 1602 del Código Civil y 822 y 1036 del Código de Comercio, pues, como ya se vio, la libertad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, límites que en este caso han sido fijados por la Ley 100 de 1993, con el fin de que al servicio público de salud puedan acceder todos los habitantes de Colombia, bien sea como pertenecientes al régimen contributivo, conformado por quienes tienen capacidad económica y, por tanto, también con capacidad para acceder a un Plan Adicional de Salud (PAS), o como pertenecientes al régimen subsidiado que, como su nombre lo indica, es subvencionado por el régimen contributivo, lo que arroja en últimas que toda la población tenga acceso gradual a los planes de promoción, protección y recuperación de salud, cumpliéndose así la finalidad del SGSSS. La Sala encuentra que las disposiciones que se acusan, antes que contrariar las normas legales citadas, se encuentran en perfecta consonancia con las mismas, pues sólo en cuanto las personas con capacidad de pago se afilien al régimen contributivo, las cuales, se reitera, son las únicas que podrían también acceder a los Planes Adicionales de Salud, se cumple con el cometido de la Constitución, desarrollado por la Ley de Seguridad Social, cual es que toda la población tenga acceso al Plan Obligatorio de Salud, incluida la población de escasos recursos o carente de ellos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 11001-03-24-000-2001-2430-01

Actor: FEDERACIÓN DE ASEGURADORES COLOMBIANOS - FASECOLDA

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD

Acción: Nulidad Decreto Reglamentario 806 de 1998

La FEDERACIÓN DE ASEGURADORES COLOMBIANOS - FASECOLDA, obrando a través de apoderado, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del parágrafo y numeral tercero del artículo 19; de la expresión "o seguros de salud" contenida en el parágrafo del artículo 22; y de los artículos 20, 21 y 22 del Decreto Reglamentario 806 de 1998, en cuanto contengan disposiciones aplicables a las "pólizas de salud"; y de la expresión "pólizas de hospitalización y cirugía o cualesquiera (sic) otra protección de salud", contenida en el numeral 2 del artículo 1º de la Resolución 3374 de 2000 del Ministerio de Salud.

I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En apoyo de sus pretensiones la parte actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

Considera que los actos acusados vulneran el artículo 335 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 1602 del Código Civil y 822 y 1036 del Código de Comercio, por cuanto si bien la actividad aseguradora es de interés público, no por ello deja de ser esencialmente privada y de naturaleza mercantil, pese a lo cual el Gobierno Nacional la vinculó a través de normas reglamentarias a un régimen jurídico de servicio público, con su consecuente sometimiento a la reglamentación, intervención y control estatal propio de estas actividades, lo cual resulta completamente antijurídico.

Agrega que con el apoyo formal que les brindan las normas acusadas, así como otras que por causa de éstas se han considerado aplicables a la actividad aseguradora, las compañías de seguros vienen siendo irregularmente requeridas por la Superintendencia Nacional de Salud para dar cumplimiento a normas propias de las entidades que hacen parte del régimen de la Ley 100 de 1993.

Señala que con esta actuación el Gobierno Nacional le está imponiendo condicionamientos y limitaciones a la autonomía de la libertad privada, no previstas en la ley, autonomía que, por definición, preside las relaciones contractuales propias de la actividad aseguradora, por lo que aquellas no pueden establecerse so pretexto del ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control.

Expresa que a través del decreto acusado se establecieron reglas que resultan por completo extrañas al régimen jurídico de los seguros, como la prevista en el parágrafo del artículo 20 que desnaturaliza por completo la actividad aseguradora regida por unos principios técnicos relativos al cálculo de primas, al régimen de reservas técnicas y a la colocación de reaseguros que la hacen viable en el tiempo y segura para la sociedad en su conjunto.

Sostiene que los actos acusados vulneran los artículos 4º, 152 y 155 de la Ley 100 de 1993, los cuales definen el ámbito del Sistema General de Seguridad Social en materia de salud; precisan su naturaleza como servicio público; y prevén su organización e integración, sin que mencionen o incluyan la actividad aseguradora o las compañías de seguros, por cuanto ni aquellas ni éstas tienen que ver con dicho Sistema, a excepción de las que se organizaron como empresas promotoras de salud.

Explica que pese a que la intención del legislador no ha sido nunca la de involucrar en forma alguna la actividad aseguradora, cuya naturaleza es típicamente privada, con el sistema de seguridad social, que por definición es de naturaleza pública, el Gobierno Nacional resolvió incluir dentro de dicho Sistema a las pólizas de salud, así como a las compañías aseguradoras que las ofrecen, contrariando de esta forma las normas citadas por la indebida extensión de su alcance, e incurriendo, además, en una evidente desviación de poder.

A juicio de la actora las normas acusadas violan igualmente los artículos 6º, 121, 122 y 189, numeral 11 de la Constitución Política; 1º, literal k), de la Ley 10 de 1990; 154, 157 y 173, numerales 3 y 7 de la Ley 100 de 1993; y 23 de la Ley 344 de 1996, por cuanto al expedirlas el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria, pues sobrepasó el alcance fijado por las normas que está reglamentando, ya que si en las mismas se define un determinado objeto y/o unos determinados sujetos y, más aún, si esa definición se hace a través de enumeraciones, mal puede el Gobierno Nacional agregarle elementos nuevos, como lo hizo al involucrar dentro del Sistema de Seguridad Social aspectos y personas que la ley no ha incluido en él, vale decir, la actividad aseguradora y las compañías de seguros.

Afirma que basta leer las normas citadas como fundamento del Decreto 806 de 1998 y de la Resolución 3374 de 2000 para concluir que no facultan al Gobierno Nacional para adentrarse en el régimen jurídico y técnico de los seguros de salud ni en el de las actividades de las compañías de seguros que los ofrecen, lo que sin embargo realizó el Gobierno Nacional al extender a ellos el ámbito de la seguridad social en salud. Además, aquellas normas no constituyen regulación alguna de la medicina prepagada, no responden al ejercicio reglado y legítimo de la facultad de intervención en el servicio público de seguridad social en salud, y no son una herramienta idónea para controlar y sancionar la evasión.

II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1. La Nación -MINISTERIO DE SALUD-, a través de apoderado contestó la demanda, y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, en esencia, que

la Constitución, en sus artículos 48 y 49, prevé la participación de los particulares y la empresa privada en la prestación de los servicios de salud, pues el Estado no está obligado a asumir la totalidad de la financiación del servicio público de la seguridad social.

Anota que los planes complementarios de salud sirven para atender un servicio público esencial en las áreas no cubiertas por el Estado, siendo consecuencia de la autorización conferida a los particulares que captan recursos provenientes de los particulares y, por ende, deben someterse a la vigilancia y control de las instituciones estatales.

Añade que dentro de la competencia que ostenta el Estado para organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio público de salud y para fijar las políticas de prestación del mismo por parte de entidades privadas el legislador puede establecer los planes complementarios como una forma de organización del servicio, en desarrollo de las políticas estatales, como regulación de la participación de las entidades privadas.

Según las disposiciones de la Ley 100 de 1993, los colombianos acceden al servicio público de salud a través de una relación de carácter obligatorio, por vía de afiliación al régimen contributivo o subsidiado de Seguridad Social en Salud, o a través de la libre voluntad del afiliado, la cual se concreta por medio de planes complementarios de salud o de contratos de medicina prepagada, eventos últimos en los cuales la normativa legal supedita su suscripción a la previa afiliación al Plan Obligatorio de Salud.

Concluye que no ha habido extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Ejecutivo o de la reglamentación por parte del Ministerio de Salud, puesto que al expedirse las disposiciones acusadas el Gobierno Nacional no hizo otra cosa que dar cumplimiento a lo dispuesto en la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, buscando alcanzar los objetivos del Sistema de Seguridad Social en Salud, específicamente en lo relativo a la fijación de los parámetros de afiliación a dicho régimen y de los lineamientos para el diseño de los formatos y procedimientos para el suministro de información para el Registro Individual de Prestación de Servicios de Salud (RIPS), contenidos en el Decreto 806 de 1998 y en la Resolución 3374 de 2000.

II.2 El señor JUAN DIEGO BUITRAGO GALINDO, intervino en calidad de tercero impugnante de la demanda, y solicitó que se rechacen las pretensiones de la actora, en esencia, por lo siguiente:

Considera que las normas acusadas no infringen los artículos 335 de la Constitución Política, 1602 del Código Civil y 822 y 1036 del Código de Comercio, pues aquellas no se refieren a las normas técnicas que autorizan y regulan el desarrollo de la actividad aseguradora.

Explica que no es posible considerar que la actividad aseguradora se haya vinculado a través de normas reglamentarias a un régimen de servicio público, ni que se haya sometido a la reglamentación, intervención y control estatal propio de éste tipo de servicios, por cuanto las disposiciones acusadas no reglamentan las normas constitucionales y legales que se consideran infringidas, ni desarrollan el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ni la Ley 510 de 1999, que regulan la actividad aseguradora.

Aduce que la normatividad acusada deviene como un desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, así como de los artículos 154, 157 y 159 de la Ley 100 de 1993 y 23 de la Ley 344 de 1996, para salvaguardar los principios de obligatoriedad, solidaridad y universalidad de la seguridad social en salud, que no pueden ser enervados con el pretexto de la existencia de una regulación independiente para las pólizas de salud, pues no puede pretenderse que la actividad aseguradora esté excluida de respetar la Ley 100 de 1993, que estableció la obligatoriedad de la afiliación al SGSSS para el cubrimiento y debida protección de los riesgos en salud.

Advierte que esto no significa que los particulares no puedan contratar pólizas de salud, sino que antes de hacerlo deben primero contratar la afiliación que impone el ordenamiento, cual es la de afiliarse y contribuir con el financiamiento del SGSSS, para luego sí contratar libremente las formas de aseguramiento en salud que deseen.

A su juicio, la afirmación de la actora en el sentido de que las normas acusadas limitan la autonomía de la libertad privada que preside las relaciones contractuales propias de la actividad aseguradora evidencia un claro desconocimiento de las normas que desarrollan el SGSSS, así como de la protección constitucional del derecho irrenunciable a la seguridad social y a la prestación del servicio de salud.

Observa que no es el Gobierno Nacional quien a través de un decreto reglamentario restringe la autonomía de la voluntad, sino la misma Ley 100 de 1993 que establece, no sólo la obligación para todos los habitantes del territorio nacional de asegurar sus riesgos en salud mediante la afiliación al SGSSS, sino que además dispone la intervención del Estado en dicho Sistema para garantizar esa obligatoriedad (artículo 154 de la Ley 100 de 1993) estando, por lo tanto, más que justificadas las disposiciones acusadas.

Sostiene que si la actora considera que se infringe la autonomía de la libertad privada por restringir la libertad de contratar y establecer límites a la actividad aseguradora no ha debido solicitar la nulidad de las normas contenidas en el Decreto 806 de 1998, sino la inexequibilidad de las normas que consagran la obligatoriedad de la afiliación al SGSSS y el deber de intervención del Estado para garantizarla.

Cuando el Decreto 806 de 1998 establece que sólo se podrán celebrar o renovar pólizas de salud con personas que al momento de contratarlas estén afiliadas al Régimen Contributivo lo hace para garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución Política y en los artículos 2º y 153 de la Ley 100 de 1993, especialmente, los de solidaridad y universalidad, puesto que siendo el Régimen Subsidiado el previsto para cubrir la seguridad social de los más pobres del país, no es lógico que existan afiliados a este régimen que puedan contratar pólizas de salud, ya que esto evidenciaría la vinculación de personas con capacidad de pago al régimen subsidiado, que pretenden de esta forma evadir el aporte de recursos al Sistema, contrariando los principios que informan la seguridad social que constituyen, además, reglas del servicio para cuya efectividad el artículo 154 de la Ley 100 de 1993 autoriza la intervención estatal.

Indica que la consecuencia jurídica contenida en el parágrafo del artículo 20 del Decreto 806 es lógica, puesto que quien pretende asegurar riesgos en salud, olvidando las normas de orden público que imponen un aseguramiento básico a través de una Entidad Promotora de Salud o de una Administradora de Régimen Subsidiado para garantizar la efectividad de los principios y reglas del servicio, así como la obligatoriedad de la seguridad social, debe responder por su cubrimiento, lo que no se podría lograr a través de la expedición de normas inocuas que establezcan supuestos fácticos sin consecuencia jurídica.

Estima que tampoco se evidencia violación alguna de los artículos 4º, 152 y 155 de la Ley 100 de 1993, pues las normas acusadas son consecuencia inevitable de la Ley 100 de 1993, ya que no puede permitirse que las aseguradoras ignoren el deber que tienen todos los habitantes del territorio nacional de contribuir con la financiación del Sistema afiliando sus riesgos en salud, en primera instancia, a través del Sistema de Seguridad Social en Salud.

Agrega que, salvo los excepciones establecidas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la intención del legislador ha sido la de integrar en un solo Sistema la prestación del servicio de salud; por lo tanto, mal puede pensar la actora que el hecho de que la Ley 100 de 1993 no enuncie expresamente a la actividad aseguradora o a las compañías de seguros, éstas pueden desconocer la obligatoriedad de la afiliación a dicho Sistema.

Añade que las normas acusadas constituyen un mecanismo apropiado para controlar la evasión de recursos, ya que impiden que las personas que quieren contratar planes adicionales al Plan Obligatorio de Salud evadan el pago de las contribuciones al Sistema al permanecer, teniendo capacidad de pago, en el régimen subsidiado o como vinculados temporales, en vez de afiliarse al régimen contributivo, en el que en realidad deben estar.

Aduce que no es de recibo el argumento según el cual el aseguramiento de los gastos que demande la atención en salud no es característica exclusiva de las pólizas de salud para diferenciarlas del aseguramiento al SGSSS, por cuanto la misma Ley 100 señala que la seguridad social protege a los afiliados de las contingencias que afectan su capacidad económica, y los riesgos en salud generan cargas económicas que el Sistema protege para atender esos servicios de salud.

Manifiesta que no se desborda la potestad reglamentaria cuando se establece que las entidades oferentes de planes adicionales pueden practicar, con el consentimiento previo del usuario, un examen para determinar preexistencias, puesto que éstas son connaturales a las pólizas de salud, que no pueden asegurar riesgos cuya ocurrencia sea conocida por las partes al momento de celebrar el contrato.

Considera que la intervención del Estado respecto del deber de suministrar a la Superintendencia Nacional de Salud la información relativa a los planes adicionales de salud que ofrecen las aseguradoras obedece no sólo al deber de garantizar la obligatoriedad de la afiliación y la efectividad de los principios y de las reglas del servicio y control de la evasión, sino, también, al deber de dar a conocer el contenido de las pólizas para resolver las controversias que se presenten en la prestación del servicio.

Expresa que no es cierto que la actividad aseguradora o las compañías de seguros nada tengan que ver con el SGSSS, puesto que dichas pólizas protegen contingencias derivadas de la atención en salud, como es, cuando menos, la merma de la capacidad económica, lo que conforme a lo establecido en el preámbulo de la Ley 100 de 1993 las relaciona indudablemente con el citado Sistema.

Esgrime la tesis según la cual desligar las pólizas de salud del derecho a la salud, el cual es desarrollado principalmente por el SGSSS, es un despropósito que pretende desconocer no sólo la ley sino además la Constitución, cuyo artículo 49 establece claramente que corresponde al Estado "establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas".

II.3. - El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de apoderado, intervino en el proceso como tercero impugnante, solicitando que se nieguen las pretensiones de la actora, por considerar, en síntesis, lo siguiente:

Que a la luz del Preámbulo y del artículo 8º de la Ley 100 de 1993 es indiscutible que forman parte del SGSSS todas aquellas personas naturales y jurídicas que desarrollen actividades, así sean mercantiles, tendientes a ofrecer cobertura frente a las contingencias que menoscaben la salud, como son, en efecto, las pólizas de salud.

Agrega que de conformidad con el principio de solidaridad que informa el servicio público se concluye que existe fundamento legal para que se mantenga obligatoriedad de afiliación al régimen contributivo del SGSSS, para poder contratar coberturas adicionales relacionadas con el mismo.

Que no se violan los artículos 4º, 153 y 155 de la Ley 100 de 1993, ya que la reglamentación acusada obedece a la naturaleza de servicio público de la atención de la salud que, como tal, exige la intervención del Estado para garantizar la observancia de los principios que informan al Sistema (artículo 154).

Asegura que no se violan los artículos 335 de la Constitución Política, 1602 del Código Civil y 1036 del Código de Comercio, pues las normas acusadas no regulan aquellos aspectos que, dada la naturaleza del contrato de seguro, deben sujetarse a las disposiciones generales.

Explica que la regulación comprendida en el Decreto 806 de 1998 únicamente apunta a proteger en forma efectiva a las personas que toman las pólizas, en atención a que las mismas involucran un servicio público como es el de la salud.

Aduce que de conformidad con la legislación vigente, a través de las pólizas de salud se pueden ofrecer planes de atención en salud completamente asimilables a los ofrecidos por la medicina prepagada, por lo cual se les puede aplicar la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha sentado sobre esta materia, en el sentido de que las pólizas de salud, al prestar servicios de atención en salud en forma directa o indirecta, deben necesariamente someterse a la regulación, inspección, vigilancia y control del Estado quien, en consecuencia, está legitimado para solicitar la información prevista en el artículo 22 del Decreto 806 de 1998.

Finalmente, sostiene que la Ley 100 de 1993 consagra la facultad de intervención del Estado en la economía, en virtud de la cual el Gobierno Nacional expidió las normas acusadas, con el objeto de asegurar la prestación del servicio de seguridad social de forma permanente, solidaria y eficiente al universo de habitantes.

III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

La señora Procuradora Primera Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado solicita que se denieguen las súplicas de la demanda, por considerar, en esencia, lo siguiente:

Que si bien es cierto que la actividad aseguradora es en general de naturaleza mercantil, también lo es que al incursionar dichas compañías en el campo de la prestación de los servicios de salud a través de los denominados seguros de salud su actividad queda sometida a la inspección, vigilancia y control del Estado, y a la regulación que en ejercicio de esas facultades expida el Gobierno Nacional, en tanto se trata de un servicio público que puede ser prestado por personas u organismos particulares regidos por el derecho privado y, como servicio público que es, cae bajo el rigor de los controles ejercidos sobre estos servicios al tenor del artículo 365 de la Constitución Política.

Destaca que la regulación, vigilancia y control no va dirigida a la actividad misma de las aseguradoras, sino que se concreta a la prestación del servicio de salud que ofrecen y que se comprometen a prestar en virtud de las pólizas de salud.

Manifiesta que el hecho de tomar planes adicionales de atención en salud a través de una compañía aseguradora no implica la exención de la regulación, control y vigilancia a que se hallan sometidos estos planes por parte del Estado a través del Ministerio de Protección Social y de la Superintendencia Nacional de Salud pues, de ser así, se daría una ruptura brusca e injustificada al principio fundamental de igualdad ante la ley.

Agrega que la inclusión en el Decreto 806 de 1998 de las pólizas de salud como un tipo de Plan Adicional de Salud, junto con los planes complementarios y los de medicina prepagada no invadió para nada el campo privado propio de las aseguradoras ni desbordó en manera alguna su potestad reglamentaria, dado que en ejercicio de su facultad de intervención en materia de regulación, vigilancia y control de los servicios públicos en general y del servicio de salud en particular, tiene la facultad de adentrarse en los aspectos jurídicos y técnicos de los seguros de salud, en tanto implican la prestación de un servicio regulado, controlado y vigilado por el Estado.

Agrega que el Ministerio de Salud (hoy de Protección Social) tampoco se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al incluir a las pólizas de hospitalización y cirugía y cualquiera otra protección en salud en la definición de entidades administradoras de planes de beneficios, en tanto éstas representan un plan de beneficios opcional y voluntario, pero sometido a la inspección, control y vigilancia que le son propios, y por cuanto tal regulación se halla sustentada en las facultades conferidas al Ministerio de Salud en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, particularmente las asignadas en los numerales 3 y 7.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Los apartes acusados son los que se resaltan en las normas que se transcriben a continuación, así como aquellos que se aplican a las pólizas de salud:

Del Decreto 806 de 1998, “por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”:

“Artículo 19.- Tipos de PAS. Dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, pueden presentarse los siguientes PAS:

“1. Planes de atención complementaria en salud.

“2. Planes de medicina prepagada, que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general.

“3.Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general.

“Parágrafo. Las entidades que ofrezcan planes adicionales deberán mantener su política de descuentos con el usuario mientras éste se encuentre vinculado a la institución, siempre que no se modifiquen las condiciones que dan origen al descuento”.

“Artículo 20.-Usuarios de los PAS.Los contratos de planes adicionales, sólo podrán celebrarse o renovarse con personas que se encuentren afiliadas al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en calidad de cotizantes o beneficiarios.

Las personas de que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 podrán celebrar estos contratos, previa comprobación de su afiliación al régimen de excepción al que pertenezcan.

“PARÁGRAFO.- Cuando una entidad autorizada a vender planes adicionales, celebre o renueve un contrato sin la previa verificación de la afiliación del contratista y las personas allí incluidas a una entidad promotora de salud, deberá responder por la atención integral en salud que sea demandada con el objeto de proteger el derecho a la vida y a la salud de los beneficiarios del PAS. La entidad queda exceptuada de esta obligación cuando el contratista se desafilie del sistema de seguridad social con posterioridad a la fecha de suscripción o renovación del contrato, quedando el contratista o empleador moroso, obligado a asumir el costo de la atención en salud que sea requerida.

“Artículo 21. Examen de ingreso.Para efectos de tomar un PAS la entidad referente podrá practicar un examen de ingreso, previo consentimiento del contratista, con el objeto de establecer en forma media el estado de salud de un individuo, para encauzar las políticas de prevención y promoción de la salud que tenga la institución respectiva y de excluir algunas patologías existentes.

“PARÁGRAFO. Las entidades habilitadas para ofrecer PAS no podrán incluir como preexistencias al tiempo de la renovación del contrato, enfermedades, malformaciones o afecciones diferentes a las que se padecían antes de la fecha de celebración del contrato inicial, de conformidad con el Decreto 1222 de 1994.

“Artículo 22.- Deber de información. Las entidades que ofrezcan PAS deberán remitir, con una antelación de 30 días a su colocación en el mercado, la siguiente información a la Superintendencia Nacional de Salud:

“a) Nombre y contenido del plan;

“b) Descripción de los riesgos amparados y sus limitaciones;

“c) Costo y forma de pago del plan;

“d) Descripción de cuotas moderadoras y copagos, y

“e) Copia del formato de contrato que se utilizará.

“PARÁGRAFO.Aquellas entidades que en la actualidad se encuentran ofreciendo planes de medicina prepagada, complementarios seguros de saludque no hayan enviado dicha información, deberán remitirla en un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la vigencia del presente decreto”.

De la Resolución 3374 de 2000, “por la cual se reglamentan los datos básicos que deben reportar los prestadores de servicios de salud y las entidades administradoras de planes de beneficios sobre los servicios de salud prestados”:

“Artículo 1º.- Definiciones. Para efectos de la presente Resolución, se entenderá por:

“1...

“2. Entidades administradoras de planes de beneficios: son las entidades responsables de la prestación de servicios de salud a una población específica, en razón de un plan de aseguramiento o por disposición del SGSSS, tales como las Entidades Promotoras de Salud – EPS- y las que se les asimilen, para el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo; las Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS, para el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado; las direcciones departamentales, distritales y locales de salud para los servicios de salud cubiertos con recursos de oferta; las Compañías de Seguros para accidentes de tránsito, pólizas de hospitalización y cirugía o cualesquiera (sic) otra protección en salud; el Fondo de Solidaridad y Garantía de la Salud, Fosyga, para accidentes de tránsito y eventos catastróficos y las administradoras de planes de beneficios en regímenes especiales de seguridad social”.

Sea lo primero precisar que el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 define los Planes Adicionales de Salud(PAS)

como el conjunto de beneficios opcional y voluntario, financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria, y los cuales serán de la exclusiva responsabilidad de los particulares, como un servicio prestado de interés público, cuya prestación no corresponde al Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia que le son propias.

Partiendo de la anterior definición, procede la Sala al estudio de los cargos:

Considera la actora que las normas acusadas violan los artículos 335 de la Constitución Política, 1602 del Código Civil y 822 y 1036 del Código de Comercio, los cuales, en su orden, se refieren a que la actividad aseguradora, entre otras, es de interés público, y sólo puede ser ejercida previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno; a que el contrato es ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales; a que los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa; y a que el seguro es un contrato solemne, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva.

Precisa la Sala que el vínculo de las aseguradoras con el RGSSS sólo hace referencia a las pólizas de salud, es decir, que sobre las demás pólizas que manejan dichas entidades, tales como de vehículos, de vida, etc., la Ley 100 de 1993 no tiene ingerencia alguna.

Dicho vínculo es apenas lógico, si se tiene en cuenta que por disposición constitucional (artículo 49) la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, a quien le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación del mismo, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Mediante las Leyes 10a de 1990 y 100 de 1993, respectivamente, se reorganizó el Sistema Nacional de Salud y se creó el Sistema Social Integral, normas que fueron objeto de reglamentación por parte de los actos acusados, la primera de las cuales en su artículo 1º, literal k), dispone que la prestación de los servicios de salud es un servicio público a cargo de la Nación, gratuito en los servicios básicos para todos los habitantes del territorio nacional y administrado en asocio de las entidades territoriales, de sus entes descentralizados y de las personas privadas autorizadas, para el efecto, en los términos allí previstos, y que el Estado intervendrá en el servicio público de salud con el fin de, entre otros, dictar normas sobre la organización y funcionamiento de los servicios de medicina prepagada, cualquiera sea su modalidad, especialmente sobre su régimen tarifario y las normas de calidad de los servicios, así como en relación con el otorgamiento del mismo tipo de servicios por las instituciones de seguridad y previsión social, cuya inspección, vigilancia y control estarán a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud.

De igual manera, el artículo 4o. de la Ley 10a. de 1990 señala que del Sistema de Salud forma parte el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud. A su turno, el artículo 155, numeral 3, de la Ley 100 de 1993, al citar los integrantes del SGSSS se refiere a las instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas, dentro de las cuales han de entenderse comprendidas las entidades que prestan los Planes Adicionales de Salud (PAS).

Por su parte, el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 consagra como regla del servicio público de salud, entre otras, la obligatoriedad para todos los habitantes en Colombia en la afiliación al SGSSS, principio que es reiterado en el artículo 156, literal b), cuando establece que todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales.

Las normas acusadas apuntan a que todas las personas cumplan con su obligación de estar afiliadas al SGSSS y que coticen al mismo, pues sólo de esta forma es posible que quienes tienen capacidad de pago contribuyan al cubrimiento de la población subsidiada y cumplan con su deber social de solidaridad.

El Gobierno Nacional hizo bien al establecer que las personas no afiliadas al régimen contributivo del SGSSS no puedan acceder a los PAS, entre ellos, los de seguros de salud, pues es una forma de asegurar que se dé aplicación al principio de universalidad y a la progresividad establecida por la propia ley (artículo 154, literal d), de la Ley 100 de 1993). De no ser así, la falta de cotización por parte de quienes tienen capacidad de pago para hacerlo disminuiría los aportes de quienes no la tienen, viéndose con ello afectado el cubrimiento de los más pobres, lo que atenta contra el principio constitucional de la prevalencia del interés general y el deber del Estado de asegurar la vigencia de un orden justo.

Además, el artículo 2°, literales c) y e), de la Ley 100 de 1993, señala, entre otros, como principios del Sistema de Seguridad Social Integral (dentro del cual se encuentra comprendido el servicio público de salud), los de solidaridad, definido como la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos. las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil; y el de unidad, que consiste en la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social.

Respecto de la violación del artículo 1602 del Código de Comercio, en un asunto en el que se controvirtió la legalidad de una norma que prohibió la contratación o renovación de planes adicionales con personas no afiliadas al SGSSS, esta Sección, en sentencia de 22 de agosto de 1996, exp. núm. 3549, Consejero Ponente, Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, actor, Diego Ignacio Rivera Mantilla, sostuvo:

“La libertad de contratación se puede encuadrar dentro del artículo 333 de la Constitución Política, el cual predica que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, y que la empresa, como base de desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

“De lo expresado se deduce que por tener la libertad de empresa una función social, su alcance puede ser limitado por la ley en aras del interés general.

“Se hace necesario por lo tanto nuevamente la remisión a la ley 100 de 1993, la cual, en su artículo 154 literal b), señala como fin de la intervención del Estado, "Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia" (negrilla fuera del texto).

“Se concluye entonces que en desarrollo del anterior precepto legal, el Gobierno Nacional, a través de la norma demandada, al no permitir que se celebren o renueven contratos de medicina prepagada con personas no afiliadas previamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no hace otra cosa que asegurar que prevalezca el interés general frente al interés particular, sin que pueda decirse que por el hecho de ser una norma de carácter reglamentario esté vulnerando el artículo 1602 del C.C., pues se reitera que el mismo es desarrollo de las leyes 10a. de 1990 y 100 de 1993 las cuales regulan el tantas veces citado Sistema General de Seguridad Social en Salud. Quien impuso la limitación en la contratación fue la misma ley, al establecer la obligatoriedad del servicio público de salud, siendo la medida cuestionada un mecanismo tendiente a hacer efectiva dicha obligatoriedad.

“Finalmente, la Sala observa que la norma demandada se refiere a la contratación de planes adicionales o complementarios. Dichos términos adicional, complementario, accesorio o secundario, son expresiones que se predican de algo principal. En el caso que ocupa a la Sala, los planes complementarios lo son al Plan Obligatorio de Salud, luego sería ilógico hablar de afiliarse a un plan complementario, cuando no se está cubierto por el plan primario”.

También esta Sección, en sentencia de 15 de agosto de 1996, exp. núm. 3323, Consejero Ponente, Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, actor Marcela Monroy Reyes, respecto de la limitación a la libertad de contratación en tratándose de planes complementarios de salud, consideró:

“..., esta Corporación considera que si bien es cierto que las entidades de medicina prepagada deberán establecer, antes de proceder a contratar la prestación de dicho servicio, si el interesado está afiliado al Plan Obligatorio de Salud, no lo es menos que en la medida en que sí lo estén podrán suscribir el respectivo contrato, con lo que están ejerciendo la libertad de empresa constitucionalmente consagrada, la cual se reitera, no es una libertad absoluta sino que puede ser limitada cuando esté de por medio el interés general como ocurre en el presente caso”.

Las anteriores consideraciones las prohíja la Sala en esta oportunidad para despachar desfavorablemente el cargo de violación de los artículos 335 de la Constitución Política, 1602 del Código Civil y 822 y 1036 del Código de Comercio, pues, como ya se vio, la libertad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, límites que en este caso han sido fijados por la Ley 100 de 1993, con el fin de que al servicio público de salud puedan acceder todos los habitantes de Colombia, bien sea como pertenecientes al régimen contributivo, conformado por quienes tienen capacidad económica y, por tanto, también con capacidad para acceder a un Plan Adicional de Salud (PAS), o como pertenecientes al régimen subsidiado que, como su nombre lo indica, es subvencionado por el régimen contributivo, lo que arroja en últimas que toda la población tenga acceso gradual a los planes de promoción, protección y recuperación de salud, cumpliéndose así la finalidad del SGSSS.

La segunda censura del actor es que los actos acusados desconocen los artículos 4º, 152 y 155 de la Ley 100 de 1993, que, en su orden, preceptúan que la Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control están a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones en ella establecidos y que este servicio público es esencial en lo relacionado con el SGSSS; que los objetivos del SGSSS son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención; y que el SGSSS está integrado, entre otras, por las instituciones prestadoras de servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas.

La Sala encuentra que las disposiciones que se acusan, antes que contrariar las normas legales citadas, se encuentran en perfecta consonancia con las mismas, pues sólo en cuanto las personas con capacidad de pago se afilien al régimen contributivo, las cuales, se reitera, son las únicas que podrían también acceder a los Planes Adicionales de Salud, se cumple con el cometido de la Constitución, desarrollado por la Ley de Seguridad Social, cual es que toda la población tenga acceso al Plan Obligatorio de Salud, incluida la población de escasos recursos o carente de ellos.

Finalmente, la actora estima que fueron violados los artículos 6º, 121, 122 y 189, numeral 11, de la Constitución Política; 1º, literal k), de la Ley 10a de

1990; 154, 157 y 173, numerales 3 y 7, de la Ley 100 de 1993; y 23 de la Ley 344 de 1996, las cuales disponen que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y la ley, y que los servidores públicos lo serán por la misma causa o por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; que ninguna autoridad podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyan la Constitución y la ley; que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento; que corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes; que el servicio público de salud está a cargo de la Nación, y que será administrado en asocio de, entre otras, las personas privadas autorizadas para el efecto en los términos que allí se establecen, y que el Estado intervendrá en él con el fin de dictar normas sobre la organización y funcionamiento de los servicios de medicina prepagada, cualquiera sea su modalidad; que el Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud buscando, entre otros fines, asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia; que todo colombiano participará en el servicio esencial de salud y que lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado; que son funciones del Ministerio de Salud expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento por las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, y reglamentar la recolección, transferencia y difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos los integrantes del Sistema de Seguridad Social de Salud independientemente de su naturaleza jurídica sin perjuicio de las normas legales que regulan la reserva y exhibición de los libros de comercio. La inobservancia de este reglamento será sancionada hasta con la revocatoria de las autorizaciones de funcionamiento; y que para garantizar el debido cumplimiento de los principios de solidaridad y equidad del SGSSS, el Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos necesarios para controlar y sancionar la evasión a dicho Sistema.

Sobre el particular, la Sala observa que, precisamente, las normas de orden legal que el actor considera infringidas fueron el fundamento de los actos acusados, y que las mismas facultan a las autoridades que los expidieron a adoptar disposiciones como las allí contenidas, tendientes, en últimas, a evitar que personas con capacidad de pago se sustraigan de pertenecer al régimen contributivo, cuyos recursos son en parte los que permiten que el Plan Obligatorio de Salud cubra a todos los habitantes de Colombia, incluidos, por supuesto, los que tienen insuficiencia de capacidad de pago o carecen de ella, razón por la cual el hecho de prohibir contratar un Plan Adicional de Salud, tal como una póliza expedida por una aseguradora, es un mecanismo eficaz que impide la evasión de los principios de solidaridad y equidad que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Al no haber logrado la actora desvirtuar la legalidad de los actos acusados, se impone la denegatoria de las pretensiones de la demanda.

F A L L A :

1°: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2°: DEVUÉLVASE a la actora la suma de dinero depositada para gastos ordinarios del proceso que no fue utilizada.

Afectaciones realizadas: [Mostrar]

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de septiembre de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA