SENTENCIA 11001-03-25-000-2001-0127-01(2091-01) de 2002

100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030034100SENTENCIASala de lo Contenciosos Administrativonull11001-03-25-000-2001-0127-01(2091-01)200205/12/2002SENTENCIA_Sala de lo Contenciosos Administrativo__null_11001-03-25-000-2001-0127-01(2091-01)__2002_05/12/2002300340992002BONO PENSIONAL - Niega la nulidad de norma que regula este derecho para los servidores p�blicos que se trasladen al r�gimen de prima media con prestaci�n definida / SERVIDOR PUBLICO - Derecho a bono pensional por traslado de r�gimen / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Derecho del servidor p�blico al bono pensional por cambio de r�gimen. Vigencia del derecho a cuota parte / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Recuento normativo sobre los reg�menes de prima media con prestaci�n definida y de ahorro individual con solidaridad, los bonos pensionales y las cuotas partes a cargo de la Naci�n / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Bonos pensionales a cargo de esta entidad. Clases Dos cargos, en esencia, le endilga el demandante al decreto acusado: violaci�n de la ley por exceso en la potestad reglamentaria, ya que, en su sentir, la norma reglamentada estableci� hip�tesis no previstas en la Ley 100 de 1993 y falta de competencia org�nica y funcional, por cuanto el reglamento fij� condiciones y requisitos no establecidos por el legislador para la efectividad del derecho al bono pensional. Ahora bien, una de las censuras del demandante la fundamenta en el hecho de que la norma demandada limita el derecho de los servidores p�blicos al bono, ya que solo lo contempl� en el caso de traslado al r�gimen de prima media, no obstante, seg�n dice, que de acuerdo con la Ley 100 de 1993 los servidores p�blicos tienen igual derecho al bono, cuando se trasladen al r�gimen de ahorro individual, planteamiento que resulta equivocado, por las siguientes razones: De una parte, la lectura �ntegra del art�culo cuestionado lleva a una conclusi�n diferente, ya que el literal a) desvirt�a, precisamente, la afirmaci�n del demandante. En efecto, el citado literal al prescribir que tienen derecho al bono pensional �De conformidad con el art�culo 115 de la Ley 100 de 1993, las personas que cumplan los requisitos previstos en dicha norma y se trasladen al r�gimen de Ahorro Individual� , cobija tambi�n a los servidores p�blicos, y ello por la sencilla raz�n de que el citado art�culo 115 de la ley 100 de 1993 se�ala qui�nes tienen derecho al bono pensional, si cumplen los requisitos all� contemplados, sin excluir a los servidores p�blicos, es decir, son todas las personas (sean servidores p�blicos o no) las que tienen derecho al bono cuando se trasladen al r�gimen de ahorro individual, obviamente, si cumplen con los requisitos que enlista la precitada norma. Otro de los cargos que le endilga el demandante al acto acusado lo fundamenta en el hecho de que la norma demandada al se�alar que el bono procede s�lo cuando el servidor se traslade al r�gimen de prima media con prestaci�n definida administrado por el ISS, est� desconociendo que el r�gimen puede estar administrado por otra entidad de seguridad social distinta al ISS. Como se observa de la lectura del art�culo 128 de la Ley 100 de 1993, con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993 el Instituto de Seguros Sociales es la entidad administradora del r�gimen de prima media con prestaci�n definida que puede afiliar a servidores p�blicos. Ahora bien, el Decreto Ley 1314 de 1994, precepto que tambi�n se reglamenta con el acto acusado, establece las normas para la emisi�n y redenci�n de los bonos pensionales que se deban expedir por traslado de servidores p�blicos al r�gimen de prima media con prestaci�n definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales. No reglamenta dicho precepto la emisi�n de bonos de la otra entidad de previsi�n que puede hacer afiliaciones al r�gimen de prima media con prestaci�n definida como es el Fondo de Previsi�n del Congreso. Por lo anterior se colige, sin lugar a duda, que el literal b) de la norma acusada se refiere �nicamente al traslado a dicho r�gimen de prima media con prestaci�n definida administrado por el ISS. Estimar, por ello, que el reglamento excedi� la ley y est� viciado de nulidad, por no contemplar el r�gimen especial de los empleados del Congreso, cuando esa no era su voluntad, implicar�a una intromisi�n en la �rbita del ejecutivo, actuaci�n que le est� vedada al fallador. Ahora bien, respecto de otra de las censuras que fundamenta la entidad demandante en el hecho de que el reglamento pretende revivir la figura jur�dica de las cuotas partes pensionales, la cual, seg�n el Instituto de Seguros Sociales, desapareci� con la Ley 100 de 1993, dir� la Sala que tal afirmaci�n no es cierta. El sistema de las cuotas partes sigue operando cuando no proceda la emisi�n de bonos pensionales. Visto est� que los servidores p�blicos que no se trasladaron de r�gimen por encontrarse a la vigencia de la Ley 100 de 1993 afiliados al Instituto de Seguros Sociales, no tienen derecho al bono pensional. Luego si no se tiene derecho al bono pensional, es apenas palmario que quien tiene la responsabilidad de pagar la pensi�n tiene el derecho a que los anteriores empleadores, que recibieron las cotizaciones, contribuyan con la pensi�n, en la cuota parte correspondiente. Ello s�lo se podr�a lograr por este sistema de las cuotas que contemplaba el sistema anterior, al no existir, se repite, la emisi�n de bonos. Parte pues de un supuesto equivocado el demandante en su censura, al se�alar que el sistema de las cuotas partes desapareci� en nuestra legislaci�n, cuando el mismo legislador la reconoce, como se puede leer en el texto del art�culo 4 de la Ley 490. Pero adem�s, la Corte Constitucional en la sentencia T 235 de 2000 reconoce el sistema de cuotas partes. Son perfectamente aplicables a la censura que se examina, el razonamiento de la Corte Constitucional, respecto de la vigencia, en algunos casos, de las cuotas partes, por lo que el cargo de exceso en la potestad reglamentaria en tal aspecto no puede tener vocaci�n de prosperidad. No se puede calificar entonces que el reglamento desbord� la ley, por el contrario propende por la cumplida ejecuci�n de �sta, como se explic� a lo largo de esta providencia. No prosperan por lo tanto las s�plicas de la demanda.

BONO PENSIONAL - Niega la nulidad de norma que regula este derecho para los servidores p�blicos que se trasladen al r�gimen de prima media con prestaci�n definida / SERVIDOR PUBLICO - Derecho a bono pensional por traslado de r�gimen / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Derecho del servidor p�blico al bono pensional por cambio de r�gimen. Vigencia del derecho a cuota parte / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Recuento normativo sobre los reg�menes de prima media con prestaci�n definida y de ahorro individual con solidaridad, los bonos pensionales y las cuotas partes a cargo de la Naci�n / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Bonos pensionales a cargo de esta entidad. Clases

Dos cargos, en esencia, le endilga el demandante al decreto acusado: violaci�n de la ley por exceso en la potestad reglamentaria, ya que, en su sentir, la norma reglamentada estableci� hip�tesis no previstas en la Ley 100 de 1993 y falta de competencia org�nica y funcional, por cuanto el reglamento fij� condiciones y requisitos no establecidos por el legislador para la efectividad del derecho al bono pensional. Ahora bien, una de las censuras del demandante la fundamenta en el hecho de que la norma demandada limita el derecho de los servidores p�blicos al bono, ya que solo lo contempl� en el caso de traslado al r�gimen de prima media, no obstante, seg�n dice, que de acuerdo con la Ley 100 de 1993 los servidores p�blicos tienen igual derecho al bono, cuando se trasladen al r�gimen de ahorro individual, planteamiento que resulta equivocado, por las siguientes razones: De una parte, la lectura �ntegra del art�culo cuestionado lleva a una conclusi�n diferente, ya que el literal a) desvirt�a, precisamente, la afirmaci�n del demandante. En efecto, el citado literal al prescribir que tienen derecho al bono pensional �De conformidad con el art�culo 115 de la Ley 100 de 1993, las personas que cumplan los requisitos previstos en dicha norma y se trasladen al r�gimen de Ahorro Individual� , cobija tambi�n a los servidores p�blicos, y ello por la sencilla raz�n de que el citado art�culo 115 de la ley 100 de 1993 se�ala qui�nes tienen derecho al bono pensional, si cumplen los requisitos all� contemplados, sin excluir a los servidores p�blicos, es decir, son todas las personas (sean servidores p�blicos o no) las que tienen derecho al bono cuando se trasladen al r�gimen de ahorro individual, obviamente, si cumplen con los requisitos que enlista la precitada norma. Otro de los cargos que le endilga el demandante al acto acusado lo fundamenta en el hecho de que la norma demandada al se�alar que el bono procede s�lo cuando el servidor se traslade al r�gimen de prima media con prestaci�n definida administrado por el ISS, est� desconociendo que el r�gimen puede estar administrado por otra entidad de seguridad social distinta al ISS. Como se observa de la lectura del art�culo 128 de la Ley 100 de 1993, con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993 el Instituto de Seguros Sociales es la entidad administradora del r�gimen de prima media con prestaci�n definida que puede afiliar a servidores p�blicos. Ahora bien, el Decreto Ley 1314 de 1994, precepto que tambi�n se reglamenta con el acto acusado, establece las normas para la emisi�n y redenci�n de los bonos pensionales que se deban expedir por traslado de servidores p�blicos al r�gimen de prima media con prestaci�n definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales. No reglamenta dicho precepto la emisi�n de bonos de la otra entidad de previsi�n que puede hacer afiliaciones al r�gimen de prima media con prestaci�n definida como es el Fondo de Previsi�n del Congreso. Por lo anterior se colige, sin lugar a duda, que el literal b) de la norma acusada se refiere �nicamente al traslado a dicho r�gimen de prima media con prestaci�n definida administrado por el ISS. Estimar, por ello, que el reglamento excedi� la ley y est� viciado de nulidad, por no contemplar el r�gimen especial de los empleados del Congreso, cuando esa no era su voluntad, implicar�a una intromisi�n en la �rbita del ejecutivo, actuaci�n que le est� vedada al fallador. Ahora bien, respecto de otra de las censuras que fundamenta la entidad demandante en el hecho de que el reglamento pretende revivir la figura jur�dica de las cuotas partes pensionales, la cual, seg�n el Instituto de Seguros Sociales, desapareci� con la Ley 100 de 1993, dir� la Sala que tal afirmaci�n no es cierta. El sistema de las cuotas partes sigue operando cuando no proceda la emisi�n de bonos pensionales. Visto est� que los servidores p�blicos que no se trasladaron de r�gimen por encontrarse a la vigencia de la Ley 100 de 1993 afiliados al Instituto de Seguros Sociales, no tienen derecho al bono pensional. Luego si no se tiene derecho al bono pensional, es apenas palmario que quien tiene la responsabilidad de pagar la pensi�n tiene el derecho a que los anteriores empleadores, que recibieron las cotizaciones, contribuyan con la pensi�n, en la cuota parte correspondiente. Ello s�lo se podr�a lograr por este sistema de las cuotas que contemplaba el sistema anterior, al no existir, se repite, la emisi�n de bonos. Parte pues de un supuesto equivocado el demandante en su censura, al se�alar que el sistema de las cuotas partes desapareci� en nuestra legislaci�n, cuando el mismo legislador la reconoce, como se puede leer en el texto del art�culo 4 de la Ley 490. Pero adem�s, la Corte Constitucional en la sentencia T 235 de 2000 reconoce el sistema de cuotas partes. Son perfectamente aplicables a la censura que se examina, el razonamiento de la Corte Constitucional, respecto de la vigencia, en algunos casos, de las cuotas partes, por lo que el cargo de exceso en la potestad reglamentaria en tal aspecto no puede tener vocaci�n de prosperidad. No se puede calificar entonces que el reglamento desbord� la ley, por el contrario propende por la cumplida ejecuci�n de �sta, como se explic� a lo largo de esta providencia. No prosperan por lo tanto las s�plicas de la demanda.

1.- El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci�n p�blica de nulidad consagrada en el art�culo 84 del C�digo Contencioso Administrativo solicita a esta Corporaci�n se declare la nulidad del literal b) del art�culo 1� del Decreto 013 de 2001, por el cual se reglamentan parcialmente los art�culos 115, 117 y 128 de la Ley 100 de 1993, el Decreto Ley 1314 de 1994 y el art�culo 20 del Decreto Ley 656 de 1994.

2. El texto del art�culo primero, cuyo literal b) es objeto de acusaci�n, reza as�:

�art�culo 1�. Derecho a bono pensional. Tiene derecho a bono pensional

b) De acuerdo con lo dispuesto en el art�culo 128 de la Ley 100 de 1993 y el art�culo 1� del Decreto Ley 1314 de 1994, los servidores p�blicos que a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, se trasladen al r�gimen de prima media con prestaci�n definida administrada por el Instituto de Seguros Sociales.

En los casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos pensionales, la entidad que haya reconocido o que reconozca la pensi�n, tendr� derecho a obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensi�n, de conformidad con las normas aplicables y con sujeci�n a lo dispuesto en el art�culo 4 de la Ley 490 de 1998�.

3.- Manifiesta el demandante que el legislador previ� un conjunto de normas encaminadas a regular el derecho que tienen los afiliados al Sistema General de Pensiones de trasladarse de un r�gimen a otro; que uno de tales mecanismos es el de los bonos pensionales, entendido como el instrumento de deuda p�blica emitido con el objeto de conformar el capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.

Expresa que la Ley 100 de 1993, en su art�culo 115 estableci� los eventos en que los afiliados al Sistema tendr�n derecho a percibir el bono pensional, cuando se trasladan al r�gimen de ahorro individual; que, as� mismo, previ� en el art�culo 128 el derecho de los servidores p�blicos a percibir el bono pensional cualquiera sea el r�gimen que seleccionen; que el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1748 de 1995, reglament� lo atinente a la emisi�n, c�lculo, reducci�n y dem�s condiciones de los bonos pensionales. Manifiesta que en dicha norma determin� que no habr�a derecho a bono pensional para quienes fueron servidores p�blicos no afiliados al ISS, pero que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones estaban afiliados al ISS o laboralmente se encontraban inactivos; que en tal evento, el art�culo 41 del Decreto en menci�n determin� que el ISS les reconocer�a la pensi�n o indemnizaci�n sustitutiva teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios, debiendo cobrar a los empleadores del sector p�blico las cuotas partes pensionales a que hubiere lugar.

Se�ala que la anterior disposici�n fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia del 27 de julio de 2000 en cuanto desbord� los l�mites de la norma reglamentada (art. 115 de la Ley 100 de 1993), porque dicha norma establece el derecho al bono pensional no s�lo de los servidores p�blicos afiliados al ISS sino tambi�n a Fondos de Previsi�n del sector p�blico y a las Cajas de Previsi�n del sector privado que tuvieren a su cargo el exclusivo reconocimiento y pago de pensiones.

Alega que la norma demandada, al igual que la declarada nula por el Consejo de Estado, al establecer el derecho al bono pensional por los servidores p�blicos cuando se trasladen al r�gimen de prima media con prestaci�n definida administrado por el ISS, limita el derecho que tienen tales personas y la obligaci�n de emitirle bono por parte de los sujetos obligados (y no de pagar una cuota parte) cuando quieran que se trasladen al r�gimen de ahorro individual o al r�gimen de prima media con prestaci�n definida, administrado por otras entidades de Previsi�n Social, vrg. El Fondo de Previsi�n del Congreso de la Rep�blica.

Dice la entidad demandante que igualmente la disposici�n acusada desborda los l�mites de la norma que reglamenta, en cuanto las cuotas partes pensionales desaparecieron a partir de la Ley 100 de 1993, con algunas excepciones, debi�ndose emitir el bono pensional, a�n en los eventos en que el servidor p�blico se traslade al r�gimen de prima media con prestaci�n definida no administrado por el ISS o al r�gimen de ahorro individual.

Aduce que la disposici�n acusada al definir que el derecho al bono pensional de los servidores p�blicos s�lo se usa cuando adem�s de las hip�tesis previstas en el art�culo 115 de la Ley 100 de 1993, se trasladen al r�gimen de prima media con prestaci�n definida administrado por el ISS, est� restringiendo una vez m�s el alcance de tal derecho, incorporando requisitos no previstos en la norma a reglamentar, pues adem�s de que tal derecho podr� exigirse en caso de que se seleccione el r�gimen de ahorro individual, tambi�n podr� exigirse en los eventos en que se escoja el r�gimen de prima media con prestaci�n definida administrado por una entidad de seguridad social distinta del ISS, como por ejemplo el Fondo de Previsi�n Social del Congresos de la Rep�blica, que al tenor de lo dispuesto en el art�culo 130 de la Ley 100 de 1993 continuar� siendo el responsable del reconocimiento y pago de las pensiones de vejez o jubilaci�n, de invalidez y de sobrevivientes, y de los servicios de salud de los Congresistas y de los empleados del Congreso y del Fondo que aporten para los sistemas de pensiones y de salud de conformidad con las normas de dicha Ley; es decir, los reg�menes de prima media con prestaci�n definida y ahorro individual.

Manifiesta que la ilegalidad por incompetencia de la norma impugnada se pone de manifiesto cuando a consecuencia de la limitaci�n establecida para acceder al bono pensional, el Gobierno Nacional se vio en la obligaci�n de reincorporar al sistema de pensiones la instituci�n de las cuotas partes pensionales, la cual, repite, fue suprimida con motivo de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, con algunas excepciones que se encuentran contempladas en los art�culos 44 e inciso 4 del art�culo 41 del Decreto 1748 de 1995.

La Naci�n � Ministerio de Hacienda y Cr�dito P�blico, notificada de la presente demanda le dio contestaci�n oportuna, por conducto de apoderada, oponi�ndose a las pretensiones de la demanda.

Manifiesta que el cargo de violaci�n de normas superiores que formula el demandante deviene de una interpretaci�n aislada y equivocada de la norma acusada, ya que la lectura completa del art�culo 1� del decreto 13 de 2001 necesariamente lleva a una conclusi�n distinta. Expresa que si se lee �ntegramente el literal b) del art�culo demandado con el literal a) surge con claridad que tambi�n el servidor p�blico, al igual que todas las personas que cumplan con los requisitos previstos en dicha norma (art�culo 115 de la ley 100 de 1993) y se trasladen al R�gimen de Ahorro Individual, tienen derecho a bono pensional, que, por ello, la norma no solamente no excede los t�rminos de la ley, sino que la desarrolla cabalmente, pues lo que dispone �sta es que �los servidores p�blicos nacionales cualquiera sea el r�gimen que seleccionen, tendr�n derecho a bono pensional.

Expresa la demandada que el literal b) acusado ciertamente se refiere al traslado al r�gimen de prima media con prestaci�n definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, pero no para limitar el derecho al bono, sino en raz�n de que con posterioridad a la Ley 100 de 1993 la �nica entidad administradora del r�gimen de prima media con prestaci�n definida que puede afiliar a servidores p�blicos es el ISS, como lo prescribe el inciso 3� del art�culo 128 de la Ley 100.

Agrega la demandada que la norma censurada simplemente reproduce el art�culo 1� del Decreto ley 1314 de 1994 que tambi�n se reglamenta, el cual establece las normas para la emisi�n y redenci�n de los bonos pensionales que se deben expedir por traslado de servidores p�blicos al R�gimen de prima media con prestaci�n definida administrado por el ISS.

Se�ala que la �nica entidad que adem�s del ISS puede hacer afiliaciones en este R�gimen es el Fondo de Previsi�n Social del Congreso de la Rep�blica que administra el mismo sistema, pero como se rige por normas distintas, para efecto de la emisi�n de bonos, las normas aplicables no son las mismas expedidas por el ISS; que la anterior afirmaci�n es tan cierta, dice la demandada, que el Gobierno Nacional al regular la emisi�n de los bonos dispuso en el Decreto 1748 de 1995, dos tipos de bonos: el bono tipo A y el bono tipo B.

El Bono tipo A que es el que se origina en el traslado del r�gimen de prima media al de ahorro individual (caso del afiliado al ISS que decide cambiar de r�gimen o del servidor p�blico que estando en el antiguo r�gimen de previsi�n del sector p�blico selecciona el r�gimen de ahorro individual afili�ndose a un Fondo de pensiones) Este bono tipo A, tiene dos modalidades: La modalidad 1, que es la que tiene que emitir el ISS en el caso de traslado de sus afiliados a un Fondo Privado: y la modalidad 2 (art. 1 Decreto 1748 de 1995) que es asumida por la Naci�n, reemplazando en esta obligaci�n al ISS, a la Caja Nacional de Previsi�n o a cualquier otra Caja, Fondo o entidades del sector p�blico sustituido por el Fondo de Pensiones P�blicas del nivel nacional, que s�lo opera como lo dispone el art�culo 121 de la citada Ley 100 de 1993, es decir, respecto de quienes antes de la ley 100 hubieren estado afiliados al ISS o a las dem�s entidades se�aladas, y por el valor de las reservas de las que son responsables a la misma fecha. Esta �ltima modalidad tiene por objeto subsidiar la p�rdida de las reservas del Instituto y dem�s entidades ante un traspaso masivo de afiliados al sistema de ahorro individual.

A�ade la entidad demandada que el Bono tipo B para los casos de traslado del antiguo r�gimen de previsi�n del sector p�blico, al nuevo r�gimen de prima media administrado por el ISS (casos de servidores de una entidad oficial que como empleador asum�a directamente la pensi�n o de servidores que se encontraban afiliados a una Caja o Fondo de Previsi�n y se trasladaron al r�gimen de prima media afili�ndose al ISS). Expresa que este tipo de bonos es asumido por la Naci�n a favor del ISS en atenci�n al tiempo servido por el empleado con anterioridad a la Ley 100 sin haber cotizado al Instituto, con el objeto de conformar el capital necesario para el pago de la pensi�n.

Manifiesta adem�s la demandada que el objeto de la norma es se�alar claramente la concordancia entre los art�culos 128 y 113 de la Ley 100 de 1993 y los art�culos 1 y 2 del Decreto Ley 1314 de 1994, lo cual permite concluir que por disposici�n de la Ley, respecto de servidores p�blicos, hay lugar a bono pensional no s�lo por el traslado al r�gimen de ahorro individual con solidaridad, sino por el traslado del r�gimen anterior del sector oficial, al r�gimen de prima media con prestaci�n definida.

Se�ala que el hecho de que la Ley haya dispuesto que el bono procede solamente para los casos de traslado de r�gimen tiene una relevante explicaci�n, y es la de que cuando no hay traslado, la entidad a la cual se encuentra afiliado el trabajador debe utilizar para el pago de la pensi�n correspondiente, las reservas que se conformaron con los aportes de su afiliaci�n, mientras que cuando el trabajador se traslada, la entidad que lo recibe carece de las reservas por las cotizaciones anteriores, y entonces tiene derecho a que la entidad anterior se las traslade a t�tulo de bono para conformar el capital necesario para el pago de la pensi�n. El sentido de la norma acusada, dice, es para enfatizar que el derecho al bono pensional para los servidores p�blicos se causa por raz�n del traslado de un r�gimen a otro que es lo que dispone tanto la Ley 100 de 1993 como el Decreto 1314 de 1994 y por consiguiente no puede haber exceso en la potestad reglamentaria.

En cuanto a la afirmaci�n de la entidad demandante sobre la supresi�n del sistema de cuotas partes por virtud de la Ley 100 de 1993, se�ala el Ministerio de Hacienda que ello no es cierto, ya que desde antes de la citada ley 100 el r�gimen de pensiones se rige por un principio de equidad, seg�n el cual todos los obligados a responder por una pensi�n deben contribuir a su pago y ese principio no puede romperse por el hecho de que en un caso determinado no proceda la emisi�n del bono, ya que es apenas obvio que quien tiene la responsabilidad de pagar la pensi�n tiene derecho a que todos los anteriores empleadores o que recibieron cotizaciones le contribuyan y ello solo es posible a trav�s de cuota partes, que era el sistema tradicional de la legislaci�n anterior.

Dice la entidad demandada que en el r�gimen general de la ley 100 de 1993 se pueden acumular tiempos cotizados y servidos en diversas entidades, pero para que se puedan tomar en cuenta los servidos a empleadores privados que ten�an a su cargo el reconocimiento y pago de la pensi�n (pensiones que no asum�a el ISS) o respecto de los cuales se hubiese cotizado a una Caja del sector privado, es necesario que se traslade la suma correspondiente al c�lculo actuarial.

En relaci�n con los bonos pensionales, se�ala el Ministerio de Hacienda que el Decreto 1314 de 1994 aclar� que �stos proceden cuando hay traslado al ISS, lo cual implica que cuando no hay traslado no hay bono pensional; que, en efecto, si se sostuviera que todo servidor p�blico tiene derecho a bono pensional, incluso si no se traslada al Instituto de Seguros Sociales, se llegar�a entonces al absurdo de concluir que como quiera que el art�culo 52 de la Ley 100 de 1993, permite a las Cajas, Fondos o Entidades de Seguridad Social existentes, administrar el r�gimen de prima media mientras subsistan, entonces dichas entidades deben emitir un bono pensional a favor de s� mismas, pues de acuerdo con el art�culo 118 de la citada Ley 100 dichas entidades deben emitir bonos pensionales.

Que adicionalmente, tampoco es admisible sostener que cuando la entidad de previsi�n a la cual se encontraban afiliados los servidores p�blicos al entrar a regir la Ley 100 de 1993 sea el Instituto de Seguros Sociales se emita un bono pensional, pues precisamente los bonos pensionales son un aporte destinado a constituir el capital necesario para financiar una pensi�n. El r�gimen de los bonos, insiste la demandada, parte de la base de que el servidor se afilia a una entidad que no ha recibido aportes para pensiones del mismo y por ello es necesario trasladar el capital que se ha debido ir formando para financiar una pensi�n a trav�s del bono pensional.

Aduce que en el caso de los servidores p�blicos afiliados al Instituto de Seguros Sociales al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, �ste debi� haber recibido las cotizaciones correspondientes, por lo cual no es procedente trasladar a dicho Instituto aportes para financiar la pensi�n.

Agrega que es claro que si no procede la emisi�n de bonos pensionales debe procederse a aplicar las normas anteriores que regulan la financiaci�n de pensiones cuando hay acumulaci�n de tiempos o cotizaciones, esto es el r�gimen de cuotas partes, como lo dispone el art�culo 31 de la Ley 100 de 1993. Dice que antes de la Ley 100 de 1993 el Instituto deb�a reconocer pensiones por aportes, las cuales implican el r�gimen de cuotas partes pensionales y que es preciso destacar que, precisamente, no operaba la pensi�n por aportes en los caso en que el servicio se prestara a patronos privados no afiliados al ISS y por ello el art�culo 33 previ� la entrega del valor del c�lculo actuarial.

Finalmente manifiesta que el propio legislador ha reconocido que con posterioridad a la Ley 100 de 1993 siguen operando las reglas de cuotas partes cuando no procede la emisi�n de bonos pensionales, como lo prev� el art�culo 4 de la Ley 490 y el 78 de la ley 397 de 1997, �sta �ltima sobre el Ministerio de Cultura.

La se�ora Procuradora Segunda Delegada en su vista de fondo manifiesta que los servidores p�blicos tienen derecho a bono pensional no s�lo cuando se trasladan al r�gimen de prima media con prestaci�n definida administrada por el ISS, sino tambi�n cuando �sta la administra el Fondo de Previsi�n Social del Congreso para los servidores p�blicos de los cargos all� anotados; que en ese orden, si el objeto del Decreto 13 de 2001 fue reglamentar el tema de quienes tienen derecho a los bonos pensionales, dej� por fuera de su relaci�n a los servidores que deben afiliarse al Fondo de Previsi�n Social del Congreso conforme a la ley.

Sin embargo, estima, que la anterior afirmaci�n lleva a la conclusi�n de que tal exclusi�n no desaparecer�a con la declaraci�n de ilegalidad del literal b) a�n con el �ltimo inciso, que no fue acusado, sino que se aumenta al dejar por fuera a todos los servidores p�blicos. Tal situaci�n, seg�n dice, se resolver�a con declarar la nulidad parcial del literal b), en la parte pertinente que dice �administrando por el Instituto de Seguros Sociales� y con esto quedar�a acorde con lo previsto en los art�culos 115, 117 y 128 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1314 y 656 de 1994 y con las dem�s disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, expresa la se�ora Procuradora que en relaci�n al �ltimo inciso del art�culo 1 del Decreto 13 de 2001 que el demandante lo censura como si fuera parte del literal b), es de anotar que no guarda relaci�n con las normas relacionadas en la parte motiva como objeto de reglamentaci�n, por lo que debe declararse su nulidad.

Para desatar la cuesti�n litigiosa es preciso hacer el siguiente recuento normativo.

En la Constituci�n Pol�tica de 1991, a diferencia de la Carta Pol�tica de 1886, la seguridad social es reconocida como un derecho inalienable, es as� como el art�culo 49 de la Constituci�n la define como un servicio p�blico de car�cter obligatorio que ser� prestado bajo la direcci�n, coordinaci�n y control del Estado.

Con base en este mandato constitucional se expidi� la Ley 100 de 1993, la cual introduce un cambio estructural radical en materia del Sistema General de Pensiones.

De conformidad con el art�culo 12 de la citada Ley 100 de 1993, dos son los reg�menes que constituyen el Sistema General de Pensiones: El R�gimen solidario de Prima Media con Prestaci�n definida y el R�gimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Seg�n el art�culo 31 de la Ley 100 de 1993 el R�gimen Solidario de Prima Media con Prestaci�n Definida es aquel en el cual los afiliados acceden a una pensi�n de vejez, invalidez o sobrevivientes o a una indemnizaci�n sustitutiva cuyas cuant�as se hallan previamente establecidas en la ley as� como la edad para la pensi�n de vejez y las semanas m�nimas de cotizaci�n necesarias para adquirir ese derecho. En este R�gimen los aportes de los empleadores y trabajadores al igual que sus rendimientos constituyen un fondo com�n de naturaleza p�blica. No est� previsto en este sistema cotizaciones voluntarias ni se puede aspirar a pensiones anticipadas.

Este R�gimen de Prima Media con prestaci�n definida est� a cargo del ISS y dem�s entidades de previsi�n o seguridad social del sector p�blico, mientras �stas subsistan; por ello, su normatividad, como lo prescribe el art�culo 31 de la ley 100 de 1993, es la vigente para los seguros sociales obligatorios de invalidez, vejez y muerte, con las adiciones contempladas en el estatuto de la Ley 100.

Las caracter�sticas principales de este r�gimen, al tenor de los art�culos 32, 64 y 79 de la Ley 100, se pueden sintetizar, as�:

El R�gimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al tenor del art�culo 59, es el conjunto de entidades, normas y procedimientos mediante los cuales se administran recursos p�blicos y privados destinados a pagar las prestaciones y pensiones que deben ser reconocidas a los afiliados, basado en el ahorro de los aportes, sus respectivos rendimientos y en la sana competencia entre las entidades administradoras del r�gimen.

En este r�gimen el afiliado tiene una cuenta de ahorro individual en la que se abonan los aportes obligatorios � los propios del empleado y los del empleador , las cotizaciones voluntarias del afiliado, los bonos pensionales y los subsidios del Estado, si hubiere lugar, adem�s de los rendimientos financieros que produzca dicha cuenta. No existe en este r�gimen un monto fijo de pensi�n, ya que este es variable dependiendo del saldo acumulado de la cuenta, de las semanas cotizadas y de la edad de retiro elegida por el afiliado.

Las caracter�sticas del r�gimen de ahorro individual, de conformidad con el art�culo 60 de la Ley 100 de 1993, son las siguientes:

Si el traslado entonces se cumple del r�gimen de prestaci�n definida al de ahorro individual, el afiliado tendr� derecho al reconocimiento del bono pensional, seg�n lo prescribe el art�culo 115. Si el traslado es a la inversa, se transfiere al r�gimen de prestaci�n definida el saldo de la cuenta personal existente a la fecha en el r�gimen de ahorro individual con sus rendimientos, el cual se acreditar� en t�rminos de semanas cotizadas, de acuerdo con el salario base de cotizaci�n.

Los bonos pensionales fueron definidos en el art�culo 115 de la ley 100, como aportes destinados a contribuir a la conformaci�n del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de pensiones. El art�culo 116 de la ley 100 les se�al� a �stos las siguientes caracter�sticas, adem�s de las que determine el Gobierno Nacional: 1.- Deben expresarse en pesos. 2.- Son nominativos. 3.- Son endosables a favor de las entidades administradoras o aseguradoras, con destino al pago de pensiones y 4.- Devengar�n, a cargo del respectivo emisor del bono, un inter�s equivalente a la tasa DFT, sobre saldos capitalizados, entre el momento de la afiliaci�n del trabajador y el de la redenci�n del bono.

La citada Ley 100 en el art�culo 139 revisti� al Presidente de la Rep�blica, de conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del art�culo 150 de la Constituci�n Pol�tica, de precisas facultades extraordinarias por el t�rmino de seis meses contados desde la fecha de publicaci�n de la ley, para determinar, entre otras materias, las normas necesarias para la emisi�n de los bonos pensionales, su redenci�n, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del r�gimen de prima media al r�gimen de capitalizaci�n individual.

En ejercicio de la facultad extraordinaria otorgada al Presidente de la Rep�blica se expidi� el Decreto Ley 1299 de 1994, precepto que ha sido reglamentado por los Decretos 1748 de 1995, 1474 de 1997, 1513 y 810 de 1998.

Ahora bien, de conformidad con el art�culo 14 del citado Decreto Ley 1299 de 1994, los bonos ser�n emitidos:

�a. Por la Naci�n en los casos de que trata el art�culo 16 del presente Decreto.

b. Por el Instituto de Seguros Sociales en los casos de que trata el art�culo 17 del presente decreto.

c. Por las Cajas, Fondos o Entidades del Sector P�blico que no sean sustituidas por el Fondo de pensiones P�blicas del Nivel nacional.

d. Por empresas privadas o p�blicas, o por Cajas o Fondos de Previsi�n del sector privado que hayan asumido exclusivamente a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.

e. Por las Cajas, Fondos y Entidades territoriales que tengan a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones.

Los bonos pensionales ser�n expedidos por la �ltima entidad pagadora de pensiones a la cual haya pertenecido el afiliado antes de la selecci�n o traslado al r�gimen de ahorro individual, siempre y cuando el tiempo de cotizaci�n o de servicios, continuo o discontinuo, haya sido igual o mayor a cinco a�os.

Cuando el tiempo de cotizaci�n o de servicios en la �ltima entidad pagadora de pensiones, sea inferior a cinco a�os, el bono pensional ser� expedido por la entidad pagadora de pensiones en la cual el afiliado haya efectuado el mayor n�mero de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicios.

Cuando el tiempo de cotizaci�n o de servicios en dos o m�s entidades fuere igual, el bono pensional ser� expedido por la �ltima entidad de �stas a la cual se prest� servicios.�.

De conformidad con los art�culos 121 de la Ley 100 de 1993 y 16 del Decreto Ley 1299 de 1994, la Naci�n emitir� un instrumento de deuda p�blica nacional denominado bono pensional a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsi�n Social, o a cualquier otra Caja, Fondo o entidad del sector p�blico sustituido por el Fondo de Pensiones P�blicas del Nivel nacional, y asumir� el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.

Los Bonos a cargo de la Naci�n se emitir�n con relaci�n a los afiliados de las entidades anteriormente citadas que estuviesen vinculados con anterioridad a la fecha de vigencia del Sistema General de pensiones (1� de abril de 1994- art�culo 151 de la ley 100 de 1993).

�...El valor correspondiente a la deuda imputable por concepto de bonos pensionales o cuotas partes de bono, a partir del 1� de abril de 1994 y hasta la fecha del traslado al r�gimen de ahorro individual con solidaridad, estar� a cargo del ISS en los casos que le corresponda, quien deber� contribuir a la Naci�n con la cuota parte financiera respectiva. En todo caso la Naci�n expedir� el bono pensional por la totalidad de su valor.�.

Al tenor del art�culo 17 del Decreto Ley 1299 de 1994 el Instituto de Seguros Sociales emitir� el bono pensional de los afiliados al Sistema General de pensiones en relaci�n con sus afiliados que hubiesen ingresado por primera vez a la fuerza laboral con posterioridad al 1� de abril de 1994.

El Decreto 1748 de 1995 que fij� la metodolog�a para la emisi�n de bonos pensionales, agrup� en su art�culo primero, dos tipos de bonos:

a) El Bono tipo �A� que es la designaci�n dada a los bonos regulados por el Decreto � Ley 1299 de 1994, que es el que se expide a aquellas personas que se trasladen al r�gimen de ahorro individual con solidaridad.

Este tipo de bonos tiene dos modalidades: Primera modalidad. Son los que tiene que expedir el ISS en el caso de traslado de sus afiliados a un Fondo Privado. Segunda Modalidad. Son los bonos asumidos por la Naci�n, reemplazando en esta obligaci�n al ISS, a la Caja Nacional de Previsi�n Social o a cualquier otra Caja, Fondo o Entidades del sector p�blico sustituido por el FOPEP del nivel Nacional, que s�lo opera con relaci�n a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, vale decir, con respecto de quienes antes de dicha Ley hubieren estado afiliados al ISS o a las dem�s entidades se�aladas, y por el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha.

b) El Bono tipo �B� Son los que se expiden a servidores p�blicos que se trasladen al ISS (nuevo r�gimen de prima media administrado por el ISS). Este tipo de bonos es asumido por la Naci�n a favor del ISS en atenci�n al tiempo servido por el empleado con anterioridad a la Ley 100 sin haber cotizado al Instituto, con miras a conformar el capital necesario para el pago de la pensi�n.

Ahora bien, una de las censuras del demandante la fundamenta en el hecho de que la norma demandada limita el derecho de los servidores p�blicos al bono, ya que solo lo contempl� en el caso de traslado al r�gimen de prima media, no obstante, seg�n dice, que de acuerdo con la Ley 100 de 1993 los servidores p�blicos tienen igual derecho al bono, cuando se trasladen al r�gimen de ahorro individual, planteamiento que resulta equivocado, por las siguientes razones:

De una parte, la lectura �ntegra del art�culo cuestionado lleva a una conclusi�n diferente, ya que el literal a) desvirt�a, precisamente, la afirmaci�n del demandante. En efecto, el citado literal al prescribir que tienen derecho al bono pensional �De conformidad con el art�culo 115 de la Ley 100 de 1993, las personas que cumplan los requisitos previstos en dicha norma y se trasladen al r�gimen de Ahorro Individual� , cobija tambi�n a los servidores p�blicos, y ello por la sencilla raz�n de que el citado art�culo 115 de la ley 100 de 1993 se�ala qui�nes tienen derecho al bono pensional, si cumplen los requisitos all� contemplados, sin excluir a los servidores p�blicos, es decir, son todas las personas (sean servidores p�blicos o no) las que tienen derecho al bono cuando se trasladen al r�gimen de ahorro individual, obviamente, si cumplen con los requisitos que enlista la precitada norma.

No es cierto pues que la norma limite para los servidores p�blicos el derecho al bono en el entendido de que �ste s�lo sea procedente �nicamente en el caso de traslado al r�gimen de prima media, pues, se repite, el servidor p�blico tiene derecho a dicho bono cuando se traslada al r�gimen de ahorro individual, en los t�rminos del art�culo 115 de la Ley 100 de 1993, que es el precepto al que se remite el literal a) del art�culo 1� del Decreto 13 de 2001. En ese orden, mal puede el reglamento desbordar la Ley que reglamenta. No prospera, por ende, esta censura.

Otro de los cargos que le endilga el demandante al acto acusado lo fundamenta en el hecho de que la norma demandada al se�alar que el bono procede s�lo cuando el servidor se traslade al r�gimen de prima media con prestaci�n definida administrado por el ISS, est� desconociendo que el r�gimen puede estar administrado por otra entidad de seguridad social distinta al ISS.

Para resolver tal acusaci�n es preciso que la Sala haga el siguiente recuento.

La Ley 100 de 1993 en el Cap�tulo II del T�tulo IV �Disposiciones comunes a los reg�menes del Sistema General de Pensiones�, se�al� en el art�culo 128, lo siguiente:

�Selecci�n del r�gimen. Los servidores p�blicos afiliados al Sistema General de pensiones podr�n escoger el r�gimen al que deseen afiliarse, lo cual deber� informarse al empleador por escrito.

Los servidores p�blicos que se acojan al r�gimen de prestaci�n definida, podr�n continuar afiliados a la Caja, Fondo o Entidad de Previsi�n a la cual se hallen vinculados. Estas entidades administrar�n los recursos y pagar�n las pensiones conforme a las disposiciones de dicho r�gimen previstas en la presente Ley.

Los servidores p�blicos que no est�n afiliados a una Caja, Fondo o Entidad de Previsi�n o seguridad social, aquellos que se hallen afiliados a alguna de estas entidades cuya liquidaci�n se ordene, y los que ingresen por primera vez a la fuerza laboral, en caso de que seleccionen el r�gimen de prestaci�n definida se afiliar�n al Instituto de Seguros Sociales.

Los servidores p�blicos nacionales cualquiera sea el r�gimen que seleccionen, tendr�n derecho a bono pensional.�.

Como se observa de la lectura de la anterior norma, con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993 el Instituto de Seguros Sociales es la entidad administradora del r�gimen de prima media con prestaci�n definida que puede afiliar a servidores p�blicos.

Es importante resaltar que el Fondo de Previsi�n Social del Congreso de la Rep�blica administra el mismo sistema de prima media con prestaci�n definida, pero para sus afiliados, como son los Congresistas, Empleados del Congreso y del Fondo.

Ahora bien, el Decreto Ley 1314 de 1994, precepto que tambi�n se reglamenta con el acto acusado, establece las normas para la emisi�n y redenci�n de los bonos pensionales que se deban expedir por traslado de servidores p�blicos al r�gimen de prima media con prestaci�n definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales. No reglamenta dicho precepto la emisi�n de bonos de la otra entidad de previsi�n que puede hacer afiliaciones al r�gimen de prima media con prestaci�n definida como es el Fondo de Previsi�n del Congreso.

Por lo anterior se colige, sin lugar a duda, que el literal b) de la norma acusada se refiere �nicamente al traslado a dicho r�gimen de prima media con prestaci�n definida administrado por el ISS. En ese orden, equivocada resulta la apreciaci�n de la Procuradora Segunda Delegada, al pedir que se declare la nulidad de la expresi�n �administrado por el Instituto de Seguros Sociales�, ya que la finalidad de la norma no fue reglamentar el derecho de los bonos pensionales para el caso de los empleados del Congreso. Del texto del literal se observa claramente que �ste se circunscribe al caso de los servidores p�blicos que se trasladen al r�gimen de prima media con prestaci�n definida administrado por el ISS, no a los del Fondo de Previsi�n del Congreso, que se rigen por normas especiales (Decreto 1755 de 1994).

Estimar, por ello, que el reglamento excedi� la ley y est� viciado de nulidad, por no contemplar el r�gimen especial de los empleados del Congreso, cuando esa no era su voluntad, implicar�a una intromisi�n en la �rbita del ejecutivo, actuaci�n que le est� vedada al fallador.

Ahora bien, respecto de otra de las censuras que fundamenta la entidad demandante en el hecho de que el reglamento pretende revivir la figura jur�dica de las cuotas partes pensionales, la cual, seg�n el Instituto de Seguros Sociales, desapareci� con la Ley 100 de 1993, dir� la Sala que tal afirmaci�n no es cierta. El sistema de las cuotas partes sigue operando cuando no proceda la emisi�n de bonos pensionales.

Visto est� que los servidores p�blicos que no se trasladaron de r�gimen por encontrarse a la vigencia de la Ley 100 de 1993 afiliados al Instituto de Seguros Sociales, no tienen derecho al bono pensional. Luego si no se tiene derecho al bono pensional, es apenas palmario que quien tiene la responsabilidad de pagar la pensi�n tiene el derecho a que los anteriores empleadores, que recibieron las cotizaciones, contribuyan con la pensi�n, en la cuota parte correspondiente. Ello s�lo se podr�a lograr por este sistema de las cuotas que contemplaba el sistema anterior, al no existir, se repite, la emisi�n de bonos.

Entender que el sistema de cuotas partes desapareci� con la Ley 100 de 1993, romper�a el principio de equidad en que descansa el sistema pensional, en el cual se parte del hecho de que los obligados a una pensi�n deben contribuir a su pago, en la parte correspondiente, seg�n las cotizaciones recibidas. Pero adem�s, implicar�a una carga gravosa y abusiva para la entidad que tiene a cargo la pensi�n, pues se le har�a responsable por cotizaciones que no ha recibido, enriqueciendo a la verdaderamente obligada.

Parte pues de un supuesto equivocado el demandante en su censura, al se�alar que el sistema de las cuotas partes desapareci� en nuestra legislaci�n, cuando el mismo legislador la reconoce, como se puede leer en el texto del art�culo 4 de la Ley 490.

Pero adem�s, la Corte Constitucional en la sentencia T 235 de 2000 reconoce el sistema de cuotas partes. En aras de la claridad y dado que el razonamiento que hizo la Corte en el citado fallo responde plenamente la censura que formula en este punto la entidad, es preciso transcribir alguno de sus apartes:

�b. Las cuotas partes figuran en la normatividad anterior a la ley 100/93. Se establecieron para los tiempos servidos o cotizados a diversas entidades. En dichos eventos las normas contemplaban que las dem�s entidades contribu�an para la mesada con cuotas partes.

Es as� como el Decreto 3135 de 1968 que regul� la pensi�n de jubilaci�n para los empleados p�blicos y trabajadores oficiales, dispuso en su art�culo 28:

"La entidad de previsi�n obligada al pago de la pensi�n de jubilaci�n tendr� derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ella, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido en ellos. El proyecto de liquidaci�n ser� notificado a los organismos deudores, los que dispondr�n de un t�rmino de quince d�as para objetarlo."

A su vez, el decreto reglamentario 1848 de 1969 dispuso en el numeral 3� del art�culo 75 lo siguiente:

"En los casos de acumulaci�n de tiempo de servicios a que se refiere el art�culo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo este el reconocimiento y pago de la pensi�n de jubilaci�n, tiene derecho a repetir con las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo servido a cada una de aquellas.

En este caso se proceder� con sujeci�n al procedimiento se�alado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el t�rmino de quince (15) d�as del traslado a que se refiere el inciso 3� del citado decreto, la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponi�ndose sin fundamento legal, se entender� que acepta el proyecto y se proceder� a expedir la resoluci�n de reconocimiento de la pensi�n".

Por su parte, la Ley 33 de 1985 se refiri� a las pensiones de los empleados oficiales as�:

"La Caja Nacional de Previsi�n obligada al pago de pensi�n de jubilaci�n, tendr� derecho a repetir contra organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas cajas de previsi�n, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidaci�n ser� notificado a los organismos deudores, los que dispondr�n del t�rmino de quince d�as para objetarlo vencido el cual, se entender� aceptado por ellos".

El art�culo 11 del Decreto 2709 de 1994, con fundamento en la ley 71 de 1988, estableci�:

"Todas las entidades de previsi�n social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensi�n, tienen la obligaci�n de contribuirle a la entidad de previsi�n pagando la cuota parte correspondiente.

Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las dem�s entidades de previsi�n, la entidad pagadora notificar� el proyecto de liquidaci�n de la pensi�n a los organismos concurrentes en el pago de la pensi�n, quienes dispondr�n del t�rmino de quince d�as h�biles para aceptarla u objetarla, vencido el cual si no se ha recibido respuesta se entender� aceptada y se proceder� a expedir la resoluci�n definitiva de reconocimiento de la pensi�n.

La cuota parte a cargo de cada entidad de previsi�n ser� el valor de la pensi�n por el tiempo aportado a esa entidad, dividido por el tiempo total aportado".

c. La ley 100 de 1993 no excluye a las cuotas partes como soporte financiero. En efecto, la ley 100 de 1993, en el cap�tulo �Traslado entre reg�menes - bonos pensi�nales-�, en los art�culos 121, 122 y 124, habla expresamente de �Bonos pensi�nales y cuotas partes a cargo de la Naci�n�, �Fondos para pago de cuotas partes y bonos pensi�nales de las Cajas, Fondos o Entidades P�blicas no sustituidos por el Fondo de pensiones p�blicas del nivel nacional� y �Fondos para pago de cuotas partes y bonos pensionales de las Empresas que tienen a su cargo exclusivo las pensiones de sus empleados�. Significa lo anterior que la ley 100 estableci� el mecanismo de los bonos, pero no excluy�, en determinadas situaciones, el m�todo que antes de su vigencia se empleaba de distribuir la mesada por cuotas partes entre las entidades que en la vida laboral del jubilado recibieron cotizaciones. No pod�a excluir las cuotas partes porque por ley est� reconocido el r�gimen de transici�n.

El problema pr�ctico radica en dilucidar cu�ndo el soporte financiero es el bono o la cuota parte. La soluci�n habr� que darla teniendo en cuenta la reciente normatividad: la ley 499 de 1999 y del decreto 013 de 2001. Adem�s, se deben hacer algunas precisiones de �ndole constitucional sobre los reg�menes especiales y el r�gimen de transici�n.

10. Normatividad reciente sobre bonos y cuotas partes y soluci�n jur�dica a los problemas que plantea

Las entidades p�blicas del orden nacional, que de acuerdo con lo establecido en las respectivas normas, est�n obligadas a concurrir con el pago de las pensiones causadas con anterioridad al primero de abril de 1994, suprimir�n las obligaciones rec�procas que por concepto de cuotas partes hayan asumido, efectuando en sus estados financieros los registros contables correspondientes. Las obligaciones pensi�nales causadas a partir de tal fecha, se financiar�n adem�s de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deber� expedir la entidad que est� en la obligaci�n de concurrir en el pago de la respectiva pensi�n, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestaci�n.� (Subrayas fuera de texto).

�b. De acuerdo con lo dispuesto por el art�culo 128 de la ley 100 de 1993 y el art�culo 1� del decreto ley 1314 de 1994, los servidores p�blicos que a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, se trasladen al R�gimen de Prima Media con Prestaci�n Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales.�

La conclusi�n que surge del literal b. transcrito es terminante: el bono pensional B se predica para aquellos funcionarios que se trasladan al r�gimen de prima media a partir del 1� de abril de 1994. Por eso a continuaci�n el mismo art�culo regula:

�En los casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos pensi�nales, la entidad que haya reconocido o que reconozca la pensi�n, tendr� derecho a obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensi�n, de conformidad con las normas aplicables y con sujeci�n a lo dispuesto en el art�culo 4� de la ley 490 de 1998�.

Cu�les son los casos en que no se expide el bono y el soporte financiero se logra por cuotas partes de la mesada pensional

El art�culo 1� del decreto 013 de 2001 se remite al art�culo 128 de la ley 100/93. Esta �ltima norma se refiere a la selecci�n de r�gimen por parte de los servidores p�blicos:

�Los servidores p�blicos afiliados al sistema general de pensiones, podr�n escoger el r�gimen al que deseen afiliarse, lo cual deber� informarse al empleador por escrito.

Los servidores p�blicos que se acojan al r�gimen de prestaci�n definida, podr�n continuar afiliados a la Caja, Fondo o Entidad de previsi�n a la cual se hallen vinculados. Estas entidades administrar�n los recursos y pagar�n las pensiones conforme a las disposiciones de dicho r�gimen previstas en la presente ley.

Los servidores p�blicos que no est�n afiliados a una Caja, Fondo o Entidad de previsi�n o seguridad social, aquellos que se hallen afiliados a alguna de estas entidades cuya liquidaci�n se ordene, y los que ingresen por primera vez a la fuerza laboral, en caso de que seleccionen el r�gimen de prestaci�n definida se afiliar�n al Instituto de Seguros Sociales.

Los servidores p�blicos nacionales cualquiera sea el r�gimen que seleccionen, tendr�n derecho a bono pensional.

Par�grafo. La afiliaci�n al r�gimen seleccionado implica la aceptaci�n de las condiciones propias de �ste para acceder a las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes�.

Como es sabido, los servidores p�blicos ten�an la obligaci�n, antes de la vigencia de la ley 100/93, de cotizar a Cajas ( por ejemplo, Caja Nacional de Previsi�n) a Fondos o Entidades, que eran de car�cter oficial.

No hay complicaci�n alguna si en el momento de entrar en vigencia la mencionada ley 100/93, el servidor p�blico estuviere trabajando el 1� de abril de 1994 y se traslada con posterioridad a tal fecha al ISS; en este caso hay lugar a que el ISS solicite la emisi�n del bono pensional a la anterior entidad o caja o fondo al cual cotizaba el usuario. Esto es lo que ha ocurrido con la gran mayor�a de los servidores p�blicos. Tampoco hay problema en el caso de que un funcionario p�blico se retira de su empleo antes del 1� de abril de 1994, estaba cotizando solamente a una caja y vuelve a trabajar despu�s de tal fecha y se afilia al ISS. En este caso tambi�n hay lugar a solicitar el bono porque existe un traslado de una Caja o fondo al ISS de quien fue empleado p�blico y vuelve a serlo con soluci�n de continuidad.

El problema surge cuando no ocurre el traslado, que es un elemento indispensable para el derecho a reclamar el bono. Esa ausencia de traslado acontece en las siguientes hip�tesis:

1�. Al entrar en vigencia la ley 100/93 el trabajador ya estaba cotizando a los Seguros Sociales porque en ese instante laboraba para una empresa privada, aunque anteriormente hubiere trabajado un tiempo al servicio del Estado.

2�. El 1� de abril de 1994 la persona no estaba laborando, pero en a�os o meses o d�as anteriores s� estuvo trabajando para un empresa privada y por consiguiente cotizaba al ISS, aunque con anterioridad a la cotizaci�n al ISS hubiere sido funcionario p�blico; y reinicia trabajo despu�s del 1� de abril de 1994 y contin�a cotizando al ISS.

3�. El 1� de abril de 1994 la persona no estaba laborando, pero antes s� lo estuvo con diferentes contrataciones laborales y cotizaba en parte, no en su integridad, al ISS, estando de todas maneras afiliado al mismo.

En la primera hip�tesis ocurre lo siguiente: si el d�a 1� de abril de 1994 el trabajador estaba cotizando al ISS es porque se trataba de un trabajador particular, luego no se le puede aplicar ni el art�culo 128 de la ley 100 de 1993, ni el decreto 1314 de 1994, porque estas normas se predican s�lo para servidores p�blicos. Por lo tanto, el soporte financiero se har� a trav�s de cuotas partes.

En las otras dos hip�tesis, cotizaba todo o parte al ISS antes del 1� de abril, no laboraba el 1� de abril de 1994 y vuelve a trabajar y de inmediato contin�a cotizando al ISS. En este aspecto tiene toda la raz�n el Ministerio de Hacienda cuando dice:

�... tampoco procede emisi�n de bono pensional por traslado de un servidor p�blico al r�gimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, pues al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante no ten�a el car�cter de servidor p�blico, y adem�s, se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por lo cual no se est� ante un servidor p�blico que se traslade al r�gimen de prima media.

Si no hay lugar al bono, a contrario sensu hay lugar a la cuota parte, algo permitido por la ley 100 de 1993, la ley 499 de 1999 y el decreto 13 de 2001, como anteriormente se indic�.

Como las normas antes mencionadas no regulan la tramitaci�n de las cuotas partes, se acude a la normatividad anterior a la ley 100 de 1993, respecto a la tramitaci�n de la cuota parte, siempre y cuando el interesado est� cubierto por el r�gimen de transici�n que es el que permite la aplicaci�n de la legislaci�n preexistente.

La respuesta exige un an�lisis de la legislaci�n anterior a la ley 100/93 porque el decreto 013 de 2001, que est� vigente, dice: � En los casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos pensi�nales, la entidad que haya reconocido o que reconozca la pensi�n, tendr� derecho a obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a otras entidades que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensi�n�. Es decir que el decreto exige que haya una ley de la cual se infiera que no son los bonos la forma de cubrir la cuota de concurrencia, puesto que �la entidad que est� en la obligaci�n de concurrir en el pago de la respectiva pensi�n� (frase de la ley 499/99) ser� la que paga la cuota. Esto ocurre siempre y cuando el interesado est� cubierto por el r�gimen de transici�n que es el que permite la aplicaci�n de normas anteriores a la ley 100 de 1993.[1]

Como se dijo anteriormente, son perfectamente aplicables a la censura que se examina, el razonamiento de la Corte Constitucional, respecto de la vigencia, en algunos casos, de las cuotas partes, por lo que el cargo de exceso en la potestad reglamentaria en tal aspecto no puede tener vocaci�n de prosperidad.

Finalmente, dir� la Sala respecto de la afirmaci�n del libelista de que la norma acusada pretende revivir la prescripci�n del inciso 4� art�culo 41 del Decreto No. 1748 de 1995, declarado nulo por esta Corporaci�n, que ella no es valedera, pues la sentencia del 27 de julio de 2000 proferida dentro del proceso No. 141 de 1998 que examin� la legalidad de la citada norma, no vers� sobre la misma materia, como estima el actor. Una lectura atenta del fallo permite inferir que los motivos para declarar la nulidad de dicha norma no fueron los mismos que aduce el aqu� demandante, ya que lo cierto es que la previsi�n s� conten�a un supuesto no contemplado en el art�culo 115 de la Ley 100 de 1993, cuesti�n que no acontece en este caso, habida cuenta que la norma acusada se limita a reglamentar y armonizar las previsiones de los art�culos 128 y 113 de la Ley 100, as� como los art�culos primero y segundo del Decreto Ley 1314 de 1994.

No se puede calificar entonces que el reglamento desbord� la ley, por el contrario propende por la cumplida ejecuci�n de �sta, como se explic� a lo largo de esta providencia. No prosperan por lo tanto las s�plicas de la demanda.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci�n Segunda, administrando justicia en nombre de la Rep�blica y por autoridad de la ley,

NIEGANSE las s�plicas de la demanda en el proceso de nulidad instaurado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra el literal b) del art�culo 1 del decreto No. 013 del 9 de enero de 2001.

La anterior providencia fue considerada, ordenada su publicaci�n y aprobada por la Sala en sesi�n de la fecha.-

[1] Corte Constitucional. Sentencia T-235 del 4 de abril de 2002 M.P. Dr: Marco G. Monroy Cabra.

Fecha Providencia	05/12/2002
Fecha de notificaci�n	05/12/2002