100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030034104SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull11001-03-25-000-2002-0067-01(804-00)200219/09/2002SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001-03-25-000-2002-0067-01(804-00)__2002_19/09/2002300341032002FACULTAD NOMINADORA - Anula norma que limitaba esta facultad para algunos cargos del Estado / ADMINISTRACION PUBLICA - Principios. Finalidad / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Facultad nominadora / ESTABLECIMIENTO PUBLICO - Facultad nominadora / EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Facultad nominadora / PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA - Facultad nominadora / DERECHO A LA IGUALDAD - Vulneración / CORPORACIONES AUTONOMAS REGIONALES - Facultad nominadora La administración pública se sostiene en dos directrices que guían su gestión, la eficacia de su actividad y la eficiencia de quienes la tienen a cargo. A su vez, el concepto de eficiencia, se traduce en el logro de sus finalidades mediante una gestión estatal que se logra contando con servidores de óptimas condiciones tanto académicas como éticas. Si así se puede identificar la constitucionalidad de la gestión estatal, necesario es advertir que el derecho al trabajo de los servidores públicos, no siendo absoluto, encuentra su núcleo esencial si ellos satisfacen adecuadamente los fines de eficacia y eficiencia del servicio público que atienden. De lo expuesto se infiere que el normal funcionamiento de la administración pública, que se liga a la función del Presidente de la República como suprema autoridad administrativa no resulta compatible con una decisión como la acusada, es decir, la de impedir que se provean los empleos con los que cuenta la administración pública para cumplir los objetivos encargados a cada entidad. Si bien los actos generales se presumen expedidos por razones de interés general, no lo es menos que deben contar con antecedentes o pruebas que permitan al juez examinar la legalidad de las razones que justificaron su expedición, pero de estos elementos se carece en este caso. La norma acusada prohibió el ejercicio de la facultad nominadora en los establecimientos públicos, empresas sociales del Estado y empleos públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional. A juicio de esta Sala, tal facultad no podía ser suspendida por un decreto expedido por el Presidente de la República en ejercicio de funciones administrativas, dado que es de menor jerarquía que el acto de creación y, si se trataba de modificar los estatutos de los establecimientos públicos o las empresas industriales y comerciales del Estado, sin duda, se estaría ante un procedimiento irregular puesto que, es sabido, tales modificaciones corresponde proponerlas a la junta directiva de la entidad para someterlas a la respectiva aprobación presidencial. Adicionalmente, tratándose de las empresas sociales del Estado, el artículo 4-17 del decreto 139 de 1996, expedido en desarrollo de la ley 100 de 1993, prevé como función de los gerentes “Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia de acuerdo con las normas de administración de personal que rigen para las diferentes categorías de empleos, en sistema general de seguridad social en salud.”, es decir, la designación de estos empleados correspondía a una autoridad distinta del Presidente de la República. Y, en cuanto a las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, la ley 99 de 1993 previó:...”. El Presidente de la República, mediante el decreto No. 1768 de 1994, en desarrollo de las facultades previstas en el literal h) del artículo 116 de la Ley 99 de 1993 dispuso:...”. Así entonces, estas Corporaciones no pueden considerarse agentes del gobierno nacional, como lo afirma una de las entidades demandadas, solo relacionadas con él y con los demás órdenes territoriales; además, se les aplican las normas propias de los entes descentralizados, es decir, la facultad nominadora será la prevista en la ley o en sus estatutos, y en el caso de estas entidades la ley de creación le confirió tal función al gerente. Se concluye, entonces, que está vedado al Presidente de la República, mediante un decreto ordinario, limitar la facultad nominadora, modificando la ley. La facultad nominadora está determinada en las normas que regulan la existencia de los órganos del Estado y, para el caso del Presidente de la República ella se contrae a la prevista en los numerales 1º y 13º del artículo 189 de la C.P., sin que se extienda a los empleos cuyas designaciones corresponden a otras autoridades. Conforme queda expuesto, considera la Sala, que el acto acusado no refleja los principios propios de la función pública en tanto el personal al servicio del Estado tiene como finalidad hacer eficaz la función pública (art. 209 C.P.); vulnera el principio de la división de poderes al invadir órbitas de competencia del legislador (art. 113 C.P.); desconoce el principio de legalidad conforme al cual las funciones de los servidores públicos están previstas en la Constitución o la ley (art. 121 C.P.); y, al carecer de sustento legal, viola el derecho de los ciudadanos a acceder a los cargos públicos (art. 40-7 de la C.P.). Ahora, en relación con el artículo 2º, acusado, considera la Sala que al consagrar la excepción, realmente, lo que genera es una discriminación en tanto, solo los empleos allí indicados pueden proveerse y, al no existir una razón objetiva que justifique la excepción se vulnera el derecho a la igualdad. La facultad nominadora puede ejercerse, ajustada a la ley, frente a todos los empleos contemplados en las plantas de personal de las entidades del Estado pues ello, más que otra cosa, tiene como finalidad permitir el adecuado funcionamiento del servicio.
Sentencias de NulidadAlberto Arango MantillaGOBIERNO NACIONALRAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA 19/09/2002Decreto 2505 de 1998Identificadores10030135360true1229994original30133242Identificadores

Fecha Providencia

19/09/2002

Fecha de notificación

19/09/2002

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Subsección:  null

Consejero ponente:  Alberto Arango Mantilla

Norma demandada:  Decreto 2505 de 1998

Demandante:  RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Demandado:  GOBIERNO NACIONAL


FACULTAD NOMINADORA - Anula norma que limitaba esta facultad para algunos cargos del Estado / ADMINISTRACION PUBLICA - Principios. Finalidad / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Facultad nominadora / ESTABLECIMIENTO PUBLICO - Facultad nominadora / EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO - Facultad nominadora / PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA - Facultad nominadora / DERECHO A LA IGUALDAD - Vulneración / CORPORACIONES AUTONOMAS REGIONALES - Facultad nominadora

La administración pública se sostiene en dos directrices que guían su gestión, la eficacia de su actividad y la eficiencia de quienes la tienen a cargo. A su vez, el concepto de eficiencia, se traduce en el logro de sus finalidades mediante una gestión estatal que se logra contando con servidores de óptimas condiciones tanto académicas como éticas. Si así se puede identificar la constitucionalidad de la gestión estatal, necesario es advertir que el derecho al trabajo de los servidores públicos, no siendo absoluto, encuentra su núcleo esencial si ellos satisfacen adecuadamente los fines de eficacia y eficiencia del servicio público que atienden. De lo expuesto se infiere que el normal funcionamiento de la administración pública, que se liga a la función del Presidente de la República como suprema autoridad administrativa no resulta compatible con una decisión como la acusada, es decir, la de impedir que se provean los empleos con los que cuenta la administración pública para cumplir los objetivos encargados a cada entidad. Si bien los actos generales se presumen expedidos por razones de interés general, no lo es menos que deben contar con antecedentes o pruebas que permitan al juez examinar la legalidad de las razones que justificaron su expedición, pero de estos elementos se carece en este caso. La norma acusada prohibió el ejercicio de la facultad nominadora en los establecimientos públicos, empresas sociales del Estado y empleos públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional. A juicio de esta Sala, tal facultad no podía ser suspendida por un decreto expedido por el Presidente de la República en ejercicio de funciones administrativas, dado que es de menor jerarquía que el acto de creación y, si se trataba de modificar los estatutos de los establecimientos públicos o las empresas industriales y comerciales del Estado, sin duda, se estaría ante un procedimiento irregular puesto que, es sabido, tales modificaciones corresponde proponerlas a la junta directiva de la entidad para someterlas a la respectiva aprobación presidencial. Adicionalmente, tratándose de las empresas sociales del Estado, el artículo 4-17 del decreto 139 de 1996, expedido en desarrollo de la ley 100 de 1993, prevé como función de los gerentes “Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia de acuerdo con las normas de administración de personal que rigen para las diferentes categorías de empleos, en sistema general de seguridad social en salud.”, es decir, la designación de estos empleados correspondía a una autoridad distinta del Presidente de la República. Y, en cuanto a las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, la ley 99 de 1993 previó:...”. El Presidente de la República, mediante el decreto No. 1768 de 1994, en desarrollo de las facultades previstas en el literal h) del artículo 116 de la Ley 99 de 1993 dispuso:...”. Así entonces, estas Corporaciones no pueden considerarse agentes del gobierno nacional, como lo afirma una de las entidades demandadas, solo relacionadas con él y con los demás órdenes territoriales; además, se les aplican las normas propias de los entes descentralizados, es decir, la facultad nominadora será la prevista en la ley o en sus estatutos, y en el caso de estas entidades la ley de creación le confirió tal función al gerente. Se concluye, entonces, que está vedado al Presidente de la República, mediante un decreto ordinario, limitar la facultad nominadora, modificando la ley. La facultad nominadora está determinada en las normas que regulan la existencia de los órganos del Estado y, para el caso del Presidente de la República ella se contrae a la prevista en los numerales 1º y 13º del artículo 189 de la C.P., sin que se extienda a los empleos cuyas designaciones corresponden a otras autoridades. Conforme queda expuesto, considera la Sala, que el acto acusado no refleja los principios propios de la función pública en tanto el personal al servicio del Estado tiene como finalidad hacer eficaz la función pública (art. 209 C.P.); vulnera el principio de la división de poderes al invadir órbitas de competencia del legislador (art. 113 C.P.); desconoce el principio de legalidad conforme al cual las funciones de los servidores públicos están previstas en la Constitución o la ley (art. 121 C.P.); y, al carecer de sustento legal, viola el derecho de los ciudadanos a acceder a los cargos públicos (art. 40-7 de la C.P.). Ahora, en relación con el artículo 2º, acusado, considera la Sala que al consagrar la excepción, realmente, lo que genera es una discriminación en tanto, solo los empleos allí indicados pueden proveerse y, al no existir una razón objetiva que justifique la excepción se vulnera el derecho a la igualdad. La facultad nominadora puede ejercerse, ajustada a la ley, frente a todos los empleos contemplados en las plantas de personal de las entidades del Estado pues ello, más que otra cosa, tiene como finalidad permitir el adecuado funcionamiento del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO Y ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero Ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA.

Bogotá D.C., septiembre diecinueve (19) de dos mil dos (2002).

Radicación número: 11001-03-25-000-2002-0067-01(804-00)

Actor: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., Rafel E. Ostau de Lafont Pianeta solicitó a ésta Corporación declarar la nulidad de los artículos 1º y 2º del decreto 2505 de 10 de diciembre de 1998 “Por el cual se dictan normas en materia de administración de personal.”

HECHOS

Relata el actor que el Presidente de la República expidió el decreto demandado en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 189 del la C.P., sin especificar a cuál de las funciones allí previstas acude y sin motivar el acto; que sin perjuicio de las bondades del acto hay intereses superiores y postulados orientadores del Estado Social y del orden jurídico, que el primer mandatario está obligado a respetar.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION

Como disposiciones violadas cita los artículos 1º, 4º, 6º, 13, 25, 40, 113, 121, 150, 152, 189 y 209 de la C.P.; y de la ley 99 de 1993 los artículos 23, 28 y 29 numeral 8º.

En el concepto de violación expresa que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, constituyendo el llamado principio de legalidad al que está obligada la administración en su relación con los administrados; que uno de los fundamentos de legalidad de los actos de la administración se encuentra en la motivación, entendida como la exposición razonada de las causas que tiene en cuenta la administración para proferir sus decisiones; que resulta equívoco considerar que los actos generales expedidos en desarrollo de la facultad reglamentaria no requieren motivación, pues el tenor literal del numeral 11 del artículo 189 de la C.P. solo permite que esta facultad se ejerza para lograr la cumplida ejecución de las leyes; que la discrecionalidad es admisible en cuanto al momento en que se ejerce la facultad pero ello no exime al Presidente de exponer las razones que lo llevan dictar el acto; que identificar al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa no implica el ejercicio ilimitado y discrecional de su poder.

Que ninguna de las funciones previstas en el artículo 189 de la C.P. confiere al Presidente de la República facultad para, sin intermediación de la ley, prohibir la provisión de cargos públicos y establecer excepciones en tal sentido; que en las anteriores condiciones era necesario que se motivara la decisión; que, en gracia de discusión, atendiendo que se trata de un decreto reglamentario, también se omite la ley que, presuntamente, se reglamenta y, aún más, las facultades legales que le permiten tal reglamentación.

Agrega, el decreto viola el artículo 40 numeral 7º de la C.P. porque solo la ley puede prever los casos en que no es posible el acceso al servicio público; que solo el Congreso, en ejercicio de la función prevista en el numeral 23 del artículo 150 de la C.P., puede expedir las leyes que rigen la función pública y, en desarrollo del artículo 125 de la C.P. las normas que regulan la carrera administrativa, es decir, independientemente de la facultad nominadora la vinculación a los cargos públicos es facultad del legislador; que el artículo 113 de la C.P., si bien, consagra la colaboración armónica de las Ramas del poder público, ellas tienen funciones separadas; que mediante el acto demandado el Presidente de la República reguló directa y restrictivamente un derecho político fundamental como es acceso al desempeño de funciones públicas usurpando, de paso, funciones propias del Congreso de la República.

Que el poder nominador del Presidente de la República se contrae a los empleos de que tratan los numerales 1º y 13º del artículo 189 de la C.P., es decir, es limitado y solo cabe, indirectamente, frente a cargos del orden nacional sin que pueda ampliarse a los nombramientos que no son de su resorte, como lo hizo en el decreto demandado, al limitar la facultad nominadora en relación con cargos de las Corporaciones Autónomas Regionales entidades cuyo funcionamiento corresponde reglamentar al Congreso de la República en ejercicio de la previsión contenida en el artículo 7º del artículo 150 de la C.P.

Dice que la ley 489 de 1998 reconoce la autonomía de las Corporaciones Autónomas Regionales, entidades reguladas en la ley 199 de 1993 sin que esta norma haya facultado al Presidente de la República para prohibirles el ejercicio de la facultad nominadora.

Por último afirma que las excepciones contempladas en el artículo 2º del decreto constituyen una grosera discriminación privilegiada a favor de ciertos ciudadanos sin motivación alguna que justifique la diferencia.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

Notificado el Departamento Administrativo de la Función Pública contestó la demanda.

Expresó que el Decreto 2505 de 1998 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 189 de la C.P. en su condición de jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa y en desarrollo de la facultad reglamentaria; que el Presidente tiene la facultad para crear, fusionar o suprimir empleos del nivel central y, en contrario, puede “recoger la delegación” de competencias que le son propias.

Por su parte la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público expresó que el Presidente de la República es suprema autoridad administrativa lo cual enmarca un amplio contexto de actividades que la jurisprudencia constitucional ha ido determinando y, de donde se infiere, puede expedir normas relacionadas con la función administrativa si ellas no se usurpan actividades propias de otros órganos; que en épocas de austeridad, como la que ahora vive el país, es viable actuar como se hizo mediante el decreto demandado; que en el caso de las Corporaciones Autónomas Regionales también se puede restringir la facultad de nominación por cuanto ellas pueden ser agentes del gobierno nacional.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

En su concepto de fondo el Señor Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado opina que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar.

Expresa que el respeto por los derechos fundamentales resulta esencial para el funcionamiento del Estado Social de Derecho; que el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa está en la obligación constitucional y legal de garantizar y dar cumplimiento a los ordenamientos superiores y a ejecutar las leyes, sin que pueda omitir en sus actuaciones las limitaciones propias del ejercicio de su cargo.

Que la actuación del Ejecutivo es reglada y por ello no puede ser tolerada la omisión de citas precisas de los fundamentos legales en los que se sustenta el acto expedido en ejercicio de la facultad reglamentaria pues de esta manera se relaja el sistema jurídico y se degeneran las instituciones.

Que la potestad reglamentaria supone la existencia de una disposición respecto de la cual se desarrollan sus contenidos sin excederla; que la suprema autoridad administrativa, representada en el Presidente de la República, no permite desarrollar directamente los textos constitucionales pues, para ello, de conformidad con lo previsto en el numeral 13 del artículo 189 de la C.P., es necesaria la existencia previa de un fundamento legal pues el objetivo de la reglamentación es servir como medio o instrumento para que se dé cumplida ejecución de las leyes.

Dice que, tratándose del ingreso al servicio público, derecho político fundamental de aquellos clasificados como de aplicación inmediata (arts. 40-7 y 85 C.P.), disposiciones de menor jerarquía no pueden restringirlo pues el ordenamiento jurídico no permite tales excesos, como se hizo mediante el acto acusado el que, sin explicación razonable, crea excepciones.

Que en relación con las Corporaciones Autónomas Regionales la infracción a la Constitución y a la ley es manifiesta porque en estas entidades el nominador es el director designado por el Consejo Directivo.

Se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Se demanda la nulidad de los artículos 1º y 2º del Decreto 2505 de 10 de diciembre de 1998 expedido por el Presidente de la República en conjunto con el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Conforme al artículo 115 de la C.P. el Presidente de la República es Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa, calidad esta última en la que se soportó la expedición del decreto acusado.

La jurisprudencia constitucional ha señalado, en términos generales, que en condición de suprema autoridad administrativa, el Presidente de la República ejerce actividades que tienden al normal funcionamiento de la administración pública.

La existencia de los empleos en la administración pública se justifica en tanto los ciudadanos que acceden al servicio público permiten el cumplimiento de los objetivos encomendados a cada entidad.

En efecto, el Estado debe prestar sus servicios públicos a las personas con el máximo de eficacia y moralidad. En este sentido, los principios de moralidad y eficacia, predicados en el artículo 209 de la Constitución para la gestión administrativa, son por su contenido esencial extensibles a toda la actividad estatal. Tan altos propósitos, redundan en la efectividad del principio de la excelencia en la gestión pública y, en consecuencia, la habilitan para prestar mejor los servicios que los administrados requieren.

La actuación de la administración pública se sustenta en la eficacia y la eficiencia administrativa. La primera relativa al cumplimiento de las determinaciones de la administración y la segunda relacionada con la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos. Estas dos cualidades permiten la verificación objetiva de la distribución y producción de bienes y servicios del Estado destinados a la consecución de los fines propuestos por el Estado Social de Derecho. Por lo tanto, la administración necesita un apoyo logístico suficiente, una infraestructura adecuada, un personal calificado y la modernización de ciertos sectores que permitan suponer la transformación de un Estado predominantemente legislativo a un Estado administrativo de prestaciones. El logro de los objetivos y fines del Estado requieren de una función administrativa eficiente.

En este contexto, la administración pública se sostiene en dos directrices que guían su gestión, la eficacia de su actividad y la eficiencia de quienes la tienen a cargo. A su vez, el concepto de eficiencia, se traduce en el logro de sus finalidades mediante una gestión estatal que se logra contando con servidores de óptimas condiciones tanto académicas como éticas. Si así se puede identificar la constitucionalidad de la gestión estatal, necesario es advertir que el derecho al trabajo de los servidores públicos, no siendo absoluto, encuentra su núcleo esencial si ellos satisfacen adecuadamente los fines de eficacia y eficiencia del servicio público que atienden.

De lo expuesto se infiere que el normal funcionamiento de la administración pública, que se liga a la función del Presidente de la República como suprema autoridad administrativa no resulta compatible con una decisión como la acusada, es decir, la de impedir que se provean los empleos con los que cuenta la administración pública para cumplir los objetivos encargados a cada entidad.

Ahora, tal como lo expresa el apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública el Presidente de la República tiene la facultad para fusionar o suprimir empleos de la administración central, pero esta es una figura jurídica que nada tiene que ver con una decisión como la que se demanda. En efecto, no resulta igual prohibir las designaciones en los cargos que contempla una planta de personal para el desarrollo normal de su función que, considerar innecesarios empleos contemplados en la planta de personal y, como consecuencia, ordenar su eliminación.

De otra parte, afirma la demandada que el decreto se expide en desarrollo de la facultad reglamentaria, sin embargo, este argumento no puede examinarse puesto que ni en el acto acusado y, ni siquiera al contestar la demanda precisa cuál es la ley reglamentada que sería la mínima motivación necesaria en estos casos.

La motivación de los actos administrativos, expresada en la autorización legal que se invoca o en las justificaciones dadas en el acto, resulta de gran importancia, entre otras, por las siguientes razones:

  1. Orienta al convencimiento de que la decisión no es arbitraria y facilita conocer porqué se tomó;
  2. Pone de manifiesto la vinculación de la administración al ordenamiento jurídico;
  3. Permite el control de la actividad administrativa por parte de la opinión pública y del juez;
  4. Desarrolla el principio de publicidad previsto en el artículo 209 de la C. P. Conforme al cual “La función administrativa está al servicio de los intereses generales”; y el artículo 123 idem., cuando informa que “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad”.

Si bien los actos generales se presumen expedidos por razones de interés general, no lo es menos que deben contar con antecedentes o pruebas que permitan al juez examinar la legalidad de las razones que justificaron su expedición, pero de estos elementos se carece en este caso. Desde 1975 en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil el Consejo de Estado expuso que no hay facultades puramente discrecionales. Se dijo allí:

“...De manera general, se observa que las actuaciones administrativas, cualquiera que sea su materia, están reguladas más o menos detalladas en la ley. En algunos casos, la ley o el reglamento determinan la jurisdicción, el órgano competente, la facultad de que se trata, la oportunidad ejercería, la forma externa en que debe vertirse la decisión con que se ejerce, el sentido y finalidad en que debe ejercerse, los hechos cuya ocurrencia condiciona ese ejercicio. En síntesis: todo los pasos, forma, contenido, oportunidad, objetivo y efectos de la facultad administrativa cuya aplicación se está regulando. Todo está reglado en la norma y el órgano simplemente pone en acto la facultad atribuida. Esta forma detallada y completa de regulación es la ideal en el Estado de derecho, si la preocupación central de éste es la contención del poder y su subordinación al derecho en salvaguardia de los intereses de los administrados. Pero un tal tipo de reglamentación es de una rigidez impracticable ya que es imposible que la norma lo prevea todo y predetermine y calcule todas las formas de relaciones y consecuencias jurídicas de las mismas. Hay casos en que es forzoso dejar a la apreciación del órgano o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas veces será la oportunidad para decidir, facultándolo para obrar o abstenerse, según las circunstancias; otras, la norma le dará opción para escoger alternativamente en varias formas de decisión; en algunas ocasiones, la ley fijará únicamente los presupuestos de hecho que autorizan para poner en ejercicio la atribución de que se trata, dando al órgano potestad para adoptar la decisión conveniente. Esto es, que hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisión, dentro de esos mismos criterios.

Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completa por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición que se esta...”[1].

En cuanto que, en este caso, el Presidente de la República reasumió una facultad delegada, dirá la Sala lo siguiente:

Prevé el artículo 211 de la C.P.:

La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y las agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades...” (Resalta la Sala)

En efecto, mediante el D.L. 1679 de 1991 se determinó:

“Artículo 1º: Delégase en los ministros y los jefes de departamento administrativo, las funciones de declarar y proveer las vacancias definitivas de los empleos nacionales que se produzcan en sus ministerios y departamentos administrativos, con excepción de los cargos de viceministro, subjefe de departamento administrativo, consejero, secretario privado del Presidente de la República; secretario general de ministerios y departamentos administrativos; superintendente, superintendente delegado; gerente, director o presidente de establecimiento publico y empresas industriales y comerciales del Estado; agentes, representantes y suplentes del Presidente y de la Nación en entidades descentralizadas y en juntas o consejos directivos de dichas entidades; agentes diplomáticos y consulares; jefes y oficiales del Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Policía Nacional.

Artículo 2º: Delégase en los ministros y los jefes de departamento administrativo, las funciones de declarar y proveer las vacancias temporales que se presenten en sus ministerios y departamentos administrativos, cualquiera que sea la causa que las produzca, salvo los empleos de viceministro, subjefe de departamento administrativo, consejero y secretario privado del Presidente de la República, secretario y subsecretario general de la Presidencia de la República y secretario general.

Artículo 3º: Delégase en los ministros y los jefes de departamento administrativo, las funciones de declarar y proveer las vacancias temporales que se presenten en los cargos de superintendentes, superintendentes delegados, gerentes, directores, presidentes o rectores de establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta cuyo nombramiento sea competencia del Presidente de la República....”

Sabido es que los decretos leyes tienen igual categoría que la ley, en esas condiciones no podía el Presidente de la República mediante la expedición de un decreto ordinario dejar sin vigencia la delegación que la ley previó en relación con los Ministros y los Jefes de Departamento Administrativo.

Ahora, conforme al D.R. 1950 de 1973 artículo 39:

“Compete al Presidente de la República, el nombramiento de ministros del despacho, jefes de departamento administrativo, directores, gerentes o presidentes de establecimientos públicos. Igualmente compete la provisión de los demás empleos públicos que por la Constitución o las leyes no correspondan a otra autoridad.

(...)

En las superintendencias y en las entidades descentralizadas los nombramientosse harán conforme a la ley o el estatuto que las rijan.” (Resalta la Sala)

La creación de las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, tal como lo determinaba el D.L. 1050 de 1968, artículos 4º, 5º y 6º, norma vigente para la época de expedición del acto demandado, correspondía al Congreso mediante ley - o al Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias-; de igual forma, la creación de las empresas sociales del Estado, en el orden nacional, corresponde a la ley tal como lo prevé el artículo 194 de la ley 100 de 1993. El régimen de designación de los funcionarios de estos organismos es pues, el previsto en la ley de creación o en sus estatutos.

La norma acusada prohibió el ejercicio de la facultad nominadora en los establecimientos públicos, empresas sociales del Estado y empleos públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional. A juicio de esta Sala, tal facultad no podía ser suspendida por un decreto expedido por el Presidente de la República en ejercicio de funciones administrativas, dado que es de menor jerarquía que el acto de creación y, si se trataba de modificar los estatutos de los establecimientos públicos o las empresas industriales y comerciales del Estado, sin duda, se estaría ante un procedimiento irregular puesto que, es sabido, tales modificaciones corresponde proponerlas a la junta directiva de la entidad para someterlas a la respectiva aprobación presidencial.

Adicionalmente, tratándose de las empresas sociales del Estado, el artículo 4-17 del decreto 139 de 1996, expedido en desarrollo de la ley 100 de 1993, prevé como función de los gerentes “Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia de acuerdo con las normas de administración de personal que rigen para las diferentes categorías de empleos, en sistema general de seguridad social en salud.”, es decir, la designación de estos empleados correspondía a una autoridad distinta del Presidente de la República.

Y, en cuanto a las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, la ley 99 de 1993 previó:

“ARTICULO 23. Naturaleza Jurídica. Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente.

(...)

ARTICULO 29. Funciones del Director General. Son funciones de los Directores Generales las señaladas en las leyes, en los reglamentos y en los estatutos respectivos. En particular les corresponde:

(...)

8. Nombrar y remover el personal de la Corporación;...”

El Presidente de la República, mediante el decreto No. 1768 de 1994, en desarrollo de las facultades previstas en el literal h) del artículo 116 de la Ley 99 de 1993 dispuso:

“Artículo 2º NORMAS APLICABLES. Las Corporaciones se regirán por las disposiciones de la Ley 99 de 1993, el presente Decreto y las que las sustituyan o reglamenten. En lo que fuere compatible con tales disposiciones, por ser de creación legal se les aplicarán las normas previstas para las entidades descentralizadas del orden nacional.
ARTICULO 3o. DESCENTRALIZACION. Las Corporaciones son entes descentralizados relacionados con el nivel nacional, con el departamental y con el municipal.”

Así entonces, estas Corporaciones no pueden considerarse agentes del gobierno nacional, como lo afirma una de las entidades demandadas, solo relacionadas con él y con los demás órdenes territoriales[2]; además, se les aplican las normas propias de los entes descentralizados, es decir, la facultad nominadora será la prevista en la ley o en sus estatutos, y en el caso de estas entidades la ley de creación le confirió tal función al gerente.

Se concluye, entonces, que está vedado al Presidente de la República, mediante un decreto ordinario, limitar la facultad nominadora, modificando la ley.

La facultad nominadora está determinada en las normas que regulan la existencia de los órganos del Estado y, para el caso del Presidente de la República ella se contrae a la prevista en los numerales 1º y 13º del artículo 189 de la C.P., sin que se extienda a los empleos cuyas designaciones corresponden a otras autoridades.

En esas condiciones no es de recibo el argumento que tiende a sustentar el acto en que se trató de dar por terminada una delegación para asumir nuevamente la función.

Otro argumento que se trae a colación por parte del Ministerio de Hacienda es la austeridad económica, sin embargo, esta no pasó de ser una afirmación carente de prueba. En efecto, examinado el expediente ningún estudio o concepto económico, financiero o presupuestal se aportó y, como es sabido, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho que se alega.

Y, en gracia de discusión, aceptando la dificultad económica del país como un hecho cierto, ello no le confiere facultades al gobierno nacional para desconocer la Constitución Política ni la ley, las medidas que el Presidente de la República crea necesarias para manejar esta situación deben ajustarse a las facultades regladas dado el principio de legalidad que debe regir toda actuación administrativa.

Conforme queda expuesto, considera la Sala, que el acto acusado no refleja los principios propios de la función pública en tanto el personal al servicio del Estado tiene como finalidad hacer eficaz la función pública (art. 209 C.P.); vulnera el principio de la división de poderes al invadir órbitas de competencia del legislador (art. 113 C.P.); desconoce el principio de legalidad conforme al cual las funciones de los servidores públicos están previstas en la Constitución o la ley (art. 121 C.P.); y, al carecer de sustento legal, viola el derecho de los ciudadanos a acceder a los cargos públicos (art. 40-7 de la C.P.).

Ahora, en relación con el artículo 2º, acusado, considera la Sala que al consagrar la excepción, realmente, lo que genera es una discriminación en tanto, solo los empleos allí indicados pueden proveerse y, al no existir una razón objetiva que justifique la excepción se vulnera el derecho a la igualdad. La facultad nominadora puede ejercerse, ajustada a la ley, frente a todos los empleos contemplados en las plantas de personal de las entidades del Estado pues ello, más que otra cosa, tiene como finalidad permitir el adecuado funcionamiento del servicio.

Además, los numerales 13 y 14 del artículo 2º del decreto, imponen una limitación al ejercicio de la facultad nominadora al exigir autorización del Departamento Administrativo de la Función Pública para su ejercicio, y frente a este hecho resultan aplicables iguales consideraciones que las expuestas anteriormente respecto de la prohibición.

Finalmente, el vicio que se encuentra frente a los artículos 1º y 2º del decreto que se acusa, impone la anulación de los artículos restantes pues su ejecución se prevé como consecuencia de la existencia de las disposiciones señaladas. En estas condiciones, fuerza concluir, que los artículos 3º a 5º deben correr igual suerte pues, en todo caso, su ejercicio estaría viciado por iguales razones que las que llevan a anular las dos primeras disposiciones del acto demandado.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Declárase la nulidad del decreto 2505 de 1998.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA TARCISIO CACERES TORO

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretario Ad – hoc

[1] Consejo de Estado, Sala consulta, Concepto. Oct. 22 de 1975.

[2] En concepto No. 1388 de 3 de diciembre de 2001, la Sala de Consulta y Servicio Civil expresó: “...A diferencia del régimen constitucional anterior en el que se calificaba a las Corporaciones Autónomas Regionales como establecimientos públicos del orden nacional, de creación legal (art. 76.9 y 10), actualmente se les concibe como organismos administrativos que forman parte de la estructura estatal “dentro de un régimen de autonomía”, con identidad propia, autonomía e independencia...”