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100Consejo de EstadoConsejo de Estado10030034047AUTOSala de lo Contenciosos Administrativo11001-03-27-000-2014-00056-00(21235)201719/05/2017AUTO_Sala de lo Contenciosos Administrativo___11001-03-27-000-2014-00056-00_(21235)_2017_19/05/2017300340462017SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procede cuando la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO DEROGADO O MODIFICADO – Es improcedente porque la suspensión parte del supuesto de vigencia del acto / IMPROCEDENCIA DE SUSPENSIÓN DE ACTO DEROGADO – Se presenta cuando el acto ha perdido ejecutoria al haber sido eliminado del ordenamiento jurídico El Despacho anota, en primer término, que esta Corporación en providencia de 22 de febrero de 2016, decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los incisos 1 y 3 del artículo 7 Decreto 1828 de 2013. (…) Asimismo se observa, que el artículo 7 del Decreto 1828 de 2013, fue compilado en el artículo 1.5.1.4.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 (…) Posteriormente, el Gobierno expidió el Decreto 2201 de 30 de diciembre de 2016 , el cual en su artículo 2 eliminó el artículo 1.5.1.4.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, como se observa a continuación: (…) El Despacho anota que cuando las normas respecto de las cuales se solicita la medida cautelar de suspensión provisional, han sido modificadas o derogadas, no es procedente su decreto. Así lo señaló esta Corporación en providencia de 29 de enero de 2014 “(…) 1.3 La suspensión provisional, además, es una medida cautelar que apunta a enervar la eficacia, los efectos, del acto administrativo, como se colige no solo de la doctrina y la jurisprudencia, sino también del artículo 91.1 de la Ley 1437 de 2011. Esa misma disposición, se expresa, igualmente, que hay pérdida de la fuerza ejecutoria cuando el acto administrativo “pierde vigencia” – artículo 91.5-, lo que ocurre cuando se presenta el fenómeno de derogación de la norma, entendido como “el acto de proceder, mediante disposición posterior, a dejar sin efecto, en todo o en parte, un precepto jurídico precedente”. 2. Es decir, que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma acusada ha sido modificada o derogada, por cuanto dicha suspensión parte del supuesto de vigencia.” Visto lo anterior, el Despacho atendiendo el precedente trascrito considera que no es procedente efectuar un pronunciamiento sobre la suspensión provisional solicitada por la parte demandante, pues resultaría inocuo resolver sobre su eficacia, al tratarse de una disposición que además de haber sido suspendida parcialmente, perdió fuerza ejecutoria al haber sido eliminada del ordenamiento jurídico. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 NOTA DE RELATORIA: Sobre la suspensión provisional se cita el auto de la Sección Cuarta, de 21 de mayo de 2014, Exp. 11001-03-24-000-2013-00534-00(20946), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 1828 DE 2013 (27 DE AGOSTO) MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO – ARTÍCULO 7 (Parcial) (No suspendido)
Sentencias de NulidadStella Jeannette Carvajal BastoMINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICOFEDERICO RESTREPO LE FLOHICartículo 7 del Decreto 1828 de 2013Identificadores10030135011true1229613original30132898Identificadores

Fecha Providencia

19/05/2017

Sala:  Sala de lo Contenciosos Administrativo

Consejero ponente:  Stella Jeannette Carvajal Basto

Norma demandada:  artículo 7 del Decreto 1828 de 2013

Demandante:  FEDERICO RESTREPO LE FLOHIC

Demandado:  MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO


SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procede cuando la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO DEROGADO O MODIFICADO – Es improcedente porque la suspensión parte del supuesto de vigencia del acto / IMPROCEDENCIA DE SUSPENSIÓN DE ACTO DEROGADO – Se presenta cuando el acto ha perdido ejecutoria al haber sido eliminado del ordenamiento jurídico

El Despacho anota, en primer término, que esta Corporación en providencia de 22 de febrero de 2016, decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los incisos 1 y 3 del artículo 7 Decreto 1828 de 2013. (…) Asimismo se observa, que el artículo 7 del Decreto 1828 de 2013, fue compilado en el artículo 1.5.1.4.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 (…) Posteriormente, el Gobierno expidió el Decreto 2201 de 30 de diciembre de 2016 , el cual en su artículo 2 eliminó el artículo 1.5.1.4.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, como se observa a continuación: (…) El Despacho anota que cuando las normas respecto de las cuales se solicita la medida cautelar de suspensión provisional, han sido modificadas o derogadas, no es procedente su decreto. Así lo señaló esta Corporación en providencia de 29 de enero de 2014 “(…) 1.3 La suspensión provisional, además, es una medida cautelar que apunta a enervar la eficacia, los efectos, del acto administrativo, como se colige no solo de la doctrina y la jurisprudencia, sino también del artículo 91.1 de la Ley 1437 de 2011. Esa misma disposición, se expresa, igualmente, que hay pérdida de la fuerza ejecutoria cuando el acto administrativo “pierde vigencia” – artículo 91.5-, lo que ocurre cuando se presenta el fenómeno de derogación de la norma, entendido como “el acto de proceder, mediante disposición posterior, a dejar sin efecto, en todo o en parte, un precepto jurídico precedente”. 2. Es decir, que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma acusada ha sido modificada o derogada, por cuanto dicha suspensión parte del supuesto de vigencia.” Visto lo anterior, el Despacho atendiendo el precedente trascrito considera que no es procedente efectuar un pronunciamiento sobre la suspensión provisional solicitada por la parte demandante, pues resultaría inocuo resolver sobre su eficacia, al tratarse de una disposición que además de haber sido suspendida parcialmente, perdió fuerza ejecutoria al haber sido eliminada del ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NOTA DE RELATORIA: Sobre la suspensión provisional se cita el auto de la Sección Cuarta, de 21 de mayo de 2014, Exp. 11001-03-24-000-2013-00534-00(20946), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 1828 DE 2013 (27 DE AGOSTO) MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO – ARTÍCULO 7 (Parcial) (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-27-000-2014-00056-00(21235)

Actor: FEDERICO RESTREPO LE FLOHIC

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

AUTO

El señor FEDERICO RESTREPO LE FLOHIC, quien actúa en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita la suspensión provisional de los siguientes apartes subrayados del artículo 7 del Decreto 1828 de 2013[1], expedido por el Presidente de la República.

La citada norma dispone:

Artículo 7. Exoneración de aportes parafiscales. Las sociedades, y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios y sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE, están exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional. de Aprendizaje (SENA), y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Las personas naturales empleadoras están exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al Sena y al ICBF por los empleados que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Esto no aplica para las personas naturales que empleen menos de dos (2) trabajadores, las cuales seguirán obligadas al pago de dichos aportes. Para efectos de esta exoneración, los trabajadores a que hace mención este inciso tendrán que estar vinculados con el empleador persona natural mediante contrato laboral, quien deberá cumplir con todas las obligaciones legales derivadas de dicha vinculación.

A partir del 1 de enero de 2014, los contribuyentes señalados en los incisos anteriores que cumplan las condiciones de este artículo, estarán exonerados de las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud de que trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Lo anterior no será aplicable a las personas naturales que empleen menos de dos (2) trabajadores, las cuales seguirán obligadas a efectuar las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud de que trata este inciso. Para efectos de esta exoneración, los trabajadores a que hace mención este inciso tendrán que estar vinculados con el empleador persona natural mediante contrato laboral, quien deberá cumplir con todas las obligaciones legales derivadas de dicha vinculación.

No son beneficiarios de la exoneración aquí prevista, las entidades sin ánimo de lucro, así como las sociedades declaradas como zonas francas a 31 de diciembre de 2012, o aquellas que a dicha fecha hubieren radicado la respectiva solicitud ante el Comité Intersectorial de Zonas Francas, y los usuarios que se hayan calificado o se califiquen a futuro en estas que se encuentren sujetos a la tarifa especial del impuesto sobre la renta del quince por ciento (15%) establecida en el inciso 1 del artículo 240-1 del Estatuto Tributario; así como quienes no hayan sido previstos en la ley de manera expresa como sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE.

Para efectos de la exoneración de que trata el presente artículo, se tendrá en cuenta la totalidad de lo devengado por el trabajador.

Corresponderá al empleador determinar si el monto total efectivamente devengado por cada trabajador en el respectivo mes es inferior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para determinar si procede la exoneración prevista en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 reglamentada en el presente Decreto.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de fiscalización y control de la Administración Tributaria Nacional y de las demás entidades competentes para constatar la correcta aplicación de las disposiciones legales que rigen las materias previstas en este decreto.”

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

El demandante solicita la suspensión provisional de los apartes subrayados del artículo 7 del Decreto 1828 de 2013, al considerar que no se adecuan a los artículos 25 y 31 de la Ley 1607 de 2012 y, para el efecto, realiza la siguiente confrontación de normas:

ACTO ACUSADO / Art. 7 del Decreto 1828 de 2013

NORMAS VIOLADAS / Arts. 25 y 31 de la Ley 1607 de 2012

Artículo 7. Exoneración de aportes parafiscales. Las sociedades, y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios y sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE, están exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional. de Aprendizaje (SENA), y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Las personas naturales empleadoras están exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al Sena y al ICBF por los empleados que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Esto no aplica para las personas naturales que empleen menos de dos (2) trabajadores, las cuales seguirán obligadas al pago de dichos aportes. Para efectos de esta exoneración, los trabajadores a que hace mención este inciso tendrán que estar vinculados con el empleador persona natural mediante contrato laboral, quien deberá cumplir con todas las obligaciones legales derivadas de dicha vinculación.

A partir del 1 de enero de 2014, los contribuyentes señalados en los incisos anteriores que cumplan las condiciones de este artículo, estarán exonerados de las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud de que trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Lo anterior no será aplicable a las personas naturales que empleen menos de dos (2) trabajadores, las cuales seguirán obligadas a efectuar las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud de que trata este inciso. Para efectos de esta exoneración, los trabajadores a que hace mención este inciso tendrán que estar vinculados con el empleador persona natural mediante contrato laboral, quien deberá cumplir con todas las obligaciones legales derivadas de dicha vinculación.

No son beneficiarios de la exoneración aquí prevista, las entidades sin ánimo de lucro, así como las sociedades declaradas como zonas francas a 31 de diciembre de 2012, o aquellas que a dicha fecha hubieren radicado la respectiva solicitud ante el Comité Intersectorial de Zonas Francas, y los usuarios que se hayan calificado o se califiquen a futuro en estas que se encuentren sujetos a la tarifa especial del impuesto sobre la renta del quince por ciento (15%) establecida en el inciso 1 del artículo 240-1 del Estatuto Tributario; así como quienes no hayan sido previstos en la ley de manera expresa como sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE.

Para efectos de la exoneración de que trata el presente artículo, se tendrá en cuenta la totalidad de lo devengado por el trabajador.

Corresponderá al empleador determinar si el monto total efectivamente devengado por cada trabajador en el respectivo mes es inferior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para determinar si procede la exoneración prevista en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 reglamentada en el presente Decreto.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de fiscalización y control de la Administración Tributaria Nacional y de las demás entidades competentes para constatar la correcta aplicación de las disposiciones legales que rigen las materias previstas en este decreto.

ARTÍCULO 25. A partir del momento en que el Gobierno Nacional implemente el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) , y en todo caso antes del 1o de julio de 2013, estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Así mismo las personas naturales empleadoras estarán exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema de Seguridad Social en Salud por los empleados que devenguen menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior no aplicará para personas naturales que empleen menos de dos trabajadores, los cuales seguirán obligados a efectuar los aportes de que trata este inciso.

PARÁGRAFO 1o. Los empleadores de trabajadores que devenguen más de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sean o no sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), seguirán obligados a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y los pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7o de la Ley 21 de 1982, los artículos 2o y 3o de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1o de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables.

PARÁGRAFO 2o. Las entidades sin ánimo de lucro no serán sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), y seguirán obligados a realizar los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y las pertinentes de la Ley 1122 de 2007, el artículo 7o de la Ley 21 de 1982, los artículos 2o y 3o de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1o de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables.

ARTÍCULO 31. Adiciónese un parágrafo al artículo 204 de la Ley 100 de 1993:

PARÁGRAFO 4o. A partir del 1o de enero de 2014, estarán exoneradas de la cotización al Régimen Contributivo de Salud del que trata este artículo, las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, por sus trabajadores que devenguen hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Manifestó que la norma acusada restringe la exoneración de aportes parafiscales de forma ilegal, al establecer que éstos deben calcularse teniendo en cuenta todo lo pagado al trabajador como retribución por su trabajo.

Expresó que los artículos 25 y 31 de la Ley 1607 de 2012 establecieron un beneficio en cabeza de los declarantes del nuevo impuesto CREE, consistente en la exoneración de aportes parafiscales y salud, respecto de los trabajadores que individualmente considerados devenguen hasta 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Indicó que la expresión “devenguen” contenida en la Ley 1607 de 2012, se debe entender como el valor de la remuneración salarial mensual, en los términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, norma que establece los elementos integrantes del salario.

Enfatizó que no se debe determinar el tope de los 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes, sobre conceptos que no constituyen salario, tales como prestaciones sociales, primas, bonificaciones esporádicas y de mera liberalidad, entre otros.

Adujo que la norma demandada al ordenar que se tendrá en cuenta la totalidad de lo devengado por el trabajador, conlleva a que el empleador al momento de establecer si el trabajador es beneficiario de la exoneración, deba tener en cuenta todos los pagos que reciban, así tengan o no carácter no salarial.

Expresó que la norma demandada contraría el espíritu y propósito de la Ley 1607 de 2012, ya que cuando el Gobierno propuso el CREE, pretendía cambiar el aporte parafiscal por un impuesto a las utilidades y, por ende, eliminar los aportes de los trabajadores que percibieran hasta 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Consideró que en este caso la función reglamentaria sobrepasó e invadió la competencia del legislativo, pues desfiguró la situación creada por la ley haciéndola nugatoria para los contribuyentes del CREE, al desconocer la base sobre la cual se deben liquidar los aportes a seguridad social, tanto en salud como en pensión y aportes parafiscales.

Arguyó que la norma acusada también restringe de manera ilegal la exoneración de aportes parafiscales y de salud, al establecer que aplica para los trabajadores que devenguen menos de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes, cuando la Ley 1607 de 2012 expresamente señala que el beneficio opera respecto de trabajadores que devenguen hasta 10 s.m.l.m.v.

Advirtió que de acuerdo con la Ley 1607 de 2012, si un trabajador devenga $6.160.000[2] el empleador puede hacer uso del beneficio, pero en razón a la expresión “menos de” prevista en el decreto reglamentario, el trabajador no puede acceder a este.

TRÁMITE

Por auto de 9 de septiembre de 2014 (fl. 43 c.s.p.), se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cual fue cumplido por la Secretaría de la Sección Cuarta el 17 de octubre de 2014[3].

RESPUESTA DE LA U.A.E. DIAN

La apoderada de la DIAN se opuso al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional.

Manifestó que las tesis presentadas por el demandante sobre la procedencia de la suspensión provisional, hacen parte del fondo del asunto y requieren un mayor análisis del que se puede efectuar en el estudio de la suspensión provisional.

Indicó que cuando la Ley 1607 de 2012 introdujo la exoneración en el pago de los aportes parafiscales, también fijó el monto del ingreso del trabajador para limitar este beneficio, lo cual no puede confundirse con la base gravable de los aportes parafiscales, tema que no es objeto de regulación del decreto reglamentario.

RESPUESTA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicó que el demandante no realizó una debida confrontación de la norma reglamentaria y las normas violadas, ni señaló la existencia de un perjuicio irremediable, en caso de no declararse la suspensión provisional.

Manifestó que, en la solicitud de suspensión provisional, tan solo se hace una mera enunciación de los artículos que se consideran vulnerados, sin efectuar un análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas

Por lo anterior, solicitó que no se decrete la medida cautelar sobre los artículos demandados.

CONSIDERACIONES

El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.”

El artículo 231 ibídem, expresa:

ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

  1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

  1. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

  1. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

  1. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

En relación con las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sección Cuarta de esta Corporación en auto de 21 de mayo de 2014[4], indicó:

“(…)

Pues bien, el nuevo código (CPACA) amplió el marco de acción del juez contencioso administrativo otorgándole facultades de tutela equiparables a las que tiene cuando actúa como juez constitucional, facultades que están encaminadas a asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia judicial con la que terminará el proceso y así garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia.

(…)

Son tres los elementos esenciales que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia: i) el acceso entendido como la posibilidad de acudir a la jurisdicción competente para dirimir un conflicto; ii) el derecho a obtener una resolución de fondo del conflicto y iii) el derecho a que la sentencia que se profiera se ejecute[5].

Así, las medidas cautelares en materia contencioso administrativa están orientadas a garantizar el último de los elementos que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia, es decir, buscan proteger la realización de las decisiones judiciales, ya que permiten que el objeto del juicio permanezca inalterado durante el trámite del proceso, pues de lo contrario el restablecimiento del ordenamiento jurídico por medio de la sentencia sería puramente formal y no material.

Este punto es de singular importancia y se convierte en uno de los elementos distintivos de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que surgió como respuesta a los cambios operados en la realidad, frente a los cuales el juez contencioso administrativo requería facultades acordes con las distintas situaciones en las que pudieran estar los administrados por las acciones u omisiones de la Administración.

De esta manera, la nueva arquitectura de las medidas cautelares implica un avance muy significativo en la normativa colombiana en esta materia, que se pone a tono con los avances que en el mismo sentido se pueden identificar en el derecho comparado porque se “amplió el conjunto de herramientas precautelativas a disposición del juez con miras a garantizar la efectividad de sus sentencias y además extiende la aplicabilidad de aquellas a todas las modalidades de actuación de las autoridades pasibles de fiscalización en punto de su juridicidad por parte de la jurisdicción especializada”[6]

En este sentido, la Ley 1437 de 2011, (CPACA) incluye los tipos de cautelas y los requisitos para decretarlas recogidos en las legislaciones de los distintos países de la Unión Europea, esto es, las cautelas positivas y las negativas y los tres requisitos para su decreto:

  1. Apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), que exige un examen preliminar que no constituye prejuzgamiento bien respecto de la legalidad del acto (cautela suspensiva o negativa), bien respecto de la titularidad del derecho subjetivo que sustenta las pretensiones;
  2. Urgencia (periculum in mora). El juez determinará en cada caso si la duración del proceso puede tornar ineficaz un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda, y
  3. Ponderación de intereses en conflicto, esto es, identificar las ventajas, para el interés general y los inconvenientes, para el derecho del demandante derivados de la denegación de la medida cautelar, versus, las ventajas para el derecho del demandante y los inconvenientes para el interés general, al otorgar la medida cautelar[7].

El artículo 229 del CPACA establece que el juez contencioso administrativo podrá decretar “las medidas cautelares que considere necesarias” para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

La medida cautelar podrá pedirse expresamente por la parte demandante que deberá sustentarla en debida forma (231 CPACA), antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del mismo, incluso en la segunda instancia.

Por su parte, el artículo 230 enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. La cautela negativa por antonomasia es la suspensión provisional, cuando el objeto de control es un acto administrativo. Las cautelas positivas operan cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la Administración: hechos u operaciones administrativas y, dichas cautelas son de tipo preventivo, conservativo y anticipativo.

Las medidas cautelares preventivas tienen por finalidad evitar que se configure un perjuicio o se vulneren los derechos del demandante. A su turno, las medidas conservativas buscan preservar la situación previa al conflicto hasta que se profiera la sentencia. Finalmente, las medidas anticipativas, que adelantan algunos efectos de la sentencia, buscan restablecer la situación al estado en el que se encontraba antes de que ocurriera la conducta amenazante o vulnerante[8].

El decreto de alguna o varias de estas medidas cautelares no implica prejuzgamiento; para su decreto es suficiente que la demanda esté razonablemente fundada en derecho y que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o los derechos invocados.

Ahora bien, el artículo 231 del CPACA establece los requisitos para decretar las medidas cautelares.

En primer lugar, en cuanto a la suspensión provisional de los actos administrativos indica que la medida debe ser solicitada en la demanda, o en escrito separado, en cualquier tiempo. Agrega que solo puede solicitarse en procesos que se adelanten contra actos administrativos definitivos, pues se trata de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple nulidad. Asimismo, señala que la causal debe ser la de violación de las normas invocadas y que la procedencia de la medida surja de la confrontación del acto acusado con dichas normas. Finalmente, cuando se trate de pretensiones de restablecimiento del derecho, se debe demostrar, sumariamente al menos, la existencia del daño[9].

En segundo lugar, en lo que tiene que ver con el decreto de las demás medidas cautelares se requiere que exista la apariencia de buen derecho, esto es, que las pretensiones del proceso aparezcan debidamente fundadas; que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o derechos invocados, que se efectúe un juicio de ponderación de intereses que permita determinar si resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla y, que exista peligro para la efectividad de la sentencia, esto es que se produzca un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios[10].

(…)”.

El Despacho anota, en primer término, que esta Corporación en providencia de 22 de febrero de 2016[11], decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los incisos 1 y 3 del artículo 7 Decreto 1828 de 2013.

En la citada providencia se indicó lo siguiente:

“(…)

El demandante considera que en el sub examine procede la medida cautelar para suspender provisionalmente los efectos del artículo 7 del Decreto 1828 de 2013, debido a que la norma se extralimita y contradice lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, afectando de este modo el patrimonio de los asociados.

El fundamento de la solicitud recae en que del simple cotejo o comparación de la norma acusada con la superior, se pueden vislumbrar el quebrantamiento de la de mayor jerarquía.

En este orden de ideas, observa el Despacho que la solicitud cumple con los requisitos indicados en el inciso 1 del artículo 231 del CPACA, puesto que la violación surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, tal como se discrimina a continuación:

NORMA INFRINGIDA

NORMA ACUSADA

LEY 1607 DE 2012

ARTÍCULO 25. EXONERACIÓN DE APORTES.

A partir del momento en que el Gobierno Nacional implemente el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE, y en todo caso antes del 1° de julio de 2013, estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

DECRETO 1828 DE 2013

ARTÍCULO 7: EXONERACION DE APORTES PARAFISCALES.

Las sociedades, y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE, están exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio de Aprendizaje (SENA), y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos legales vigentes.

A partir del 1 de enero de 2014, los contribuyentes señalados en los incisos anteriores que cumplan las condiciones de este artículo, estarán exonerados de la cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud de que se trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Lo anterior no será aplicable a las personas naturales que empleen menos de dos (2) trabajadores, las cuales seguirán obligadas a efectuar las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud de que trata este inciso. Para los efectos de esta exoneración, los trabajadores a que hace mención este inciso tendrán que estar vinculados con el empleador persona natural

En virtud de lo dispuesto en las normas transcritas, objeto de controversia en este litigio, los términos “hasta” y “mínimo” son el punto sobre el cual se fundamenta la pretensión de nulidad; los cuales denotan la inclusión y exclusión de la cifra tope de exoneración del tributo; a simple vista, se percibe que el Decreto 1828 de 2013, es excluyente al establecer: “devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes”, sobre lo que se ahondará en el momento de proferirse el fallo.

Advierte el despacho que, la función reglamentaria del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede sobrepasar la competencia del legislativo, es decir, el reglamento no debe desfigurar la situación regulada por la ley, hacerla nugatoria o extenderla a situaciones de hecho que el legislador no contempló; tal como se observa en el sub judice.

En atención a la disposición legal contemplada en el inciso 1 del artículo 231 del CPACA, la jurisprudencia del Consejo de Estado[12] ha considerado que el juez administrativo (de oficio o a petición de parte), puede percibir si hay una vulneración normativa, a través de la revisión del análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, evento en el cual procederá a decretar la suspensión provisional de los actos demandados, sin necesidad de esperar hasta la finalización del proceso, evitando que la sentencia se torne ineficaz frente a lo pretendido por el demandante y cause un perjuicio irremediable para el mismo.

Por último, advierte el Despacho que si bien sólo fue demandada la expresión “menos”, contenida en los incisos primero y tercero del artículo 7 del Decreto 1828 de 2013, dada su condición de inseparable con el resto del inciso, debe suspenderse toda la disposición, pues al hacerse sólo frente a la expresión acusada, quedaría sin coherencia ni efectos jurídicos el resto del inciso.

En esas condiciones, este despacho decretará la suspensión provisional de los efectos de los incisos 1 y 3 del artículo 7 Decreto 1828 de 2013, de acuerdo con el artículo 232 del CPACA, sin que sea necesario fijar caución.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria,

R E S U E L V E:

DECRÉTASE la suspensión provisional de los incisos 1 y 3 del artículo 7 del Decreto 1828 de 2013, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”

Asimismo se observa, que el artículo 7 del Decreto 1828 de 2013, fue compilado en el artículo 1.5.1.4.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016[13], en los siguientes términos:

Artículo 1.5.1.4.1. Exoneración de aportes parafiscales. Las sociedades, y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios y sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE, están exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional. de Aprendizaje (SENA), y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Las personas naturales empleadoras están exoneradas de la obligación de pago de los aportes parafiscales al Sena y al ICBF por los empleados que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Esto no aplica para las personas naturales que empleen menos de dos (2) trabajadores, las cuales seguirán obligadas al pago de dichos aportes. Para efectos de esta exoneración, los trabajadores a que hace mención este inciso tendrán que estar vinculados con el empleador persona natural mediante contrato laboral, quien deberá cumplir con todas las obligaciones legales derivadas de dicha vinculación.

A partir del 1 de enero de 2014, los contribuyentes señalados en los incisos anteriores que cumplan las condiciones de este artículo, estarán exonerados de las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud de que trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Lo anterior no será aplicable a las personas naturales que empleen menos de dos (2) trabajadores, las cuales seguirán obligadas a efectuar las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud de que trata este inciso. Para efectos de esta exoneración, los trabajadores a que hace mención este inciso tendrán que estar vinculados con el empleador persona natural mediante contrato laboral, quien deberá cumplir con todas las obligaciones legales derivadas de dicha vinculación.

No son beneficiarios de la exoneración aquí prevista, las entidades sin ánimo de lucro, así como las sociedades declaradas como zonas francas a 31 de diciembre de 2012, o aquellas que a dicha fecha hubieren radicado la respectiva solicitud ante el Comité Intersectorial de Zonas Francas, y los usuarios que se hayan calificado o se califiquen a futuro en estas que se encuentren sujetos a la tarifa especial del impuesto sobre la renta del quince por ciento (15%) establecida en el inciso 1 del artículo 240-1 del Estatuto Tributario; así como quienes no hayan sido previstos en la ley de manera expresa como sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE.

Para efectos de la exoneración de que trata el presente artículo, se tendrá en cuenta la totalidad de lo devengado por el trabajador.

Corresponderá al empleador determinar si el monto total efectivamente devengado por cada trabajador en el respectivo mes es inferior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para determinar si procede la exoneración prevista en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 reglamentada en los artículos 1.5.1.1.1, 1.5.1.5.1 al 1.5.1.5.5 y 1.5.1.4.1 del presente Decreto.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de fiscalización y control de la Administración Tributaria Nacional y de las demás entidades competentes para constatar la correcta aplicación de las disposiciones legales que rigen las materias previstas en este decreto.”

(Art. 7, Decreto 1828 de 2013. La expresión “, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes”, fue declarada nula mediante sentencia 20217 de 2014 del Consejo de Estado, que declaró la nulidad parcial del artículo 8 del Decreto 862 de 2013. Se reseña entre paréntesis porque este artículo reproduce el inciso primero del artículo 7 del Decreto 1828 de 2013).

Posteriormente, el Gobierno expidió el Decreto 2201 de 30 de diciembre de 2016[14], el cual en su artículo 2 eliminó el artículo 1.5.1.4.1 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, como se observa a continuación:

ART. 2º— Modificación y eliminación del artículo 1.5.1.4.1 del Capítulo 4 Título 1 Parte 5 del Libro 1 del Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria 1625 de 2016 y del Capítulo 4 Título 1 Parte 5 del Libro 1 del Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria 1625 de 2016. Modifíquese el artículo 1.5.1.4.1 del Libro 1, Parte 5, Título 1, Capítulo 4 del Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria 1625 de 2016, para retirar de la compilación el artículo 7 del Decreto 1828 de 2013, modificado por los Decretos 3048 de 2013, 2311 y 14 de 2014, y eliminar el Capítulo 4 del Libro 1, Parte 5, Título 1 del Decreto Único Reglamentario en Materia Tributaria 1625 de 2016, por ser disposición única la eliminada.”

El Despacho anota que cuando las normas respecto de las cuales se solicita la medida cautelar de suspensión provisional, han sido modificadas o derogadas, no es procedente su decreto. Así lo señaló esta Corporación en providencia de 29 de enero de 2014[15]:

“(…)

  1. La suspensión provisional, además, es una medida cautelar que apunta a enervar la eficacia, los efectos, del acto administrativo, como se colige no solo de la doctrina y la jurisprudencia, sino también del artículo 91.1 de la Ley 1437 de 2011.

Esa misma disposición, se expresa, igualmente, que hay pérdida de la fuerza ejecutoria cuando el acto administrativo “pierde vigencia” – artículo 91.5-, lo que ocurre cuando se presenta el fenómeno de derogación de la norma, entendido como “el acto de proceder, mediante disposición posterior, a dejar sin efecto, en todo o en parte, un precepto jurídico precedente”[16].

  1. Es decir, que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma acusada ha sido modificada o derogada, por cuanto dicha suspensión parte del supuesto de vigencia.”

Visto lo anterior, el Despacho atendiendo el precedente trascrito considera que no es procedente efectuar un pronunciamiento sobre la suspensión provisional solicitada por la parte demandante, pues resultaría inocuo resolver sobre su eficacia, al tratarse de una disposición que además de haber sido suspendida parcialmente, perdió fuerza ejecutoria al haber sido eliminada del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, el Despacho denegará la solicitud de suspensión provisional de los apartes acusados del artículo 7 del Decreto 1828 de 2013, expedido por el Gobierno Nacional.

En mérito de lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE

1.- NIÉGASE la suspensión provisional de los apartes acusados del artículo 7 del Decreto 1828 de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2.-RECONÓCESE personería a la doctora MARITZA ALEXANDRA DÍAZ GRANADOS, como apoderada de la U.A.E. DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido (fl. 52 c.s.p.).

3.-RECONÓCESE personería al doctor JUAN CARLOS LÓPEZ GÓMEZ, como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos y para los efectos del poder conferido (fl. 69 c.s.p.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO


[1] Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 1607 de 2012.

[2] Calculado con base en el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2014.

[3] Fl. 44 vto c.s.p.

[4] Radicación No. 110010324000201300534 00. M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

[5] Op. cit. Gómez Aranguren, Eduardo.

[6] Fajardo Gómez, Mauricio. Medidas Cautelares. En: Memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Imprenta Nacional.

[7] Ibíd.

[8] Op. cit. Gómez Aranguren, Eduardo.

[9] Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Bogotá. Legis. 2ª Edición.

[10] Ibíd.

[11] Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Exp. 11001-03-27-000-2013-00032-00 [20631]

[12] Auto del 24 de enero de 2013, Exp. 11001-03-28-000-2012-00068-00; M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.

[13] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria.

[14] Mediante el cual se modifica el DUT 1625 de 2016, para establecer la autorretención a título del impuesto sobre la renta y complementario que reemplaza a la autorretención del CREE.

[15] Consejo de Estado, Sección Cuarta. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Rad. 110010327000-2013-00014-00 (20066).

[16] OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1981, p. 241.