Fecha Providencia | 09/10/2003 |
Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo
Subsección: null
Consejero ponente: Olga Inés Navarrete Barrero
Norma demandada: parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 73 del 18 de enero de 2002
Demandante: WILSON LEAL ECHEVERRY
Demandado: IDENTE DE LA REPUBLICA Y EL MINISTRO DE DEFENSA
SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA - Fijación de tarifas mínimas: legalidad Decreto 73 de 2002 / LIBRE COMPENTENCIA ECONOMICA - Invulneración con tarifas diferenciales en servicio de vigilancia y seguridad privada / COOPERATIVAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA - Definición legal; tarifas diferenciales
Se pretende la nulidad del parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 73 de 2002 por el cual se fijan las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada. Se afirma en la demanda que este parágrafo 2 es discriminatorio ya que establece tarifas diferenciales entre las empresas de vigilancia cooperativas y las no cooperativas, lo cual vulnera la libertad económica y la iniciativa privada. Se manifiesta igualmente que el artículo 333 de la Constitución Política consagra la libre competencia económica y la libertad de empresa, pero olvida el demandante que el mismo artículo constitucional determina que “El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial”. De conformidad con la anterior definición ( art. 23 decreto 2453/93), las cooperativas de vigilancia y seguridad privada son empresas asociativas sin ánimo de lucro, lo que las diferencia de las empresas comerciales que prestan los mismos servicios y que se caracterizan precisamente por el ánimo de lucro. Esto marca ya una diferencia notable entre unas y otras entrando a justificar el trato diferencial introducido por la norma demandada. Ya lo ha dicho la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional que el derecho a la igualdad supone un idéntico trato para los iguales y un trato diferente para los desiguales. El trato diferencial introducido en el parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 73 de 2002 que se demanda, se justifica teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad prestataria que es una empresa asociativa sin ánimo de lucro, en las cuales los trabajadores tienen la doble condición de gestores y aportantes. Estas organización solidarias, en los términos del artículo 333 de la Constitución Política deben ser fortalecidas por el Estado. El Gobierno Nacional, al expedir la norma demandada estableciendo tarifas diferenciales para la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada entre las empresas comerciales y las empresas cooperativas, no vulneró ninguna norma superior sino que, por el contrario, desarrolló el precepto consagrado en el precepto constitucional citado que busca fortalecer este tipo de entidades.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO
Bogotá, D.C., octubre nueve (9) de dos mil tres (2003)
Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00257-01(8137)
Actor: WILSON LEAL ECHEVERRY
Demandado: PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Y EL MINISTRO DE DEFENSA
Referencia: ACCION DE NULIDAD
Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado origen al proceso de la referencia, instaurada por WILSON LEAL ECHEVERRY, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de que se declare la nulidad del parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 73 del 18 de enero de 2002, proferido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional.
I. ANTECEDENTES
Mediante la norma demandada, el Gobierno Nacional decretó el monto de las tarifas mínimas para el servicio de vigilancia y seguridad privada.
El parágrafo 2 demandado dispone que las tarifas determinadas para las cooperativas de vigilancia y seguridad privada, en todo caso, no podrán diferir de las fijadas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 2 del presente decreto en más de un 10%. Esto implica que las cooperativas concurren al mercado con una presentación tarifaria inferior hasta en un 10% de aquellas que deben proponer los prestadores no cooperativos, lo cual implica un tratamiento desigualitario y vulnera disposiciones constitucionales.
Normas violadas y Concepto de la violación.
Se vulneran las siguientes disposiciones: artículos 13, 58, 78, 333, 334 de la Constitución Política; artículo 36 del Decreto 01 de 1984; Decretos 365 de 1994, artículo 92 y Decreto 2453 de 1993, artículo 4, numeral 25.
La Constitución Política consagra la libre competencia, y la libertad económica. La importancia de mercados libres, competitivos y transparentes, justifica la permanente acción estatal dirigida a que estas características se mantengan en la medida en que sea posible con el fin de preservar la libertad de opcíón de los individuos.
Se protege igualmente la iniciativa privada y la libre competencia económica, “dentro de los límites del bien común”. La norma lesiva de la concurrencia en el mercado de las empresas de vigilancia no cooperativa, pugna con la libertad económica e iniciativa privada, si que pueda encuadrarse o tener justificación.
Se vulnera también el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política
De la norma demandada se deriva un tratamiento diferencial entre prestadores de servicios de vigilancia conformados cooperativamente y los que han adoptado otra forma de organización. El acto demandado es irracional y desproporcionado por cuanto se legitima un mecanismo de abierta competencia desleal a favor de los competidores organizados como cooperativas en relación con los demás actores del mercado. Si el propósito de la norma es la protección de los intereses de los asociados a las cooperativas, ella misma en otro apartado garantiza el pago de los componentes básicos remunerativos de aquellos que prestan sus servicios a tales personas jurídicas.
El tratamiento es desproporcionado por cuanto la medida no supera la regla de necesidad, por cuanto no es cierto que no exista un medio menos oneroso para alcanzar el fin de proteger el esquema cooperativo de operación de este tipo de servicios. Es igualmente desproporcionado el tratamiento legal que declara el favoritismo en el mercado de estos servicios para las cooperativas, por cuanto se pone en conflicto la medida protectiva con la libre empresa, la libertad económica y la libre competencia, valores éstos que ilustran el contenido económico político del Estado Colombiano.
El legislador en ningún momento posibilitó el tratamiento diferencial de los actores en el mercado de vigilancia y seguridad social que el ejercicio reglamentario termina imponiendo.
El parágrafo demandado impone una restricción al ejercicio de la libre competencia . En el marco del Estado de Derecho las limitaciones al ejercicio de derechos y libertades constitucionales está reservada a la ley. La disposición acusada dispone un límite al ejercicio de la libre concurrencia al mercado, la libertad de empresa y las demás garantías económicas, al establecer un tratamiento tarifario mas benéfico para un grupo de actores del mercado en perjuicio de otro grupo que está obligado a ofrecer sus servicios a un precio superior, originando unas condiciones de competencia imperfecta . No es factible que el Ejecutivo asuma por la vía reglamentaria una competencia que no le corresponde.
De la motivación del acto acusado no se desprende ninguna razón justificativa del tratamiento diferencial entre prestadores cooperativos y no cooperativos, con lo cual dicho tratamiento resulta abusivo.
b. La defensa del acto acusado
El Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda en los siguientes términos:
La economía colombiana está organizada en las siguientes formas empresariales: entidades públicas, privadas y de economía solidaria. Como se sabe, las cooperativas no tienen ánimo de lucro pero tampoco pueden trabajar a pérdida por lo que deben producir excedentes que se conviertan en servicios para los asociados y la comunidad en general .
El Decreto 73 de 2002 quiere garantizar como mínimo la cancelación de las obligaciones laborales y en este sentido, el trato que se debe dar a una empresa con ánimo de lucro difiere del de las cooperativas, porque en estas últimas el trabajador es aportante y gestor de la empresa y no prima ánimo de lucro. Esta circunstancia fue tenida en cuenta por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa al fijar las tarifa mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada.
e. La actuación surtida
De conformidad con las normas del C.C.A., a la demanda se le dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:
Por auto del 18 de diciembre de 2002, se dispuso la admisión de la demanda.
En enero 23 de 2003 se surtió la diligencia de notificación personal al Procurador Delegado ante esta Corporación y el ocho de mayo del mismo año, se notificó por Aviso a la Ministra de Defensa Nacional.
Durante el traslado concedido a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, en los términos del inciso segundo del artículo 59 de la Ley 446 de 1998, hizo uso de este derecho la Agente del Ministerio Público y la entidad demandada.
II - CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó se denegaran las súplicas de la demanda, con base en las siguientes consideraciones:
El artículo 2 del acto acusado se refiere a las tarifas mínimas para el cobro de servicios de vigilancia y seguridad privada. Partiendo de la naturaleza, organización y propósitos de los entes cooperativos de trabajo asociado frente a las empresas mercantiles y del análisis cooperativo de la norma cuestionada frente a las disposiciones supuestamente violadas, se advierte que el régimen jurídico bajo el cual realizan su actividades es completamente diferente, al extremo que desde el punto de vista de su competencia funcional no pueden tenerse en un mismo plano para someterlas por igual a un mismo régimen tarifario en la prestación de servicios como el de vigilancia y seguridad privada, lo que lleva a afirmar que desde el punto de vista legal, no existe contrariedad alguna ente la norma cuestionada y las disposiciones de rango superior que se consideran violadas.
No pueden considerarse desconocidos los derechos a la libre empresa, libertad económica y a la libre competencia en cuanto el trato diferencial en materia de tarifas no representa obstrucción, restricción o limitación de ninguna clase a dichas actividades. Ha de tenerse en cuenta que por mandato superior existe el deber el Estado de fortalecer las organizaciones solidarias, de garantizar el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. No puede pretenderse que a estas organizaciones se les dé el mismo trato que se les da a las demás empresas comerciales, las que son absolutamente distintas en su organización, naturaleza, y objetivos.
Esta manifiesta desigualdad entre las empresas comerciales y las organizaciones cooperativas es la que marca la diferencia en el trato impositivo preferencial dado, teniendo en cuenta además los fines de interés social y la ausencia de ánimo de lucro que orientan a estas últimas, lo cual implica que la regulación tarifaria contenida en la norma demandada tenga plena justificación y sustento legal y constitucional sin que afecte para nada el principio de igualdad y signifique una limitación o restricción a la libertad económica, a la iniciativa privada, a la libre empresa o a la competencia económica.
No existió violación a ninguna de las disposiciones superiores invocadas ni a la reserva legal ni hubo insuficiente motivación en la expedición del acto acusado, razones más que suficientes para que las pretensiones de la demanda carezcan de prosperidad.
III- CONSIDERACIONES DE LA SALA
Se pretende la nulidad del parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 73 de 2002 por el cual se fijan las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y seguridad privada. Este Decreto fue expedido por el Presidente de la República en virtud de las facultades consagradas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, artículos 92 del Decreto 356 de 1994 y artículo 4, numeral 25 del Decreto 2453 de 1993.
El artículo 92 del Decreto 356 de 1994 consagra:
“ARTICULO 92. TARIFAS. Las tarifas que se establezcan para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada, deberán garantizar como mínimo, la posibilidad de reconocer al trabajador el salario mínimo legal mensual vigente, las horas extras, los recargos nocturnos, prestaciones sociales, los costos operativos inherentes al servicio y demás prestaciones de ley.
Por su parte, el numeral 25 del artículo 4 del Decreto 2453 de 1993, relativo a las funciones a cargo de la Superintendencia de Vigilancia, consagra:
“Artículo 4. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA.- La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, desarrollará sus objetivos mediante el ejercicio de las siguientes funciones:
(...)
25. Proponer al Gobierno Nacional la fijación de la cuantía de las tarifas para el cobro de servicios de vigilancia y seguridad privada, por parte de los vigilados, en sus diferentes modalidades.
La norma demandada consagra:
Decreto 73 de 2002
”Artículo 2. Tarifas. Establécese, como tarifas mínimas para el cobro de servicios de vigilancia y seguridad privada veinticuatro (24) horas, las siguientes:
Parágrafo 1. Si por razones debidamente justificadas, las cooperativas contratan trabajadores no asociados, a éstos se les aplicará las normas del Código Sustantivo del Trabajo, caso en el cual la tarifa se ajustará para cubrir los costos y gastos adicionales.
Parágrafo 2. Las tarifas determinadas para las cooperativas de vigilancia y seguridad privada, en todo caso, no podrán diferir de las fijadas en los numerales 1, 2 y 3 el artículo 2 del presente decreto en más de un 10%”.
En razón de los múltiples abusos de que venían siendo objeto las personas que prestaban sus servicios de vigilancia y seguridad privada fue preciso que el Gobierno determinara unas tarifas mínimas por este servicio. Por ello los considerandos segundo y tercero del Decreto 73 de 2002 establecieron:
”Que las prácticas de competencia desleal por parte de las empresas de vigilancia y seguridad privada con armas y sin armas que utilizan el medio humano y/o medio canino, son cada vez más preocupantes, lo cual pone en peligro la confianza de los usuarios del servicio de vigilancia y seguridad privada;
Que es necesario regular los precios del mercado a través de la fijación de unas tarifas que garanticen como mínimo la cancelación de las obligaciones laborales, evitando la explotación a que vienen siendo sometidos los trabajadores del sector”
Se afirma en la demanda que este parágrafo 2 es discriminatorio ya que establece tarifas diferenciales entre las empresas de vigilancia cooperativas y las no cooperativas, lo cual vulnera la libertad económica y la iniciativa privada. Se manifiesta igualmente que el artículo 333 de la Constitución Política consagra la libre competencia económica y la libertad de empresa, pero olvida el demandante que el mismo artículo constitucional determina que “El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial”.
El artículo 23 del Decreto 2453 de 1993, consagra:
”ARTICULO 23. DEFINICION. Se entiende por cooperativa de vigilancia y seguridad privada, la empresa asociativa sin ánimo de lucro en la cual los trabajadores, son simultáneamente los aportantes y gestores de la empresa, creada con el objeto de prestar servicios de vigilancia y seguridad privada en forma remunerada a terceros en los términos establecidos en este Decreto y el desarrollo de servicios conexos, como los de asesoría, consultoría e investigación en seguridad.
PARAGRAFO 1o. Unicamente podrán constituirse como cooperativas de vigilancia y seguridad privada, las cooperativas especializadas.
PARAGRAFO 2o. Las cooperativas constituidas con anterioridad a la publicación del presente Decreto, podrán conservar su naturaleza jurídica sin perjuicio de lo establecido en este artículo.
ARTICULO 24. CONSTITUCION. Para la constitución de una cooperativa de vigilancia y seguridad privada, se deberán cumplir los requisitos establecidos en el artículo 9º de este Decreto”.
De conformidad con la anterior definición, las cooperativas de vigilancia y seguridad privada son empresas asociativas sin ánimo de lucro, lo que las diferencia de las empresas comerciales que prestan los mismos servicios y que se caracterizan precisamente por el ánimo de lucro. Esto marca ya una diferencia notable entre unas y otras entrando a justificar el trato diferencial introducido por la norma demandada.
Ya lo ha dicho la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional que el derecho a la igualdad supone un idéntico trato para los iguales y un trato diferente para los desiguales.
El trato diferencial introducido en el parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 73 de 2002 que se demanda, se justifica teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad prestataria que es una empresa asociativa sin ánimo de lucro, en las cuales los trabajadores tienen la doble condición de gestores y aportantes. Estas organización solidarias, en los términos del artículo 333 de la Constitución Política deben ser fortalecidas por el Estado.
El Gobierno Nacional, al expedir la norma demandada estableciendo tarifas diferenciales para la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada entre las empresas comerciales y las empresas cooperativas, no vulneró ninguna norma superior sino que, por el contrario, desarrolló el precepto consagrado en el precepto constitucional citado que busca fortalecer este tipo de entidades.
No se está vulnerando la competencia del Congreso de la República contenida en el artículo 150, numeral 21 de la Constitución Política, según la cual corresponde al Congreso “Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica”.
En el caso en estudio no se están poniendo límites a la libertad económica puesto que no se está restringiendo el ejercicio de ninguna actividad, sino que, únicamente se establecen tarifas diferenciales por la prestación de un servicio que pueden prestar, indistintamente, todas las empresas, comerciales o asociadas, que cumplan con los requisitos previstos para ello. El establecimiento de una tarifa diferencial es asunto completamente distinto al establecimiento de límites a la libertad económica.
Al no haberse desvirtuado la legalidad de la norma acusada, la Sala procederá a denegar las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLADENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de nueve (9) de octubre del año dos mil tres (2003).
MANUEL S. URUETA AYOLA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Presidente
OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE